论违约金的司法调整规则

张革 张天石

摘 要：违约金设立的初衷本是促使当事人忠诚履行合同义务并且在出现违约行为时让守约方能够高效取得救济，但违约金金额约定不当有时也会使合同履行过程中出现新的矛盾。在此基础上，《中华人民共和国民法典》第585条规定了违约金的司法调整规则，虽然同时对违约金的司法调整作出了相关规定，但在违约金的司法调整过程中仍然存在诸如违约金调整时应有的法定程序、违约金调整时应当参考的要素等在具体适用上的问题。所以只有在以违约金司法调整规则为研究对象的前提下，厘清对该问题的相关争议，才能够对司法裁判产生积极的指导价值。

关键词：违约金;司法调整;意思自治;违约金性质

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2022）02 — 0116 — 06

引言：随着国家经济的不断发展，市场贸易作为经济发展中的重要一环已经日益頻繁，同时鼓励交易原则在我国社会生活、经济贸易中也显得愈发重要了。合同作为经济贸易的一种重要载体，在订立之时通常会约定相关违约条款，由此而来的违约金也会一并约定。虽然合同作为民商法学调整对象的一部分，受到司法自治原则的指导，但是人对于客观世界认知的局限性导致完全放任合同自由是错误的。如果完全剥夺当事人对于不合理的违约金请求调整的权利，那么势必会打破当事人的利益均衡，所以必须构建违约金的调整规则，才能够有效保证合同各方主体的利益。但我国现有的法律规定仍然存在缺乏具体实施的规定以及可操作性不强的问题，无法有效化解合同主体对于违约金产生的争议。这些问题使希望通过司法调整的方式来解决违约金的相关争议仍然面临着许多困境。因此，只有对违约金司法调整进行相应的探讨，明确违约金的相关司法调整规则，才能够对我国的司法裁判起到积极作用。

我国自古以来就有通过约定违约金的方式来保障合同履行的先例，而在如今社会主义市场经济处于高速发展的状态下，赋予当事人自由约定违约金的权力，有利于保障交易安全、强化当事人双方的契约精神，从而能够更好地维护交易秩序。但违约金的设定也应当遵循相关法律法规的指引，我国对于合同中违约金的设立就通过立法的方式进行多种形式的规定。

我国关于违约金的立法是将《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中第114条转化为《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中第585条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这意味着法律赋予了当事人在认为自身损失与违约金约定金额出现过分差错时，有向人民法院申请调整的权利。最高人民法院在关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的通知中，更是进一步明确，合同当事人约定违约金高于造成损失的30%即应当认定为违约金过分高于造成损失，而且《合同法解释二》中的法律规定在没有与《民法典》的法律规定形成冲突的情况下，那么司法机关即可以援引其相关规定进行释法说理。这说明法律在合理范围内为保障交易稳定以及尊重意思自治是保护违约金的约定，但在合理范围之外的则会加以干预。

相较于中国，美国对此的规定则有所不同，其对于合同因违约带来的损失先定位预期利益和信赖利益两部分，对于违约金的规定也不得高于合同的履行将会带来的收益等标准。反观我国，对于违约金仍然认可其惩罚性的特征，并不完全以预期利益与信赖利益为基准来限制违约金的约定。我国的主流观点仍然认为，要求合同各方当事人保持契约精神比履行合同带来的经济价值更重要，所以即使违约没有带来任何损失，违约方也应当对其违约行为承担责任。而在违约的同时，根据违约方的主观恶性的不同以及因违约带来的损害程度不同，在认定违约金是否畸高的时候则应当分别考虑。而根据合同类型的不同，法律对于每一种合同背后不同类型的交易秩序的保护，也应当体现出不同的形式。据此，我们对于违约金的约定是否过高，不应当机械地以某种单一标准加以认定。故法院在行使其自由裁量权来认定违约金是否过高的时候，应当综合考量上述各种因素另加以对不同合同对应的行业交易习惯、以及不同诉讼当事人的诉讼请求的审查，对类案进行类案审查并加以认定。

以司法的方式对违约金进行调整，是司法机关通过行使其自由裁量权来对当事人行使权力进行规范。

（一）违约金的适用对象分析

从适用对象来看，违约金的司法调整应当系针对赔偿性违约金通过司法活动进行调整，故法定违约金则不应成为违约金的司法调整对象。法定违约金往往在立法之初就已经对违约金的数额、违约形态等要素进行了较为详尽的规定，所以对于法定违约金则不应当依靠法官行使自由裁量权的方式来进行调整。

在司法实践中，我们往往会遇到当事人已经支付一部分违约金的情况，在此时对于已经支付给对方的那一部分违约金，笔者认为也不应当在司法调整时对其产生约束力。当事人既然已经自愿支付了这一部分违约金就代表其认可了已付出的这一部分违约金，亦是对其主张调整的权利进行了处分。而为了维护社会交易的稳定性，也不应当对此种类型的违约金再通过司法调整的方式加以约束〔1〕。

（二）违约金的适用条件分析

从我国现行法律制度上来看，当事人向司法机关申请调整违约金时，也需要同时符合实体上和程序上的要求。

1.从实体要求来看，当事人在向司法机关申请违约金的司法调整时，首先应当是一个适格的主体;其次，在合同中应当具备合法有效地对违约金进行相关规定的违约条款，该违约条款应当在违约行为发生之前即作出了明确的约定，无论是单方允诺还是双方约定，都可以产生同样的法律效力;第三，要有确定存在的违约行为;最后，当事人应当认为双方约定的违约金存在“畸高”或“畸低”的状况，因民事诉讼活动仍然是围绕私法自治的基本原则来展开的，所以人民法院并无主动调整违约金的职权，只有在当事人申请之时，才能够依法衡量违约金是否过高并作出相应的判决。

2.从程序要求来看，只有在满足违约金请求权成立的条件时，违约金的司法调整才有启动的基础条件。而在此基础上启动违约金的司法条件则分为“依职权”和“依申请”两种方式。虽然我国采用的是“依申请”的形式来进行违约金的司法调整，这固然可以严守“私法自治”的基本原则以及尊重当事人的处分权，但笔者认为，如果“公平原则”受到侵犯，那么司法机关也应当主动“依职权”对不合理的违约金进行司法调整。例如在遇到当事人恶意约定过高的违约金并试图据此侵害其他当事人的债权时，因为部分当事人之间会存在恶意串通的行为，所以在恶意串通的当事人之间必定不会有人申请司法机关对违约金进行调整，那么在被侵权当事人不知晓这个行为的时候，放任不合理的违约金实现就是违背“公平原则”的。虽然仍然存在其他的救济手段，但是如果能在源头即定分止争，则是有助于节约司法资源的〔2〕。

从申请主体来看，除债权人與债务人固然是适格的申请主体，但是承担保证责任的第三人也应当是适格的申请主体，因为从债务责任的承担来看，无论是一般责任还是连带责任，保证人都有可能会承担债务责任。在许多诉讼中就存在债权债务双方恶意串通损害第三人利益的情况，所以在司法过程中也应当赋予第三人申请权。

3.从申请方式来看，根据现行诉讼程序可知，当事人可以通过多种方式申请调整违约金，这包括在庭审过程中通过反诉的方式提出申请，另外笔者认为当事人只要诉讼过程中不要求一定以书面或口头的方式，只要能够明确地表达调整违约金的意愿，那么就应当视作其已经作出了调整违约金的申请，这包括在庭审过程中法庭辩论环节发表其对违约金数额有异议的辩论意见这种直接的方式要求调整违约金数额，而当事人在答辩时主张驳回对方的答辩意见也可视为提出了调整违约金的申请，而在诉讼过程中的起诉状、答辩状、代理意见等法律文书均可以作为申请司法调整的载体。

4.从申请时间来看，虽然我国现行法律并未对违约金司法调整的申请时间加以规定，但是该项申请权也是一项可能会对审判结果造成实质性影响的权利，所以该权利的提起时间也应当符合审判程序的基本原则，笔者认为，该项权利的行使时间应当以答辩终结为分界，不得在答辩终结后再提起上述申请。

（三）违约金司法调整的启动要件分析

在经过申请程序后，司法机关就应当依法对违约金是否符合进行调整所需的相关要件进行审查，笔者认为，应当着重关注以下问题：

1.依据相关法律的规定，只有在当事人认为违约金存在过高或者过低的问题时，才有权申请违约金的司法调整，那么司法机关需要考虑的就是衡量违约金与实际损失之间的关系。违约金的设立应当与实际损失大致相符，不应当存在较大的差距。虽然有观点认为实际损失只是衡量违约金的一个因素并不是全部因素，违约金应当更多的尊重当事人之间的意思自治，但笔者认为，根据《民法典》第585条规定可知，法律赋予了当事人对约定违约金的金额提出异议的权利，这说明从立法者看来，违约金的约定并不是完全尊重当事人意思自治的，所以违约金的立法目的是为了弥补被违约方遭受的损失，在司法实践中，即使当事人没有约定违约金，也可以通过其他的如主张损害赔偿等方式进行救济，那么我们就可以以其他救济方式可能实现的金额作为违约金可能确定金额的参考，这样我们也能够使违约金的金额变得更加合理与可控〔3〕。

2.在当事人向司法机关提出调整违约金后，司法机关在审核是否有调整必要之时，首先需要考虑的便是当事人双方的过错是否会导致违约责任的产生，在当事人之间如果明确约定了违约条款，那么则应当从其约定，对于一些有相关法律明确认定的违约行为亦应当按照法律规定来判断是否存在违约行为。但是在相关行为既无约定也无法律的规定之时，就需要由司法机关对相关行为进行解读与判断。合同的违约程度的判断取决于行为人对于当事人对合同中约定的权利义务的履行情况，若当事人完全不履行合同中约定的义务或是在合同义务开始之时长期存在故意违约的行为，那么此种违约金便应当视为为了监督其履行合同义务而产生的违约金，那么对于此种当事人可以视为其“违约恶意”较大;若当事人系以错误的方式履行了合同中相应的义务或系其在不知情的情况下违约，并在此后积极补救，那么认为这一类当事人“违约恶意”较小，对其在违约金上也应当宽容对待，对于此类当事人准许其调整违约金的请求体现了司法的合理性原则;另外也会出现因为一方恶意制造障碍导致合同相对方出现违约行为的，对于这种情况，虽然出现了违约情形，但是这种违约情形的过错方则应当是制造障碍的一方，司法机关在裁判过程中应当完全免除合同相对方的违约责任〔4〕。

3.除了违约状况，我们也需要考量合同的履行状况，违约金设立的原意便是希望合同当事人能够按照约定履行合同。而在前述中笔者也提及有些情况违约金金额的确定可以以具体损失为参考，有部分合同随着合同的逐渐履行以及违约行为出现的时间节点逐渐推移，违约行为造成的损失是会逐渐减少的，所以此时参考合同的履行状况是十分必要的。但是笔者认为，也不能完全机械地以此标准作出认定，因为有些合同的部分履行是没有意义的，只要违约行为出现，被违约方都会遭受完全的损失，那么对于此类合同则不适合以此标准作出认定。

4.最后，我们也应当考虑基于合同完全履行后，合同当事人会获得的预期利益。在司法实践中，当事人往往以约定高额违约金的方式来约束合同当事人忠实履行自身义务，但通过此种意图约定的违约金金额会过分高于预期利益的金额，所以在通过司法调整的方式来调整违约金时，预期利益是一个重要的参考要素，违约金的金额不应当过分高于或过分低于预期利益的金额。

（一）我国司法机关对于违约金的司法调整幅度不一

在司法实践中，对于违约金的司法调整问题，因为各地、各级人民法院基于区域经济状况等社会因素的不同，而导致对于自由裁量权的使用也会有所不同，所以个案之间仍然存在着较大差异。但在当事人提出申请后，法院大多会对案涉违约金进行司法调整，但司法机关大多是选择一种折中态度来行使自由裁量权，即在合同中约定的金额与被违约方的损失金额之间找到一个平衡〔5〕。

然而之所以会导致司法调整的差异如此巨大，笔者认为主要有以下几方面的原因，首先，因为各地的经济状况不同，导致当事人如果并不是在本地签订合同就会导致对合同签订地的经济状况有明确的认知，这就会导致当事人难以预测自身行为的后果;其次，部分案件因案涉合同的特殊性而导致案件损失的金额较小，但仍然存在其他形式的损失，此种损失往往会因为难以认定而被忽略，但是对于这种情况仍然需要进行特殊的规定来认定其损失的真实情况;最后，因为不同的案件承办人员对于实际损失的认定不同导致司法调整的幅度也会不同。因为上述原因直接导致了合同在实际履行过程中违约方会因为存在调整违约金的机会而实施违约行为，合同对双方的约束力会明显降低，合同当事人应当遵守的契约精神也会遭到损害。

（二）违约金性质的差异导致违约金的司法调整幅度不一

违约金从性质上分类可以分为赔偿性违约金与惩罚性违约金两类，针对这两种违约金进行的司法调整本就应该有所差异，对于赔偿性违约金应当以实际损失为重要参考因素进行认定，而对于惩罚性违约金则应当更加注重考虑违约方的行为对守约人造成多方面的损害进行认定。在合同签订之时，当事人往往是不会在合同中明确阐明违约金的性质到底是哪一种，所以我国在司法实践中更倾向于将违约金的性质确定为以补偿性为主、惩罚性为辅的性质。所以司法机关也不会在裁判文书中将违约金的性质进行明确区分，而这种模糊地带就使得司法机关不会严格地依据某一种既定的参考要素来进行违约金的调整。过度僵硬地按照损失金额来实施会违背当事人意思自治的可能，而一味按照当事人的约定来认定违约金，也会造成违约金不合理的情况出现，所以更应当综合多种因素对此进行考量。

（三）举证责任分配不明导致违约金的司法调整幅度不一

进入审判程序后，随着诉讼参与人主张权利，相应举证责任的分配会对审判结果产生巨大影响，在争议焦点的确定上一般会确定为违约金金额以及实际损失大小这两方面，在最高人民法院发布的相关司法解释中已经明确对于违约金是否过高应当遵循“谁主张，谁举证”的基本原则来分配举证责任。但对于更进一步的约定违约金的数额与实际损失之间的差距的举证责任该如何分配却没有作出具体的规定，于是在司法实践中对于此类问题往往是由法官行使自由裁量权来进行分配，这就使同案不同判的情况会经常出现。

（四）司法机关对于当事人的过错认定不一

当事人的过错通常会直接关系到因为违约行为而造成实际损失的多少，如果当事人过错程度不高，那么对其施以过重的惩罚是不合适的。在我国的《合同法解释二》中就能看出我国早已形成在立法之时即是体现了将当事人的过错程度与违约金的高低进行综合考量的基本精神。但当事人的过错行为是十分多样化的，不同的行为会造成的不同形式的损失，同时不同形式的损失所对应的损失大小也是不同的。而司法机关更应当在这个过程中对每个环节加以甄别，对每个当事人主观上的“违约恶性”以及客观上的“违约行为”综合考量，这样才能更加合理地对违约金进行相应的调整〔6〕。

（一）明确违约金金额方面的调整规则

在日常生活中，我们接触到的合同是多种多样的，不同的合同其订立目的以及运作模式都有较大差异，因此在不同的合同出现违约行为时，司法机关也应当應用不同的模式考量违约金的司法调整问题。例如借款合同就应当着重考察违约金与逾期未归还借款以及未付利息等要素;租赁合同中应当着重考察违约金与基于履行合同可以得到的预期利益等要素;承揽合同和委托合同则应当着重考察承揽事项与委托事项的完成情况、逾期情况等要素;买卖合同则应当着重考虑违约金与基于违约而造成的损失。在司法实践中如果对于申请调整违约金的请求基于合同的差异性来分别考量有利于实现个案裁判的公平公正，更有利于体现违约金司法调整过程中的合理性原则。

（二）违约金的司法调整规则应当与当地的经济状况相适应

我国幅员辽阔，各地的经济水平存在较大的差距，最典型的便是在商品房买卖合同中，因为地域不同导致各地商品房的标的差距巨大、商品房价格的变化速度差距巨大。所以在此基础上在商品房买卖合同纠纷中同样的违约金若是在商品房价格较高的地方是不高的，但在商品房价格较低的地方就会体现得非常高了。社会经济状况虽然没有准确的量化标准，但是这也是在司法裁判中一个重要的衡量标准。所以各地法院应当基于本省的经济状况甚至是本市的经济状况公布适合本地实施的量化调整标准，具体应该包括违约金的计算基数、在损失无法计算时对于特殊情况的违约金参考标准、当地的行业状况、与行业相关合同履行后的预期收益等。各地司法机关对各地的情况因地制宜地进行综合考量发布违约金调整细则，能够在考虑地域差异的同时尽可能的从立法者原意出发统一裁判尺度。这样才能够使司法裁判实现法律效果、社会效果、政治效果的统一，也能够更好地实现司法裁判的公平正义〔7〕。

（三）赔偿性违约金与惩罚性违约金应当分情况调整

我们按照违约金的订立目的可以将违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金两种，一般我们将赔偿性违约金视作是对预期损失的预估，而惩罚性违约金则是视为对履行合同的担保。

对于赔偿性违约金，我们应当更加重视被违约方的实际损失，因此如果违约金过分高于或者低于实际损失之时，司法机关在被违约方提出申请后对违约金进行司法调整，在调整后就应当使违约金金额与实际损失的金额相符，如果因为特殊情况导致实际损失难以计算，那么就应当尽可能地根据各地的实际情况设立不同的折算办法，以将实际损失折算为金钱数额然后再加以认定。

对于惩罚性违约金，在如今的合同中，也是十分频繁地出现，司法机关则应当充分尊重意思自治，在此时，违约金订立的目的就是合同当事人履行合同的担保 ，于是违约金的形成更偏向于，在一方出现违约行为之时，就应当付出相应的代价，此种代价往往与实际损失无关而变成了一种惩罚。但若是合同中的一方主体利用合同中的另一方主体对合同内容不够了解的情况而对惩罚性的违约金作出过高的约定或是利用恶意的手段促使合同相对人违约，那么这种恶意的违约金就会违背民法中的公平原则，那么此种违约金也应当对其进行调整。惩罚性违约金的目的则应当是对当事人施加履行合同的压力，那么在赔偿性违约金订立之后合同各方当事人就已经接受约定违约金所带来的压力，即应当不允许再通过司法调整的方式进行增加，相对而言，赔偿性违约金的减少就应当在约定范围之内进行意思自治，既然当事人已经对违约金有了明确的约定，就不应当通过司法裁判的方式进行强行干预〔8〕。

（四）明确司法裁判中的举证责任

对于赔偿性违约金实际损失是一个重要的参考，所以我们就应当明确对于实际损失的举证责任。在合同当事人申请违约金的司法调整之时，会出现申请增加违约金与申请减少违约金两种情况，在申请增加违约金时，因为违约方一般不会申请增加违约金，违约金的实际损失则应当按照“谁主张，谁举证”的基本原则，由守约方进行举证。而在申请减少违约金时，此项申请权通常是由违约方提出，所以应当先由违约方来对违约金过分高于实际损失这一待证事实进行举证，由守约方对违约方所举出的证据进行质证后，再提出己方证据对违约方的证据进行反驳，以求最大化地还原客观事实。合同各方主体在履行过程中都承担了相应的权利义务，因此将举证责任完全分配给一方是不利于还原案件事实的，每一方主体对于自己承担的权利义务是最知情的，那么即应当如上述分别承担各自部分的举证责任，对于案件的审理是十分有利的。

（五）明确当事人的过错对于司法裁判的影响

如上文所述，违约金的认定在一定程度上应当与当事人的过错程度相符，对于违约恶性较大和违约恶性较小的情形应当分别考量，除了故意以外若仅仅只是过失违约，也不应当以故意违约的标准来对违约金进行调整。考虑到恶性是一个很难量化的要素，那么在具体实施时，主要还是要求法官在与其他相似案件进行对比的基础上发挥自由裁量权进行认定。我们就应当思考何种情况下的违約金是需要调整的，以及需要调整的违约金应当以一种怎样的幅度进行调整。笔者认为，违约方过错程度较高时就应当不调整或少调整违约金，违约方的过错程度越低或仅仅只是过失性的违约，那么就应当对违约金进行调整，调整的幅度也应当相应增加。综上所述，当事人的过错程度也是司法机关依法行使自由裁量权时需要着重考虑的要素，这也需要法官具备相应的审判能力，依据实际情况综合考量后加以认定。

违约金一方面作为对合同履行的担保;另一方面作为对合同违约损失的预估，原则上仍然是以当事人意思自治为基础，同时对于明显不合理的违约金通过司法的方式进行调整，在调整过程中明确“以补偿为主，惩罚性为辅”的指导精神进行综合考量。

总而言之，违约金的司法调整规则在整个违约金制度中具有重要地位，本案重点结合司法实践中对于违约金发现的部分问题进行思考与研究。笔者认为，法院在对违约金进行司法调整时，应当综合考虑诸如违约过错程度、区域经济状况、违约金的性质等诸多因素进行综合认定，同时应当严守民法中的公平正义、意思自治等基本原则。在程序上则应当遵守由当事人提出申请后司法机关才可以启动审查违约金是否合理的相关程序，最后，在文中提出相关制度存在的问题并在后文中加以明确与完善。只有这样在对于违约金调整过程中才能够尽可能地对相关因素进行全面的考量，也能够更好维护司法裁判中的公平正义。

〔参 考 文 献〕

〔1〕王洪亮.违约金功能定位的反思〔J〕.西北政法大学报，2014，32（02）：115-125.

〔2〕罗昆.违约金的性质反思与类型重构——一种功能主义的视角〔J〕.法商研究，2015，32（05）：100-110.

〔3〕韩强.违约金担保功能的异化与回归——以对违约金类型的考察为中心〔J〕.法学研究，2015，

37（03）：47-61.

〔4〕韩世远.违约金散考〔J〕.清华大学学报：哲学社会科学版，2003，（04）：77-84.

〔5〕李东琦.论惩罚性违约金的调整〔J〕.当代法学，2013，（06）.

〔6〕石冠彬.民法典合同编违约金调减制度的立法完善——以裁判立场的考察为基础〔J〕.法学论坛，2019，34（06）：58-70.

〔7〕刘勇.论违约金之减额——从“实益”到“原理”〔J〕.北方法学，2017，11（04）：59-69.

〔8〕王雷.违约金酌减中的利益动态衡量〔J〕.暨南学报，2018，40（11）：47-56.

〔责任编辑：丁 冬〕