灵活就业者工伤保险制度研究

2022-06-11李军伟

西部学刊 2022年9期

摘要：随着国家的重视和就业市场的蓬勃发展，灵活就业者急需纳入社会保障范畴。从宁波、上海两个城市的职业伤害保障情况中发现，灵活就业者纳入工伤保险制度仍存在概念和范围不统一、缴纳主体和标准不明确、申请程序不灵活等难题。可以通过准确定位“灵活就业者”、灵活设置缴纳标准、明确缴纳主体和义务、设置特殊申请程序四个维度来探索适合灵活就业者实际的工伤保险的路径，构建多层次工伤保险制度。

关键词：灵活就业者;工伤保险;职业伤害

中图分类号：D922.55文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）09-0055-04

一、问题的提出

随着互联网经济的发展，新型就业人员在不特定工作场所、不特定劳动时间工作并获取劳动报酬，这类新型就业人员就是灵活就业者，如外卖人员、网约车司机等。实际上，互联网经济条件下劳动者与用人单位之间的劳动雇佣关系变得模糊，但同样会存在职业伤害，灵活就业人员理应纳入工伤保险范畴，司法实践中存在将不属于劳动关系的劳动者职业伤害视为工伤的问题。如吴某与河北省某市人社局、省人社厅工伤认定及行政复议抗诉案中，建筑公司将某大楼工程部分发包给不具有资质的周某，吴某受周某聘用后因工作受伤，在经过河北省人民检察院监督后，河北省高级人民法院最终认定此种情况下的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提[1]。近年来，国家积极推动探索多层次工伤保险制度，努力将灵活就业人员的职业伤害保障纳入工伤保险体制中，但目前对其含义界定、缴费主体和标准等缺乏明确的规定。因此，需要制订专门的灵活就业者职业伤害保险法律和制度，推动我国工伤保险制度全覆盖，充分实现社会保险的救济功能，促进社会稳定和发展。

二、灵活就业者职业伤害保障地方试点情况

以前我国没有把灵活就业者纳入工伤保险制度中，但近几年国家出台的重要文件都强调这一点，地方政府也尝试把灵活就业者纳入工伤保险中，以解决灵活就业者的后顾之忧，稳定就业市场，促进经济平稳健康发展。以下是宁波、上海两地开展灵活就业人员职业伤害保障试点情况：

（一）宁波市灵活就业者职业伤害保障情况

2020年，宁波市人民政府发布《关于进一步做好稳就业工作的实施意见》，提出允许新业态企业的从业人员按规定参加工伤保险[2]。其后，宁波市人社局制定了《优化新业态劳动用工服务实施办法（暂行）》，提出要建立新业态从业人员职业伤害保障机制。这里的新业态从业人员是指电子商务、网络约车、网络送餐、快递物流等平台从业人员[3]。该办法第九条提出要建立多重劳动关系，由各用人单位为新业态从业人员购买工伤保险，同时鼓励新业态企业通过购买商业保险转移风险。尽管该办法没有明确新业态从业人员的概念和范围，但可以从第七条和第八条概括出灵活就业人员包括电子商务、网络约车、网络送餐、快递物流等互联网平台、家政服务企业、非全日制用工以及未与企业建立劳动关系的新业态从业人员等。

（二）上海市灵活就业者职业伤害保障情况

上海市人社局2013年发布了《关于灵活就业人员参加本市城镇职工基本养老、医疗保险若干问题的通知》，其第一条明确规定了“灵活就业人員”是指“具有本市户籍，男性未满60周岁、女性未满55周岁，从事有合法经济收入的自雇人员、无雇工个体工商户、未在用人单位参加基本养老和医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员。”这里所指的是上海市本地户籍的灵活就业人员，上海市另外制定了《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》，包括“使用外来从业人员的国家机关、社会团体、企业（包括外地施工企业）、事业单位、民办非企业单位、个体经济组织及其适用的外来从业人员和无单位的外来从业人员。”[4]但该规定不包括从事农业和从事家政行业的外来人员。上海市规定了本地非全日制从业人员缴费的基数和费率，同时规定有单位的外来人员由单位缴纳，无单位的人员自行缴纳工伤保险费。

三、灵活就业者纳入工伤保险制度的必要性

与传统就业不同，灵活就业具有流动性、多变性、高风险性等特点，灵活就业者付出的时间和得到的报酬不是正比例的关系。灵活就业者利用自己的技能给不同的雇主提供劳动，可以今年在这个城市工作，明年去另外一个城市工作。因此多数灵活就业者工作时间不稳定、收入不稳定，当出现工伤事故时不能得到保障，家庭负担加重，不利于社会稳定。2010年修订的《工伤保险条例》第一条就提到工伤保险的出现正是为了保障因工作受伤的职工能够获得经济补偿，分散用人单位的工伤风险[5]，但是不属于法律上规定的劳动关系的就业者也会因为工作而受伤。近年来我国灵活就业群体规模持续增长，如果没有社会保障，会导致社会不公正，影响社会稳定，只有把其纳入工伤保险范围，才有利于从制度上预防危险事故的发生，减少工伤事故率，促进社会和谐发展。

四、灵活就业者纳入工伤保险制度的难点

从试点情况可知，不同地区对纳入工伤保险的就业人员要求范围不同，但相同点在于工伤保险基本会和养老、医疗保险捆绑在一起。三类保险加起来可以保证灵活就业者的基本生存需求，生病住院时有医保，遇到工伤事故有经济补偿，年老体弱时有国家扶持，打消了灵活就业者的顾虑，促使他们积极自愿申请投保。但这种模式同样存在问题，地方探索十余年之久仍未出台相应的法律文件，只是以通知或办法的形式呈现试点成果，这表明灵活就业者纳入工伤保险制度仍存在难以解决的问题，需要深入研究和探讨，推动制定灵活就业者职业伤害保障办法，完善我国的工伤保障体系。

（一）“灵活就业者”的内涵和范围缺乏统一规定

就“灵活就业者”的内涵而言，国家相关法律和政策目前没有明确，学者对此有不同的观点。部分学者认为只要不同于传统就业方式的都属于灵活就业，参与灵活就业的人员就是灵活就业者[6]。有的学者则认为“灵活就业者是指达到法定就业年龄，从事自由选择的社会职业，但不具有劳动关系性质的人员。”[7]第一种说法把灵活就业当成传统就业的对立面，扩大了灵活就业的范围，但这种定义会导致传统工伤认定和灵活就业者工伤认定产生交叉。如劳动法规定的非全日制用工，属于该定义中的“灵活就业”，但非全日制用工是由法律明确规定的具有劳动关系并纳入工伤保险体系的①。第二种说法将“有无劳动关系”作为传统劳动者和灵活就业者的区分，具有一定的合理性。无论是广义上的定义，还是狭义上的定义，均应以立法的形式明确下来，这样才能清楚界定哪些灵活就业者能够纳入工伤保险制度，因为不同的含义会导致纳入工伤保险的范围不同。

（二）工伤保险缴纳主体和标准不明确

在工伤保险的缴纳主体方面，各地方基本规定有用工单位的由用工单位缴纳，无用工单位的则自行缴纳。对于无单位的人员来说，如果没有强制要求缴纳，为了节省开支，往往会选择不缴纳，这就导致有部分群体不能得到社会保障，破坏了劳动市场的稳定性。

在灵活就业群体工伤保险缴纳标准上，宁波市人社局对此并无特殊规定，应与劳动者缴纳标准一致。无单位的就业人员自己缴纳保险费用，只要没有去登记，就不会强制要求缴纳保险费，这对于生活压力大的就业人员而言无疑是一种选择。因此，如何确定工伤保险的缴纳标准是一个重要的问题，必须考虑灵活就业群体的工资水平和生活压力。

（三）现有工伤申请程序不符合灵活就业的特殊性

我国《工伤保险条例》第十八条规定了工伤申请应提交的材料，包括申请书、劳动关系证明材料、医疗诊断证明或职业病诊断证明。实践中，由于用人单位需要支付部分工伤费用，因此能够确保其工伤认定结果的真实性。但许多灵活就业者并不存在用人单位，单纯由劳动行政部门做出工伤认定的结论有可能会出现不公平、滥用国家资源的情况。《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》实施细则第五部分规定，工伤认定和劳动鉴定按照《上海市工伤保险实施办法》和《关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》执行，并没有特殊的申请程序，这种规定不利于无单位外来人员的工伤申请。因此，是否应为灵活就业者设置特殊的工伤申请程序、如何设定等有待明确。

五、灵活就业者工伤保险制度的构建

灵活就业者是我国劳动力的重要组成部分，是经济增长的主要动力之一，应体现《社会保险法》和《工伤保险条例》的立法目的，在立法上给予相应的保障，以分散用人单位负担，维护公民的合法权益。政府可以通过地方试点发现目前灵活就业者纳入工伤保险制度的难点，制定灵活就业者职业伤害保障办法，将其作为《工伤保险条例》的下位法，使社会保险由职业化转向公民化，以促进社会稳定和发展。

（一）精准界定“灵活就业者”

如上分析，我国法律和政策并没有给“灵活就业者”下明确的定义，各地方根据地方人员构成所确定的范围并不能完全代表“灵活就业者”这个群体。只有国家权威机关对其进行明确界定，才能推动地方改革，扩大工伤保险的范围，推动新制度出台。首先，明确“灵活就业者”与用人单位不具有劳动关系或不完全具有劳动关系。一方面要扩大工伤保险责任的范围，把新型就业者纳入工伤保险体系下，体现社会救济的功能;另一方面要能够保护大多数具有劳动能力的人员，减少矛盾摩擦，维护社会稳定。其次，明确“灵活就业者”的范围。就上文所言，广义上的“灵活就业者”是与传统就业者相对应的概念，但因为现行的立法已将部分新型就业者纳入劳动法的体系中，如非全日制用工、劳务派遣等。因此，有必要将已受劳动法保护的这类劳动人员排除在外。基于此，应在灵活就业者职业伤害保障办法中明确“灵活就业者”的定义，即灵活就业者是指不具有劳动关系、达到法定劳动年龄、从事与传统职业相对的自由职业人，包括互联网创业人、自由职业者、网约车司机等。

（二）灵活设置工伤保险的缴纳标准

由于灵活就业主体层次不同，有些灵活就业者通过互联网自主创业富裕起来，有些还在底层辛苦工作，因此，设置工伤保险缴纳标准时要考虑不同主体的需求，对于生活艰难的人员可以设置少交、缓交等选项，辅之以政府财政补贴手段，确保每个就业者都能享受公平的待遇。上海市根据是否有用人单位分别计算缴费基数，针对本地的灵活就业者，试行基础费率，统一为缴费基数的0.5%;对于外地灵活就业者，按照缴费基数的12.5%缴纳工伤保险，其中，无单位的灵活就业者的缴费基数为上年度全市职工月平均工资的60%，外地施工企业按5.5%的比例缴纳。建议参考上海的做法，根据职业是否稳定或者收入基数对灵活就业者进行区分，规定不同的缴费基数，在保障灵活就业者基本生活水平的前提下實现社会救济的功能，不足部分可由国家财政补贴。

（三）确定工伤保险缴纳主体并强制缴纳义务

前面提到，工伤保险缴纳主体基本按照是否有用人单位确定，但此举容易导致无单位的灵活就业者逃避缴纳或者用人单位通过不与就业者签订劳动合同规避缴纳义务。因此应规定，凡是在该地区工作的人都应该在人事部门或其他部门登记，并由这些部门统一办理参保手续，统一代扣代缴，提供平台由灵活就业人员进行监督。针对灵活就业者收入不平衡这个问题，可以设置相应的缓交、少交程序，以及由政府提供相应的补贴纳入工伤保险基金。“分享经济带来了促进就业的社会效果，使劳动力市场更加灵活，为了鼓励并支持共享经济这个势不可挡的大潮，政府应当给予共享经济下的灵活就业人员适当的补贴以充实工伤保险基金。”[8]最后，应设置统一的工伤保险缴纳平台，就业人员可以随时在平台上查看和办理缓交、少交等业务，方便人员流动。

（四）设置特殊工伤申请程序

由于灵活就业者有可能有用人单位，也可能没有用人单位，有可能个人是缴纳保险的主体（如家庭请保姆等），因此，原《工伤保险条例》规定的认定程序难以适用，需要设置特殊的申请和认定程序。针对不同主体适用不同的程序，如有用人单位的应提供用人单位的信息，通知用人单位确认;没有用人单位的由劳动行政部门认定，但要注意谎报病情的情况。在设置工伤申请程序时，应明确设置谎报病情的法律制裁措施，比如对其进行罚款、纳入个人征信记录等，确保个人申报的信息真实。

六、结语

随着技术的发展，我国灵活就业者的群体越来越庞大，只有把其纳入法律规制中，才能更好地管理灵活就业者，促进就业市场的稳定发展，推动经济健康发展。因此，把灵活就业者纳入工伤保险制度中具有现实意义且具有可操作性。在制定灵活就业者专门的职业伤害保障办法时，要突出灵活就业者的特殊性，精准定义“灵活就业者”，明确缴纳主体和标准，制定适合灵活就业者的工伤申请程序等，系统构建灵活就业者工伤保险体系，促进社会和谐和稳定。

注释：

①劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见（劳社部发[2003]12号）第12条规定：“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇。”参见http：//www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/zcfg/gfxwj/ldgx/201407/t20140717_136262.html。

参考文献：

[1]最高人民检察院发布12件“加强行政检察监督促进行政争议实质性化解”典型案例之五[EB/OL].

https：//www.pkulaw.com/chl/70a35a779f0a3874bdfb.html.

[2]寧波市人民政府办公厅关于进一步做好稳就业工作的实施意见（甬政办发〔2020〕41号）[EB/OL].

http：//www.ningbo.gov.cn/art/2020/8/10/art_1229265181_56060386.html.

[3]宁波市优化新业态劳动用工服务实施办法（暂行）（甬人社发〔2021〕2号）[EB/OL].

http：//www.ningbo.gov.cn/art/2021/4/14/art_1229487921_59027495.html.

[4]上海市外来从业人员综合保险暂行办法[EB/OL].

https：//www.shanghai.gov.cn/nw26170/20200820/0001-26

170_27387.html.

[5]工伤保险条例（2010年修订）[EB/OL].

http：//www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/zcfg/fg/202