企業「股權」與「控制權」的關係（下）

劉鐵華

方法四：超級投票權——A/B雙層股權結構

該種方式主要適用於允許「同股不同權」的一些境外市場。企業可以發行具有不同程度表決權的兩類股票，一類為一股一權，一類為一股多權，由此創始人和管理層可以獲得比「同股同權」結構下更多的表決權，從而使其他機構投資和投資者更難掌管公司決策權。

谷歌在上市時就是採用AB股模式，佩吉、布林、施密特等公司創始人和高管持有B類股票，每股表決權等於A類股票10股的表決權。2012年，谷歌又增加了不含投票權的C類股用於增發新股。這樣，即使總股本繼續擴大，創始人減持了股票，他們也不會喪失對公司的控制力。到2015年，佩吉、布林、施密特持有谷歌股票低於總股本的20%，但仍擁有近60%的投票權。

目前看來，採用雙重股權結構的多為互聯網企業、科技企業、傳媒企業，這與該類企業獲得外部投資較多或有關聯。中概股中，百度、唯品會就是採取了這種股權結構防止被外資控制。

方法五：修訂公司章程

我們查詢到這樣一個案例：2014年，上海新梅公司為應對蘭州鴻祥建築裝飾材料公司的持續增持而採取修改公司章程的舉措。我們將主要的修改情況呈現如下：

目的一：限制新增股東的提案權與投票權

修改前：單獨或者合計持有公司3%以上股份股東；採用累積投票制進行董事、監事選舉。

修改後：新增條件「連續12個月」持有股份；限制為「須有連續持股超過12個月有提案權股東書面提出，經董事會審議通過後實施」。

目的二：增加上海新梅董事會被接管的時間與難度

大幅縮小董事會換屆選舉董事更換比例：董事會換屆選舉時，更換董事不得超過全體董事的三分之一；每一提案所提候選人不得超過全體董事的三分之一；非董事會換屆選舉時，選舉或更換（不包括確認董事辭職）董事人數不得超過現任董事的四分之一

取消了副董事長的職務，並將董事長由董事會以全體董事的「過半數選舉產生」改為「三分之二以上多數選舉產生」

但是，根據《公司法》第一百零三條的規定：「單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案並書面提交董事會；董事會應當在收到提案後二日內通知其他股東，並將該臨時提案提交股東大會審議。」換言之，《公司法》中並不要求相關股東還要連續持股超過12個月，新梅公司的章程修訂有對法定的股東權利進行人為設限的嫌疑，最終會否成立還值得商榷。

因此，在符合《公司法》規定的前提下通過合理修改章程的方式來保護管理層的控制力確為可行的方式，但章程到底怎麼改，還需要企業和律師共同研究探討。

二、非上市公司管理層與其控制力

方法一：掌握控股權是王道

誰擁有的股權越多，誰掌握的控制權就越牢固，這是每一位商界人士都深諳於心的常識。那麼，管理層的股權要把握到什麼程度才能帶來「安全感」呢？通常，我們把持有67%以上的股權稱為「絕對控制權」，因為這代表著管理層擁有了三分之二的表決權。根據《公司法》的規定：「股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合並、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。」由此可見，「三分之二」的表決權，是一個極具誘惑力的比例，它代表著管理層難以撼動的決策地位。

方法二：表決權帶來控制權

在法律層面上，我們可以給出的建議是——歸集表決權。歸集表決權的方式有許多種，例如表決權委托、簽署一致行動人協議、構建持股實體等。

通過構建持股實體，以間接加強管理層的控制力，是三種方式中最為複雜但也更為穩定可靠的方式。常見的操作方式是：管理層設立一家有限責任公司或有限合夥企業作為目標公司的持股實體，同時成為該公司的法定代表人、唯一的董事、唯一的普通合夥人或執行事務合夥人，最後達成掌握目標公司表決權的效果。需要注意的是：若持股實體是有限合夥企業，那麼管理層的地位必須是普通合夥人而非有限合夥人，因為根據《合夥企業法》的規定，有限合夥企業是由普通合夥人來控制的，有限合夥人並不能參與企業的經營管理和決策。

方法三：設定限制性條款

設定限制性條款並不能對管理層的控制權起到「強化」效果，但可以起到防禦性作用。

限制性條款大多體現在公司章程之中。一方面，限制性條款可以賦予管理層「一票否決權」，例如針對公司的一些重大事項——合並、分立、解散、公司融資、公司上市、公司的年度預算結算、重大人事任免、董事會變更等等。管理層，尤其是企業的創始人可以要求沒有他的同意表決不通過。如此一來，即便管理層的股權被稀釋得較為嚴重，也不會導致被「掃地出門」的結局。

另一方面，為了拿下董事會的「戰略高地」，在公司章程中，還可以直接規定董事會一定數量的董事（一般過半數）由核心管理層委派。需要注意的是，《公司法》對章程的法定、議定事項的範圍有所限制，在設立限制性條款時，必須時刻避免觸犯法律制度的框架。

方法四：其他

原則上，根據《公司法》第三十七條的規定，股東會有權選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事；因此，股東會是有權按照自己的判斷罷免董事成員的。但如前文所述，對於有限公司的管理層而言，依然可以在策略上有所爭取。

此外，如果有限責任公司設有職工代表董事，則該職工代表董事不能隨意被股東會罷免。《公司法》第四十四條規定，兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表。第六十七條規定，國有獨資公司設董事會，依照本法第四十六條、第六十六條的規定行使職權。董事每屆任期不得超過三年。董事會成員中應當有公司職工代表。

而且需要注意的是，只有當罷免董事的決議方式與選舉董事時的決議方式相同時，才可以形成有效的罷免董事會的決議。《公司法》第一百零五條規定，公司可以採取直接投票制或累積投票制選舉董事，若採取直接投票制選舉出的董事，應當通過直接投票制的方式予以罷免。相同地，若採取累積投票制選舉出的董事，應當通過累積投票制的方式予以罷免。若投票方式不吻合，則不能隨意罷免。當然，外商獨資、中外合資、中外合營等外資企業不受此約束。

三、馬雲的經驗

說到管理層的控制力就不得不提及「阿里巴巴」這個明星企業。馬雲作為阿里巴巴的創始人，在其持有的阿里巴巴股份比例不到10%的情況下，依然穩固的保持著對集團的控制，可以說是管理層持股比例較低情況下保持控制力的代表。那麼他到底是怎麼做的呢？

（一） 董事會直接管理公司

董事會是公司的執行者，在阿里的內部，董事會擁有極高的權利，而且董事的換選也不是件容易的事情。

首先，阿里50%的董事由阿里合夥人提名，股東大會投票從提名董事候選人中選舉出董事。

其次，馬雲、蔡崇信以及軟銀、雅虎就投票達成一致，使阿里合夥人所提名的董事能夠被選入董事會。

最後，如果要修改章程中關於合夥人的董事提名權和相關條款，該修改事項必須要在股東大會上得到出席股東大會的股東所持表決票數95%以上的同意（阿里集團上市主體的注冊地在開曼，開曼的公司法對公司特別事項的表決沒有具體持股比例的限制，因此阿里的股東能夠對公司特別事項的通過約定一個較高的持股比例）。根據阿里上市時的披露，馬雲、蔡崇信所持有的阿里股份合計不低於10%，因此在馬雲、蔡崇信不同意的情況下，修改合夥人的董事提名權也無從實現。

（二） 「合夥人」決定董事會

如上所述，合夥人有權提名董事，而合夥人提名的董事又總能在董事會占有一席位置。那麼阿里是如何實現合夥人提名的董事能夠入選董事會的呢？

首先，合夥人享有提名董事會簡單多數（50%以上）成員候選人的專有權。而合夥人中有一種類型為永久合夥人，永久合夥人除非退休或者離職、喪失行為能力、被合夥人會議50%以上投票除名，否則一直享有董事提名權，馬雲、蔡崇信便為阿里的永久合夥人，因此可以說馬雲始終有權提名董事。

其次，被合夥人提名的董事成為董事會成員的，需在年度股東大會上經持有二分之一以上表決權的股東通過。馬雲、蔡崇信與軟銀、雅虎通過投票協議約定，軟銀（在持有阿里不低於15%的股份的情況下）、雅虎在股東大會上為合夥人所提名的董事投贊成票。由於馬雲、蔡崇信、雅虎、軟銀持有的阿里股份比例達69.5%，因此合夥人所提名的董事候選人被選為董事沒有懸念。

不僅如此，合夥人制度在保證合夥人控制權上可謂是萬無一失，因為，即使阿里合夥人提名的候選人沒有被股東選中作為董事，或選中後因任何原因離開董事會，那麼阿里合夥人有權指定臨時過渡董事填補空缺，直到下屆年度股東大會召開。而且，在任何時間，不論因任何原因，當董事會成員人數少於阿里合夥人所提名的簡單多數時，阿里合夥人都有權指定不足數量的董事會成員，以保證董事會成員中簡單多數是由合夥人提名。

可以說，合夥人總能讓自己人行使董事的權利，馬雲在內的合夥人便是通過這樣的程序實際控制了公司半數以上的董事，進而實現通過董事會管理公司。

（三）高準入門檻保障合夥人的一致

一系列心思縝密的制度設計無非是為了保證合夥人對阿里的控制權，那麼合夥人之間是否總是一致呢，難道其他合夥人和馬雲在提名董事時不會有利益沖突嗎？

阿里合夥人的入夥有著嚴格的條件限制，不僅要持有公司的股份，而且要對公司發展有積極貢獻；對公司的文化高度認可，願意為公司使命、願景和價值觀竭盡全力。在程序上，需要經過合夥人向合夥人委員會提名、75%以上的合夥人投票通過，層層的嚴格篩選。如此門檻所篩選出的合夥人基本對公司的運營、發展的認可是一致的。

雖然人的變數是無法完全避免的，但相比股權至上、直接與資本掛鉤的控制權決定標準，通過合夥人制度，在確定公司的控制主體時融入對人這一因素的考量，加之嚴格的入選條件，使得與馬雲一同領導公司發展的核心團隊目標一致，公司的控制主體穩定。