股东双重派生诉讼制度为何重要——由10份典型裁判说开去

李建伟

一、重提股东双重派生诉讼

2005年公司法修正案引入股东派生诉讼制度，初衷在于为股东尤其是少数股东提供维护公司及自身合法权益的“武器”，以制止董事、监事等高级管理人员对公司的侵害行为。①刘凯湘：《股东代表诉讼的司法适用与立法完善——以〈公司法〉第152 条的解释为中心》，《中国法学》2008年第4 期。当时曾就确立普通抑或双重派生诉讼产生激烈争议，最终的立法方案选择搁置了双重派生诉讼制度。如今这一修法课题重新回到人们的视野。2016年4月最高人民法院公布的《公司法解释四（征求意见稿）》再次设计了相应规范②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（2016年征求意见稿）第31 条规定：“公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的‘董事、高级管理人员’、‘监事会’、‘监事’包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。公司法第一百五十一条第三款所称的‘他人’，是指除公司或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人。” 第35条第2款规定：“股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。”，但最终未获通过。时至今日，公司法面临重大修订，双重派生诉讼的入法议题又一次被提起。

法律制度的设计都需要基于特定的纠纷场景预设，现行公司法中的股东派生诉讼制度即是以单一持股架构的公司为模板，十分契合2005年之前的公司纠纷特点。①参见樊纪伟：《我国双重代表诉讼制度架构研究》，《华东政法大学学报》2016年第4 期。然而，随着我国市场经济规模的急剧扩大以及巨型企业集团的猛烈扩张和复杂发展，多重持股结构成为普遍存在。例如在多重持股结构的公司集团中，依据股东派生诉讼的启动要求，并受制于法人人格独立原理，全资子公司权益受损时只有母公司才有派生诉权，此时母公司一旦怠于行使诉权，子公司的权益只能处于被侵害状态而无以获得救济。因而，基于单一持股结构设计的股东派生诉讼在回应子公司权益保护问题上十分乏力。②同注①。

股东双重派生诉讼专为解决该救济难题而生。③参见王淼、许明月：《美国特拉华州二重代表诉讼的实践及其对我国的启示》，《法学评论》2014年第1 期；樊纪伟：《日本多重代表诉讼制度及其启示》，《法学杂志》2016年第7 期。所谓股东双重派生诉讼（Double derivative suit），是指在公司集团的母子公司架构中，当子公司的利益遭到损害，且母公司与该子公司均拒绝起诉追偿时，由母公司股东以自己名义提起的，将诉讼利益归属子公司的派生诉讼。④同注③，王淼、许明月一文。其最早可追溯到19世纪末，后在美国经由判例得到丰富发展，并成为其他国家、地区的借鉴样本，被认为是公司重组、集团化发展运作中保护少数股东的最后一道防线。⑤参见沈贵明：《二重派生诉讼适格原告要件的构建》，《法制与社会发展》2015年第2 期。日本经过长期的讨论与探索之后，先于2005年修订公司法承认特殊情形下的“隐形的”多重派生诉讼，后于2014年修订公司法正式确立双（多）重派生诉讼制度，是为以成文法形式确立该制度的代表。⑥同注③，樊纪伟文。

在我国司法实务中，为救济子公司权益，不断有母公司的少数股东尝试启动股东双重派生诉讼。2019年6月10日，随着最高人民法院法槌落下，“广东南博教育投资有限公司、LEI Lie Ying Limited 损害公司利益责任纠纷案”⑦参见最高人民法院民事裁定书（2019）最高法民终521 号，其主要内容为：原告广东南博公司，系持有母公司22.8%股权的股东，被告为LEI Lie Ying Limited（持有母公司70%股权的股东）、劳瑞德公司，第三人为母、子公司。原告以两被告合谋侵占、套取子公司利益为由，明确以母公司股东身份代表子公司提起股东双重派生诉讼，请求两被告赔偿子公司遭受的损失。尘埃落定。本案堪称我国股东双重派生诉讼司法实践“教科书式”案例：一审法院以原告母公司股东与本案无直接利害关系，且以非子公司股东身份提起派生诉讼于法无据，裁定驳回起诉。原告不服一审裁定，向最高人民法院上诉并认为，“公司控股股东侵害独资子公司的利益时，如果不将《公司法》第151 条中的公司理解为包括公司及其全资子公司在内，则无法通过诉讼对子公司利益进行救济”，同时还提及前引《公司法解释四（征求意见稿）》第35条第2 款的规定。最高人民法院最终援引《民事诉讼法》第119 条第1 款第1 项⑧《民事诉讼法》第119 条第1 款第1 项规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”，认定原告无直接利害关系，且指出现行法上的股东派生诉讼仅限于本公司股东代表公司起诉，从而裁定驳回上诉、维持原裁定。终审裁定作出前，最高人民法院曾对上诉人可采取的救济途径予以释明⑨“如广东南博公司认为猎鹰实业公司作为涉外经济学院的举办者，对于其股东LEI Lie Ying Limited 的相关行为导致猎鹰实业公司遭受损失，进而致使广东南博公司遭受损失，其未采取措施而存在过错，可以猎鹰实业公司股东的身份，依照《公司法》等法律法规及相关司法解释的有关规定，依法向猎鹰实业公司主张权利。”，暗示上诉人能以母公司股东身份就母公司遭受的损害代表母公司提起派生诉讼。但即便如此，相关损失的评估、举证也是一大难题，且子公司的直接损失如果由母公司受偿，也与法理不合。

就上述裁判结果而言，母公司中受欺压的少数股东能否通过最高人民法院所指明的其他途径获得救济？不无疑问。因此，在多重持股结构公司逐渐增多的当下，破解母子公司权益保护的难题并实质性地解决股东派生诉讼“失灵”的问题刻不容缓。这些难题的解决必然涉及股东双重派生诉讼制度是否需要引入以及如何引入等方面问题。

二、亟需股东双重派生诉讼的三个语境

对制度引入必要性之讨论，离不开其所欲保护的群体及对所欲遏制的违法主体之特点解析。股东双重派生诉讼的功能一方面体现在通过诉讼对子公司受侵害利益给予补偿，以实现对母公司和母公司股东的救济；另一方面，通过其威慑作用，以对子公司内部控制的不当行为发挥有效抑制机能。①参见樊纪伟：《我国双重代表诉讼制度架构研究》，《华东政法大学学报》2016年第4 期。由此可知，股东双重派生诉讼背后是多数股东、少数股东和公司三方主体之间的利益博弈，理论研究的深化展开需要在这三者的语境下讨论制度引入的必要性。

（一）股权结构集中语境下的多数股东滥权问题

第一，我国公司长期存在股权结构集中的现象。我国公司或为国家控股，或为私人控股，包括上市公司在内亦存在很多绝对和相对控股的现象。②参见李建伟：《公司制度、公司治理与公司管理》，人民法院出版社2005年版，第118 页以下。这使得在相当长的一段时期内，“一股独大”是证券市场中所特别关注的特定概念。③参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2018年版，第326 页。而在有限责任公司中，投资合作更多地发生在“熟人社会”，家族型企业占了很大比例。④参见张学文：《封闭式公司中的股东信义义务：原理与规则》，《中外法学》2010年第2 期。这反映出我国股权结构高度集中，大股东通常控制着的公司内部治理机构的现象。⑤参见赵旭东：《公司治理中的控股股东及其法律规制》，《法学研究》2020年第4 期。

第二，公司集团化发展下的股权结构集中现象较为普遍。随着公司集团化的快速发展，子公司在集团内部往往占据了母公司的主要资产，同时母公司也倾向于将绝大部分业务置于子公司中进行操作；而子公司的重大事项决策和日常经营管理，主要由母公司的控股股东（实际控制人）以及由其实际选任的董事、高级管理人员实施，母公司的其他股东往往被排斥在子公司治理之外，少数股东的权益实质上受到了极大限制。⑥参见王建文：《论我国股东知情权穿越的制度构造》，《法律科学》2019年第4 期。虽然母子公司是“命运共同体”，但母公司的股东特别是少数股东对子公司却并不直接享有经营管理的权利，此即为少数股东“股权缩小”的问题。⑦参见董新义：《股东对公司所控股公司的知情权》，《财经法学》2021年第3 期。

第三，在股权结构集中的集团公司中，母公司多数股东具有滥权的空间。在母公司内，股东的投资额、持股比例各不相同，其对公司的实际控制能力存在差异，故各股东在公司管理层选任和经营决策等重大事项中具有不同的影响力。一些大股东或控股股东为实现自身利益最大化，经常回避披露不利信息、擅自改变公司资金用途、肆意重组并购，此类违反信义义务的行为致使不知情的股东行使各项权利时出现困难，最终公司被大股东操控，少数股东的受益权受到损害，甚至完全被剥夺。①参见董新义：《股东对公司所控股公司的知情权》，《财经法学》2021年第3 期。

综上，一方面由于公司股权结构普遍集中，公司集团不合时宜的跃进式膨胀，使得公司集团中的控股股东与实际控制人滥权现象严重②参见赵旭东：《公司治理中的控股股东及其法律规制》，《法学研究》2020年第4 期；朱慈蕴：《资本多数决原则与控股股东的诚信义务》，《法学研究》2004年第4 期；李建伟：《股东压制的公司法救济：英国经验与中国实践》，《环球法律评论》2019年第3 期。；另一方面，由于公司立法迟迟未确立双重派生诉讼制度，司法实践亦鲜有承认，客观上造成了母公司的少数股东在子公司利益受损后束手无策的法律困境。因此，股东双重派生诉讼制度的缺位成了我国公司集团法治的“阿喀琉斯之踵”。

（二）优化营商环境语境下的少数股东保护问题

就当下而言，优化营商环境无疑是公司法治最为显著的时代背景。被视为全球范围内最全面、最权威的世界银行年度《营商环境报告》显示③参见石楠、崔岩：《营商环境指标体系文献综述》，《中国市场监管研究》2019年第1 期。，近年来中国营商环境持续优化，排名持续大幅跃升。2019年世界银行将中国列为过去一年中营商环境改善度最高的10 个经济体之一，表明其相当认可中国在相关领域所进行的改革。其中，作为营商环境一级评估指标的“保护少数投资者”的改善是一大亮点：较2018年上升36 位，位列全球第28 位，成为拉动中国排名提升的主要力量（见图1）。④如无例外说明，本部分图表数据均来源于世界银行历年营商环境报告。

图1 2015-2020年度中国保护少数投资者指标排名

如对保护少数投资者指标下属的二级评估指标进一步分析可见，我国在股东权利保护、所有权和控制权保护以及董事责任等领域均取得重要突破，此与2019年最高人民法院明确不公平关联交易、股东任意解除董事职务等规则息息相关。⑤参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》中的相关规定。但也应当承认，我国在董事责任和股东诉讼方面仍存在短板和不足。尤其是在对标区域水平、最佳表现时，这一劣势更加凸显，两项二级指标甚至均未达到地区平均水平（见图2）。⑥截图来源：https://chinese.doingbusiness.org/zh/data/exploreeconomies/china#DB_pi，2021年5月23日访问。

图2 2020年度中国保护少数投资者下属指标得分比较

当然，营商环境是一个复合性概念，董事责任指数与股东诉讼便利程度更像是一个量化的经济学指标，想要通过法律制度完善来优化营商环境，首先要把相关的经济指标转化为法律概念。按照世界银行官方网站的方法论介绍，两项二级指标的法律内涵是指股东对企业自我交易提诉及问责，以及股东在诉讼中获取证据和法律费用分担情况。①https://chinese.doingbusiness.org/zh/methodology/protecting-minority-investors，最后访问日期2021年5月23日。以股东权穿越为核心构造的双重派生诉讼制度，不仅在微观层面聚焦于追究不法管理层的损害赔偿责任，更在深层次指向立体公司架构中少数股东被缩减之权利的回复，这无疑是对上述两项指标所做的最好注脚。

由此可见，在优化营商环境的背景下谈少数股东保护，实质上就是要解决“现行的董事责任制度既不被营商主体在市场实践中所认可，也未能在法律层面形成完善的投资者权益保障机制”的问题。②王艳梅、祝雅柠：《论董事违反信义义务赔偿责任范围的界定——以世界银行〈营商环境报告〉董事责任程度为切入点》，载《北方法学》2019年第2 期。故亟需股东双重派生诉讼以构建少数股东权益的“最后一道屏障”。在母子公司架构下，母公司系子公司股东。如果没有股东双重派生诉讼制度设计，虽然母公司对子公司享有股东权利，但母公司的股东并不能穿越母公司直接享有在子公司的表决权和知情权，也无法在子公司直接行使更换董事等权利。母公司的股东尽管可以要求母公司来追究子公司董事的责任，但如果该股东为中小股东，实际上仍然无法左右母公司股东大会的决议。③参见樊纪伟：《我国双重代表诉讼制度架构研究》，《华东政法大学学报》2016年第4 期。因此，母公司的少数股东并不能有效地对子公司董事进行监督，营商环境问题有待优化。

在此背景下，深化延展制度空间、激活制度活力的双重派生诉讼更应引起足够重视，这无疑暗合《优化营商环境条例》“保障中小投资者的知情权、参与权，提升中小投资者维护合法权益的便利度”的内在精神。④《优化营商环境条例》第16 条规定：“国家加大中小投资者权益保护力度，完善中小投资者权益保护机制，保障中小投资者的知情权、参与权，提升中小投资者维护合法权益的便利度。”

（三）公司集团化背景下的企业资产保护问题

传统公司法语境下描绘的“公司”是一个独立的实体，依靠自身的组织机构，致力于在法律许可的范围内实现公司利益最大化。但是，公司法语境下的原子态公司模型与市场实践中的真实景象大相径庭，当今市场已由小规模个体公司的原子态阶段跨越到由大型企业主导的时代。无论是国内抑或跨国的大型企业，其典型的组织结构都已经超越“独立实体”，成为由一个母公司作为多个独立子公司的唯一股东或控股股东而形成的公司集团。①See John H.Matheson,“ The Modern Law of Corporate Groups: An Empirical Study of Piercing the Corporate Veil in the Parent-Subsidiary Context” ,87N.C.L.Rev.1091,1091-1156,(2008-2009).

我国公司集团既发轫于国有企业，也以国有企业最为集中，以目前的96 家央企为例，就有85家以公司集团形式出现②国务院国有资产监督管理委员会：《央企名录》，http://www.sasac.gov.cn/n2588035/n2641579/n2641645/index.html，2021年10月16日访问。，且伴有不同程度的母公司对子公司管理失控问题。“报告表明，多数央企目前层级为5-9 级，最多的达到11 级。”③参见王成饶：《国企层级过多折射出哪些问题？》，《国资报告》2016年第11 期。已经披露的案例则显示由于集团内控机制缺失，子公司频繁滥用转投资职权，实施各种名为投资实为谋私的行为，蚕食大量国有资产。④参见李建伟：《企业集团的控制机制与公司治理——以母子公司制为中心》，《人大法律评论》2004年第1 期。母子公司之间的控制层级越多，相应的代理链条就会越长，这不仅会带来效率的低下，弱化母公司对下层的约束，甚至还会产生子公司管理层的道德风险。另外，所有者缺位以及内部人员缺乏流动性问题，也进一步加剧了机会主义风险，屡屡诱发内部人控制的问题。⑤同注④。国企股份制改革后，集团母公司将企业核心资产逐级下沉至重要子、孙公司，使得居于被控股地位的子、孙公司事实上掌控了国有资产。⑥参见桑均尧、汪星明：《完善国有企业母子公司监事会工作机制》，《国有资产管理》2014 第5 期。后者通过诸种关联交易将国有资产逐渐转移到小团体控制的公司中，甚或是直接将优质资产或业务剥离，将之注入自己所掌控的法人实体中，从而达到中饱私囊的目的。⑦参见赵万一：《公司治理的法律设计与制度创新》，法律出版社2015年版，第383 页。现实启示在于，双重派生诉讼必将能在一定程度上弥补公司集团的层级化、立体化所带来的难题，帮助母公司股东打破层级障碍，直接追索子、孙公司不法管理层之责任。

无独有偶，民营公司集团中也大量存在着公司间交叉持股与控制的乱象。“从委托代理理论的视角看，关联交易成为支配股东（代理人）以隐蔽行动盘剥少数股东（委托人）、转移资产和利润的康庄大道。”⑧Bernard S.Black &Conrad S.Ciccotello,“Law and Tunneling”,37 J.Corp.L.I,1-49 (2011).在家族企业占据了我国民营企业重要部分的特殊历史文化背景下⑨有学者提出在东亚地区有盛行家族企业的传统，“如韩国的财团(Chaebol)、日本战前的财阀(Zaibatsu)、东南亚地区的华人企业集团(CFBs)、印度的Business house 等”，参见王河森、王明琳：《制度环境、企业扩展与家族企业集团化成长》，《杭州师范大学学报（社会科学版）》2016年第6 期。还有学者统计在我国上市公司中,家族企业比重已占1/3 以上，这些公司的最终控制人多采用通过关联企业集团的金字塔结构来实施超额控制。参见王俊秋、张奇峰：《法律环境、金字塔结构与家族企业的“掏空”行为》，《财贸研究》2007年第5 期；陈星：《论我国上市家族企业治理问题与公司法的完善》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2014年第S2 期。，封闭型公司内部治理中出现的种种问题，诸如内部人的控制、股东压制、控制权私利攫取等，都会在控制股东大权总揽的股份公司治理中重新上演。⑩参见汪青松：《股份公司股东异质化法律问题研究》，光明日报出版社2011年版，第164 页。而以上种种因素的叠加更使得少数股东在面临控制股东盘剥时束手无策。

新一轮公司法的修订为双重派生诉讼制度的确立带来了契机。为进一步优化营商环境，并推动公司法治现代化，以股东权跨越行使为核心的双重乃至多重派生诉讼制度不仅被寄望给予“国企蛀虫”以威慑，保护国有资产免遭流失，还将有效应对少数股东于多层级法人架构下对抗不法管理者的难题，矫正控制股东股权的异化。据此而言，双重派生诉讼自应进入立法者的修法视野，成为新一轮公司法修订的重要议题之一。

三、合并与个案分析：制度缺位下的诉讼路径

（一）数据来源与研究方法

法律的生命在于实践，一项待引入制度的必要性需要通过司法实践的检验。有鉴于此，可以采用实证研究方法分析近年来我国双重派生诉讼案例，从中探求制度引入的现实必要性。

鉴于双重派生诉讼与普通派生诉讼以及与损害公司利益的关联性，故分别以“全文：《中华人民共和国公司法》第一百五十一条”“案由：损害公司利益责任纠纷”为限定条件，以“股东派生诉讼”“双重/多重派生诉讼”“双重/多重代表诉讼”“双重/多重股东代位诉讼”“全资子公司”“股东的股东”等关键词在中国裁判文书网、无讼案例网、北大法宝网及其他法律搜索引擎进行线上搜索，同时在公司法案例著述中进行典型案例收集，共筛选到420 个案例。进一步筛选后得到与本文主题直接相关的10 个典型案例，样本案例如表1所示。之所以最终仅选取10 个案例作样本，有多方面的原因。首先，符合实质要求的股东派生诉讼案例数量非常有限。①有学者发现，股东派生诉讼制度确立后的5年间，符合实质要求的有效样本仅为60 例。参见黄辉：《中国股东派生诉讼制度：实证研究及完善建议》，《人大法律评论》2014年第1 期。其次，由于缺乏立法依据，对于想要代表子公司提起派生诉讼的母公司股东无疑存在巨大的障碍，导致提诉的当事人极少。再次，一些符合形式要求但不满足实质条件的案例被排除在外，如2014年第11 期《最高人民法院公报》案例“林承恩与李江山等损害公司利益纠纷案”，②参见最高人民法院民事判决书（2012）民四终字第15 号。形式上看是被告母公司股东利用实际控制全资母、子公司的机会，伙同他人剥夺了子公司的商业机会，但实际上该商业机会不专属于母、子公司所有，即便受损也只是母公司利益受损，因而本案实为股东派生诉讼，不能纳入样本。

表1 样本一览

8 盛世游艇会（香港）有限公司与盛世游艇会（中山）有限公司、黄孔光损害公司利益责任纠纷案 （2017）粤2071 民初21628 号（2013）句后商初字第0142 号（2014）句商初字第402 号（2015）镇商终字第00403 号之一（2017）苏1183 民初137 号（2018）苏11 民终35 号10 广东南博教育投资有限公司、LEI Lie Ying Limited 损害公司利益责任纠纷案9 杨桂平与江苏开元众鑫玩具有限公司损害公司利益责任纠纷案（2017）湘民初43 号（2019）最高法民终521 号

由于样本数量有限，我们将采取合并分析与个案分析相结合的方式进行研析，以求充分挖掘个案价值。合并分析是按照相关裁判要素对样本的统计学分析，试图从中寻找双重派生诉讼在司法实践的“中国特色”。个案分析内容上分为两部分，一是失败的教训，在总结失败缘由的同时，对个案是否存在其他替代救济措施加以探讨，采取“一案一救济”之方式；二是成功的经验，通过分析仅有的成功样本，探究其获得法院认可的原因所在，并详讨其在现行法上的妥适性。

（二）裁判理由与结果的合并分析

从“裁判理由”看（见表2），认定原告主体不适格的7 例、适格的3 例，认定没有直接利害关系的3 例，认定未履行前置请求程序的2 例，认定子公司损失就是母公司损失的2 例。可见“主体不适格”与“无直接利害关系”构成审判实践中双重派生诉讼推进的实质性障碍。

表2 裁判理由

3 （1）一审：非直接损害，不符合股东派生诉讼第三款（2）二审：无法证明母公司有损害4 （1）一审：1.非适格原告，母公司适格；2.与本案无直接利害关系（2）二审：1.非适格原告，母公司适格；2.与本案无直接利害关系5（1）一审：非适格原告（2）二审：股东可为维护自己直接出资的公司利益提起股东派生诉讼，原告主体不适格，母公司适格6（1）一审：非适格原告，母公司适格；无权越过母公司行使母公司在子公司的权利（2）二审：出资款的来源并不影响出资款的性质；子公司股东资格解除和股东权利限制应当由子公司自行决定（3）再审：无权越过母公司行使权利，主体不适格；解除股东资格不属于股东派生诉讼范围；出资款的来源并不影响出资款的性质7 （1）一审：原告主体适格；全资子公司的损失就是母公司的损失（2）二审：母公司股东以自己名义代全资子公司提诉符合法律规定；诉讼利益归属子公司8（1）原告主体不适格：目前我国法律并没有关于股东双重派生诉讼的规定，股东派生诉讼只限于公司直接股东（2）前置请求程序尚未完全履行（1）原审：未完全履行前置请求程序（2）重审及二审：子公司利益直接受损，其唯一股东利益也也必定受到侵害，在履行前置程序前提下，原告主体适格10 （1）一审：与本案没有直接利害关系，诉讼主体不适格（2）二审：无直接利害关系；非适格原告，母公司适格9

从“裁判结果”看（见表3），最终驳回全部请求的4 例，最终驳回起诉的4 例，仅有样本7、9 的原告获得支持。

表3 裁判结果

（1）原审：裁定驳回起诉（2）重审：支持原告诉讼请求，诉讼利益归属子公司（数额有变动）（3）二审：撤销原判，诉讼利益归属子公司（数额有变动）10 （1）一审：裁定驳回起诉（2）二审：驳回上诉，维持原裁定9

综上，可以初步描绘出审判实践中双重派生诉讼的基本轮廓。

第一，从发生场合看，基本上发生在封闭性较强的母、子公司之中，其中子公司为全资、绝对控股子公司，母公司多有涉外性。

第二，从原、被告双方看，原告基本上是母公司少数股东，被告多为与母、子公司管理层存在着高度重合关系的母公司多数股东。

第三，从实现方式上看，“曲线救国”的诉讼路线意图明显——借普通派生诉讼之名，行双重派生诉讼之实，所以案由上基本表现为以损害公司利益纠纷为主。

第四，从诉讼立场看，原告多陷于“孤立无援”之境，不会得到母公司、子公司的支持，这反映了母、子公司为被告所控制的现实状态。

第五，从裁判结果看，“主体不适格”“无直接利害关系”构成双重派生诉讼的两项实质性障碍，法院支持原告诉请的概率较低。

（三）法院否定原告诉讼路径的个案分析

1.内部救济路径说

以样本4①参见“黄少联、黄惠珍与中山市惠振制衣有限公司、黄英伟与公司有关的纠纷案”，广东省高级人民法院（2013）粤高法立民终字第439 号民事裁定书。为例。原告为母公司股东兼全资子公司董事，被告为全资子公司和兼任子公司法定代表人的母公司股东。原告以子公司及其法定代表人未经母公司股东会授权、也未经子公司董事会决议的情况下违反公司章程规定，擅自转让子公司资产，严重损害原告及母公司合法权益为由提诉，主张两被告停止转让诉争房地产并要求确认转让行为无效。一审法院认为原告并非子公司的股东、而是母公司的股东，不符合股东派生诉讼的主体条件，并认为原告不论作为子公司的董事还是作为母公司的股东均与本案处理结果无直接利害关系，故主体不适格，遂驳回起诉。二审法院以同样理由驳回上诉，维持原裁定。

本案可作为以内部救济路径说为替代救济途径的典型案例加以分析。根据子公司成员架构，如若章程无例外规定，原告可通过子公司内部途径寻求救济：原告有权在董事长不履行职责时召集主持董事会会议；还可按照法定议事方式和表决程序对董事长实施的擅自转让行为作出董事会决议，要求其停止该行为，并由公司对该行为予以追诉。但由此又会产生新问题：由于被告为子公司董事长、法定代表人，不可能代表公司以公司名义来起诉自己，该公司未设监事会、监事②来源：企业信用信息公示系统查询。，此时原告能否以公司名义起诉被告并代表公司参加诉讼？

应当说，此种救济路径实则窒碍难行。首先，该路径会遭遇诉讼主体是否适格的障碍。现行法均未规定董事可以直接代表公司起诉公司的法定代表人。原告作为子公司董事，虽可能推动子公司作出对被告提诉的董事会决议，却无权代表子公司以原告名义提诉。其次，该路径会遭遇事实层面的困难，子公司印章当由法定代表人掌控，在缺少公司印章的情况下，两原告欲以子公司名义对被告提诉在事实上缺乏可操作性，甚至连立案都无法开展。①参见杜万华：《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第552 页。

本案特殊性在于原告在子公司董事会席位中占据多数，从而有实现子公司内部救济的可能性，该条件对母公司少数股东而言已是可遇不可求。尽管如此，本案的内部救济仍不可行。本案尚且如此，更遑论在子公司董事会无任职或仅占据少数席位的母公司少数股东。而确立双重派生诉讼制度并不排斥上述内部救济的适用，后者具有独特的制度优势以及适用优先性，是在穷尽内部救济的要求下，双重派生诉讼适用的前置条件之一。就本案而言，寻求内部救济和普通派生诉讼均不可得，若不肯认母公司少数股东享有双重代表诉权，救济路径便就此止步。

2.普通派生诉讼路径说

以样本5②参见“乔俊与王有斌、南京广厦（集团）万杰置业有限公司损害公司利益纠纷案”，江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商初字第175 号民事裁定书、江苏省高级人民法院（2016）苏民终568 号民事裁定书。为例。原告系母公司股东兼监事，被告为受母公司绝对控股的子公司以及母公司控股股东兼母、子公司法定代表人、执行董事。原告以被告利用身份之便，串通他人非法转移和侵吞子公司资产，直接损害母公司合法权益，间接损害原告合法权益为由，主张被告向子公司返还侵占利益与损害赔偿。③在一审庭审中，原告明确其提起的系股东派生诉讼，第二项诉请的内容亦为股东派生诉讼的一部分，利息应归入广厦万杰公司后再分配给兆润公司，兆润公司再分配给乔俊。二审法院据此认定乔俊是要以自己名义代表子公司提起派生诉讼。两被告均提出了原告诉讼主体不适格的抗辩。一审法院认定原告既非子公司股东又非子公司监事，无权代表子公司提诉，遂驳回起诉。原告以提诉是唯一救济途径，以及母、子公司存在法人人格混同的情形为由上诉。二审法院认为现行法规定股东仅可为维护直接出资的公司利益而提起派生诉讼，因此诉讼主体不适格，遂裁定驳回上诉。

本案是以普通派生诉讼为替代救济途径的典型案例。依文义解释，股东派生诉讼中的“股东”仅限于公司股东，且按照诉的利益原则④参见张卫平：《诉的利益：内涵、功用与制度设计》，《法学评论》2017年第4 期。，“公司”仅限于利益直接受有损失的公司。原告以自己名义请求对子公司受损利益进行救济已被两级法院否认的情况下，如仍采取股东派生诉讼进行救济，可能的方式有：

一是以自己名义提起股东派生诉讼。原告以母公司利益受有直接损失为由，以母公司股东身份提起代表母公司的诉讼，主张被告对相关损失予以赔偿。此时难题在于如何举证证明母公司受有直接损失。原告能够证明的是母公司控股股东侵占子公司的资产，同时间接损害了母公司利益。显然，直接受有利益损害是子公司，母公司遭受的是间接损失，在此情形下原告代表母公司提起维护母公司利益的派生诉讼显然不具有诉的利益。

二是以自己和母公司名义分别提起两次诉讼。首先，原告可以被告未勤勉尽责导致母公司利益受到损害为由，提起维护母公司利益的股东派生诉讼，迫使被告再以母公司名义另行提起代表子公司的股东派生诉讼。此处逻辑为，被告对母公司负有勤勉义务，在子公司遭受其董事损害时有义务要求子公司自行提诉，若子公司不提诉则有义务以母公司名义提起派生诉讼，否则即是未尽勤勉之责。然而此逻辑不能成立，因为母公司董事是否提出该派生诉讼属于母公司的管理问题，母公司的经营管理人员拥有决定权，且该商业决断应被径直给予尊重。①参见王原生：《日本公司法修正纲要中的多重股东代表诉讼制度》，载王保树主编：《商事法论集》2014年第1 卷，法律出版社2014年版，第174 页。此外，违反对子公司的忠实义务与违反母公司的勤勉义务并非同一问题。原告想要证明被告违反勤勉义务还存在如下困难：一是被告违法行为、子公司所受损害等均聚集于子公司层面，取证上存在困难；二是勤勉义务属于抽象性条款，“它可以包括无数的且并没有完全包括的行为准则”②叶金强：《董事违反勤勉义务判断标准的具体化》，《比较法研究》2018年第6 期。，其可适用性在司法实践中备受挑战；三是在证明被告怠于起诉与母公司损害之间存在因果关系上存在困难，因为母公司的损害实际上仅有被告违反对子公司忠实义务带来的间接后果，在此情况下难以证明二者间的直接因果关系。综上，法院很难支持这种强迫母公司的董事提起派生诉讼的请求。此外，如果母公司董事敷衍了事地提诉，不仅母公司股东的利益得不到维护，循“一事不再理”规则，还可能让子公司的其他股东丧失提诉机会。

三是以母公司名义提起派生诉讼。本案的特殊之处在于：一是原告在母公司中任职监事；二是标的涉及被告职务侵占问题，后来的相关生效判决也确认被告实施了侵害子公司利益的不法行为。③参见“王怀林、南京广厦（集团）万杰置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案”，江苏省高级人民法院（2018）苏民终1383 号民事判决书认为：“可以认定万杰公司原法定代表人王有斌与王怀林为了从万杰公司获取更大利益，虚构金鼎达公司合作投资以及王怀林受让投资权益的事实，并试图借用合法的民事程序实现其意图，上述行为实际损害了万杰公司以及万杰公司其他股东的合法利益，一审法院认定本案构成虚假诉讼，并无不当。”这些因素也为案件出现转机埋下了伏笔——该判决生效后，原告以母公司监事的身份代表母公司提起派生诉讼，主张不法董事向子公司返还侵占利得，法院最终支持原告诉请。④参见“南京兆润投资发展有限公司与被告王有斌、王怀林等损害公司利益责任纠纷案”，南京市浦口区人民法院（2016）苏0111 民初8586 号民事判决书、江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01 民终7525 号民事判决书。获此结果实出偶然，本案的原告在子公司具有特殊任职是诸多母公司少数股东不具备的条件，后来获得的救济实际上是监事以母公司的名义提起维护子公司利益的派生诉讼，这与法律规定的监事有权以母公司名义提起维护母公司自身利益的直接诉讼是两回事。判决事实上扩大了监事的权限，不无法官造法之嫌。⑤《公司法》第53 条规定：“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提诉”；《公司法解释（四）》第23 条规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提诉的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”前者，是针对子公司直接遭受的损害，以子公司不法管理层为对象，监事作为诉讼代表人参加的公司派生诉讼；后者，是针对母公司直接利益，以母公司不法管理层为对象，监事作为诉讼代表人参加的公司自己的诉讼。后者之所以被法院支持，一方面固然是出于维护监事机构的法定监督职责完整之立法旨趣，另一方面虚假诉讼生效判决所起到的作用可能更为关键。本案被告作为多数股东恶意侵占公司利益、肆意欺压少数股东的行径暴露无遗，使得法院不得不从维护个案正义的角度扩大监事权限。

前述三种方式，可谓穷尽了母公司股东在现行制度下以股东派生诉讼获得救济的所有设想途径。由此观之，在双重派生诉讼制度缺位的背景下，普通的股东派生诉讼往往只能充当一个无效的替代者。

3．股东知情权之诉路径说

以样本1⑥参见“詹德懿等诉陈蔡春咏等董事损害公司利益、公司知情权、公司盈余分配权案”，广东省汕头市中级人民法院（2004）汕中法民四初字第66 号民事判决书。为例。本案原告为母公司的两名股东，同时系全资子公司离任董事，被告为全资子公司和兼任子公司董事长、总经理的母公司股东。两原告以被告母公司股东违反公司章程和有关公司管理法规，剥夺原告知情权为由提诉，请求判令其停止损害子公司利益，①法院在开庭时曾要求两原告明确诉讼请求，原告明确此处公司利益系指嘉隆公司利益，同时提出“恢复两原告被取消的董事身份”，然而其相关陈述被法院认定为，“与原请求相矛盾及超过原请求内容”，对此法院未予审议。排除原告行使知情权的妨碍，以及结清给付子公司红利。本案的争议焦点之一为两原告是否有资格对子公司法定代表人损害子公司的行为提诉。法院否定了两原告的起诉资格，认为即使公司法定代表人的行为违反了相应义务，有权利对其提诉的也只是受到侵害的子公司自身及子公司直接投资者的母公司。

本案可作为以知情权诉讼为替代救济途径的典型案例加以分析。《公司法》及相关司法解释周详地规定了股东对公司享有知情权的诉权，但知情权下的“股东”“公司”与股东派生诉讼的“股东”“公司”含义相同，难以将其扩张解释为包含“母公司股东”或“子公司”，据此而排除了母公司股东可以行权穿越到子公司的内涵。

本案两原告均为母公司股东而非子公司股东，原审法院即认定其主张知情权无法律依据且无实质意义。但真的没有意义吗？又或者说，知情权之诉的意义仅在于获取公司信息吗？实际上，知情权之诉不在于直接获得损害赔偿，而在于其工具性、手段性价值，即获取信息、收集证据，进而为后续寻求实质性救济做铺垫，故“股东知情权既是一项基本股东权，同时也是行使其他股东权的前提与基础”②李建伟：《股东知情权诉讼规则的核心：各方权责利的动态平衡》，《中国审判》2017年第26 期。。就本案而言，母公司股东行使知情权的主张因无法突破现行法之框架而未获支持，但其背后蕴含的现实需求——获取子公司相关信息，行使双重派生诉讼权利寻求最终救济，不能被视而不见。

4．决议效力瑕疵之诉路径说

以样本3③参见“张鑫与SDT-Holding S.A.等与公司有关的纠纷案”，天津市高级人民法院（2012）津高民四终字第1 号民事判决书。为例。原告系母公司股东，同时兼任全资子公司法定代表人（后被撤职）。被告为母公司股东、全资子公司以及资产转移接收的第三方。原告以三被告恶意串通、转移子公司核心技术、客户资源及商业利润，使母公司无法取得收益为由，代表母公司提诉，诉请三被告停止侵权并连带赔偿母公司之损失。一审法院认定原告作为母公司股东就普通派生诉讼享有诉权，但否定母公司利益受损，认为损失应理解为直接损失。二审法院对此问题未作回应，而以属于企业内部管理事务范畴、无充分证据证明侵权事实存在，以及母公司明确否认自身利益遭受损失为由驳回上诉。

鉴于原告曾在一审过程中额外提出确认撤销原告相关职务的免职书、董事会决议无效的请求，故将本案作为通过决议效力瑕疵之诉寻求救济的典型案例加以分析。

首先，针对以母公司名义下发的免职书，该份文件能否被解释为母公司股东会决议？对此，一、二审法院均认为属于企业内部管理行为。如此一来，该免职书的可诉性遂成问题。

其次，针对子公司董事会决议，原告作为被该决议免除职务者是否有资格主张该决议无效或不成立？《公司法解释（四）》第1 条规定，股东、董事、监事等有权请求确认相关公司决议无效、不成立，但该条文中的“董事”是否包括被决议除名董事？“等”字又能否理解为包含母公司的成员？若按照第2 条对于股东提起撤销决议之诉时“应当在起诉时具有公司股东资格”的内容作体系解释，应指不包括被决议除名的董事。①《公司法解释（四）》第1 条规定，“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理”；第2 条规定，“依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格”。事实上，司法解释的制定者对于该条的解读也有模糊不清之处：“对于起诉时已经不具备相应身份者，其诉讼资格未作明确规定，既没有明确许可也没有明确予以排除。”②杜万华：《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第30 页。至于提出撤销决议之诉，似乎更不可能，一则原告并非子公司的股东，主体不适格，二则已过除斥期间。再者，董事会决议系经合法程序作出，无论免职书性质如何，该决议都不存在因越权而无效的情形。总之，就本案而言，原告通过决议瑕疵之诉难以寻求救济。

5．异议股东回购之诉、司法解散公司之诉路径说

以样本2 为例③参见“江文宏与吴金辉财产损害赔偿纠纷案”，上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（商）初字第21 号民事判决书。。原、被告均持有母公司50%股权，被告为全资子公司董事长、法定代表人，另一被告是与子公司交易的第三方公司，诉讼第三人为子公司。原告以自然人被告担任子公司董事长期间侵占公司财产，给公司造成严重损失，同时侵害了原告权益为由要求其向子公司进行赔偿，同时主张子公司的交易相对人承担连带责任。本案的争议焦点为原告的诉讼主体适格问题。审理法院认为，原告所指利益遭受直接损害者实为子公司，原告无资格代表子公司提诉。

在10 个案例样本中，本案可谓最标准化的双重派生诉讼，理由有三：从诉讼理由看，是母公司股东基于维护子公司直接受损利益而提起的诉讼；从诉讼利益归属看，原告主张将诉讼利益完全归属子公司；从前置请求程序的履行看，原告履行了请求母公司主动维护子公司合法权益，以及请求子公司监事机构提诉的前置程序，足证其已穷尽了内部救济。尽管如此，最终还是因母子公司两层法人身份“外壳”而被否定诉讼主体资格。疑问在于，此时救济路径何在？在此，可以探讨两种其他路径。

一为是否可以提起异议股东回购之诉。通常来说，“出卖公司厂房”当属公司的主要财产转让事项，如属于母公司行为，当由母公司权力机构做出决议，母公司股东享有表决权。但在母公司被架空或因股东冲突无法决策时，母公司股东便只能眼睁睁看着子公司主要财产被贱卖而束手无策，本案的情形即是如此。由于回购请求权行使主体为“对股东会相关事项决议投反对票的股东”④《公司法》第74 条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：……（二）公司合并、分立、转让主要财产的。”，原告作为母公司股东无法在子公司的股东会中行使表决权，自然无权主张母公司回购自己的股权。因此，在子公司处置重大资产之际，如果母公司无所作为，母公司股东只有反对的自由，而没有投反对票的权利。⑤此即学者主张的股东权缩减问题。参见楼建波、姜雪莲：《对母公司股东的保护——以日本公司法修改纲要为中心》，2013年“第三届两岸民商法前沿论坛”会议论文，第400 页；王原生：《日本公司法修正纲要中的多重派生诉讼制度》，载王保树主编：《商事法论集》2014年第4 卷总第24 卷，法律出版社2014年版，第175 页；[日]神田秀树：《公司法的精神》，朱大明译，法律出版社2016年版，第185 页。

二为是否可以提起司法解散公司之诉。现行法上的司法解散公司之诉仅限于出现公司僵局的情形，⑥参见《公司法》第181 条以及《公司法解释（二）》第1 条。本案原、被告各持股50%，因案涉事实而交恶，不可能在母公司股东会层面作出有效决议，可谓陷入僵局。但问题是，即便原告以母公司陷入公司僵局为由提起解散之诉，先不论“陷入公司僵局”的事实能否被支持，①法院理应对解散公司保持谦抑性，当前的司法立场正是如此。透过下列条款可见一斑，《公司法解释（五）》第5 条规定：“人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：……（六）其他能够解决分歧，恢复公司正常经营，避免公司解散的方式。”在母公司对外有投资时，其解散程序的发起就存在疑问。依我国现行法规定，在子公司未因解散、破产而被注销之前，母公司不得解散。因此，司法解散公司之诉的救济路径在本案中也行不通。

综上，相关救济方式均因存在“硬伤”而无法奏效，此时如公司法不允许原告采取对制定法突破程度较小且经济便捷的方式来寻求救济，其结果将是导致母公司少数股东保护母公司合法权益的诉讼目的落空。

四、从仅有的法院支持案例探寻背后的制度价值

（一）股东双重派生诉讼的直接认可

以样本7②参见“王永凡、党鹏、海航控股集团有限公司与赵小海及陕西海航海盛投资有限公司、陕西皇城海航酒店有限公司损害公司利益责任纠纷案”，陕西省西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00244 号民事判决书与陕西省高级人民法院（2016）陕民终255 号民事判决书。为例。原告系母公司股东兼董事。两自然人被告先后担任母公司总经理、子公司董事总经理，法人被告为母公司控股股东兼董事。第三人为母公司和全资子公司。原告为了维护母公司利益以自己的名义提诉，同时主张两自然人被告对母公司造成的损失分别予以赔偿，法人被告承担连带责任。一审法院认可原告已经履行前置请求程序的事实和以母公司股东名义主张母公司利益受损的请求，进而认定原告具备起诉资格，并将子公司损失直接作为母公司的损失加以列明，最终基本上支持原告的诉请（赔偿数额有所减少）。如果说一审法院只是从财产所有权关系角度含蓄地认可双重派生诉讼，二审法院则表现出对双重派生诉讼毫无保留的支持：“股东因公司的全资子公司利益受到损害，有权依据《公司法》第151 条提诉”，最终判决两上诉人向子公司③在二审中，被上诉人（原审原告）将诉请利益归属由母公司改为子公司。承担赔偿责任。

关于本案，原告本想借普通派生诉讼之“名”、行双重派生诉讼之“实”，但审理法院出乎意料地直接认可了双重派生诉讼的合法性。在胜诉利益归属问题上，二审法院支持将诉讼利益归于子公司，理由有二。一是子公司的损失不能等同于母公司的损失，前者是直接损失，后者是间接损失，二者不具有同一关系。将子公司的损失直接判归母公司，不仅与现行规则不符，更会对子公司的财产所有权造成直接侵害。二是会造成母、子公司之间的财产混同。如果将全资子公司的应得的损害赔偿直接归属于母公司，必然会出现将应当归属于子公司的财产以法律判决的方式直接划归于其唯一股东所有的情况，造成一人公司与其股东之间实质财产混同。法院的判决与双重派生诉讼恢复子公司财产损失、维护子公司利益的初衷不谋而合。由是言之，“当公司控制人在侵害公司又拒绝提诉时，法律拟制的公司人格受到实质性的破坏，此时由公司所有权人使用必要的手段使公司人格恢复，这恰恰是对公司独立人格制度的保护而非侵害”。作为跨越了母、子公司双重法人格架构的双重派生诉讼制度正是该论断的生动体现。

（二）股东双重派生诉讼的间接认可

以样本9①参见“杨桂平与江苏开元众鑫玩具有限公司损害公司利益责任纠纷案”，江苏省句容市人民法院（2013）句后商初字第0142 号民事裁定书、江苏省镇江市中级人民法院（2015）镇商终字第00403 号民事裁定书、江苏省句容市人民法院（2017）苏1183 民初137 号民事判决书、江苏省镇江市中级人民法院（2018）苏11 民终35 号民事判决书。为例。本案原告系母公司股东，同时为全资子公司法定代表人，被告系母公司控股股东。原告以母公司将子公司承包经营权出租于被告，被告违约并侵害母公司利益、进而损害股东合法利益权益为由，主张被告将应当归属于母公司的利益及时归还母公司。一审法院认定原告未完全履行前置请求程序，判决驳回诉讼请求，后被发回重审。②重审时，原告追加子公司为第三人，并将诉请利益归属由母公司改为子公司。重审后，一审法院认为被告作为母公司多数股东，导致母子公司均无法提诉，在已履行相关前置程序情况下，原告以母公司股东身份提诉，符合法律规定。二审法院对此意见持赞同观点。

本案同样属于表面上是以母公司股东名义代表母公司提起的普通派生诉讼，实则为挽回子公司直接损失的双重派生诉讼。两级受诉法院采取了从实质利益归属的角度间接认可双重派生诉讼的裁判思路。③本案的特殊情形在于，母公司和被告签了承包经营合同，原告可以按照《公司法解释（五）》第1 条、第2 条规定以母公司受到关联交易损害为由提起派生诉讼，但实际受损害的仍是合同的第三方也即子公司。但学者指出，样本7 中法院支持双重派生诉讼的理由存在两大问题。一是“剥夺了子公司法人资格”，二是“欠缺法律依据”，并有“擅自造法之嫌”。对于第一点问题，因持形式主义与实质穿透主义观点之不同而见仁见智。双重派生诉讼制度的初衷是为了回复子公司所受损失，保证其财产利益的完整性，故双重派生诉讼不是对于子公司法律人格的剥夺，而是对其独立人格的维护与尊重。对于第二点问题，必须承认虽然前述二审法院关于财产利益归属问题的分析殊值赞同，但在我国现行法律制度下，二审法院通过扩大解释的方法将股东派生诉讼的主体从子公司股东扩展到母公司股东，确有超出规范本身含义的造法之嫌，可以说实属“创造性破坏”之举。

总之，尽管争论不已，但上述两案是司法审判实践中少有的肯定双重派生诉讼的有益探索。

五、结 论

关于典型个案中母公司少数股东可获得的各项救济措施的可行性分析表明，超越双重派生诉讼制度寻求有效救济存在着法律层面和现实操作层面上的双重困难。尽管股东双重派生诉讼在司法实践被支持的生态堪忧，但各地法院仍屡有尝试，也不乏创造性的判决最终维护了子公司法人人格的独立、完整，产生了良好的司法效果及其示范效应。引入双重派生诉讼制度是对司法实践现实需求的呼应，也是实现我国公司法治现代化的一个重要环节。