司法鉴定意见争议之根源与解决

摘 要：司法鉴定意见存在各种争议：科学专家应否成为证人，新型科学证据的鉴定意见是否存在错误，“软”科学证据的鉴定意见是否可靠，根据司法鉴定证据规则所获得的证据是否必然可靠，专家是否中立、诚信？由于科学之定义众说纷纭，且科学处于不断发展状态中，故鉴定意见所据知识是否为“科学知识”难有定论;由于法官及当事人对专家存在认知依赖，故对专家据专门知识所提供的证据心存疑虑;专家科学研究的认知结构与司法鉴定的认知结构有异;此外，由于控辩式的诉讼结构与鉴定意见规则本身之缺陷、鉴定意见规则的一些缺陷、鉴定人职业伦理风险;等等。这些都可能引发鉴定意见的争议。鉴定意见争议虽无法根本消除，但如下解决措施不失为有益的尝试：完善“看门人”制度、设置鉴定意见的外在形式条件、强调专家的法律责任与职业伦理，降低专家提供错误鉴定意见之可能性。

关键词：司法鉴定;鉴定意见争议、法庭审判

中图分类号：D918.9 文献标识码：A 文章编号：1009 - 5381（2022）03 - 0100 - 15

鉴定意见是专家旨在解决法律争议，利用科学理论、技术、工具以发现、分析、解释与诉讼案件有关的事实而形成的各种意见或推断，故鉴定意见又称专家证据（expert evidence）。随着现代科技的繁荣和普及，现代诉讼中鉴定意见日趋成为法庭审判中不可缺少的证据形式之一。从中外许多具有巨大影响力的案例中不难发现，鉴定意见在其中发挥不可替代的作用。并且，现代诉讼所涉及的科学领域十分庞杂。之所以如此，是因为现代社会生活日趋依赖科学技术，故社会生活领域中发生的法律争议，必然与现代科学技术以及鉴定意见有着千丝万缕的联系。

虽然，现代科技广泛介入法律诉讼，为诉讼争议的解决提供了有力的帮助，但同时鉴定意见也在法律诉讼中引起了新的争议，特别是鉴定意见存在错误的风险较高时，此类争议更加激烈。这样，不仅增加了诉讼成本，为解决纠纷带来了新的障碍，甚至引发了对鉴定意见的信任危机。因此，对鉴定意见的争议实质进行深入剖析，探寻鉴定意见争议的根源，进而探索行之有效的解决之道，对于司法鉴定错误的预防与治理来说，具有十分重大的理论意义和实践意义。

一、鉴定意见争议概观

在理论上，诉讼中因鉴定意见而引起争议，自从科学技术引入法庭以来可能就有了。据海因德尔称， 在中国唐朝就有在契约文书上按手印作为防伪手段，并作為将来诉讼时的凭证[1]。可见，鉴定意见在那个时代已经进入法庭，但是关于记载那个时代的鉴定意见争议的文献还没发现。然而，西方近代保存这类文献则较好，所以关于鉴定意见的争议，还是在西方近代以来发生的事情。

十八世纪以来，西方科学和法律两大领域都发生了重要变化：自然科学迎来了现代实验科学的初创并且取得丰硕成果的时代，而法律领域迎来了现代庭审制度建立的时代。T. Golan指出：“十八世纪初，自然哲学还不过是在纸上对自然进行研究，而到了十八世纪末，人们对这个枯燥的书籍世界研究的兴趣日趋下降，补之以实验，借助数学，对自然哲学实际效用的兴趣初露端倪……在十八世纪末，律师使法官蜕变为仲裁者，接管了对证人的询问权，发明了交叉盘问的技术……将英美法律系统彻底改造为今天人所共知的对抗制。”[2]5-6正是在这样的背景下，鉴定意见才真正步入法庭审判的“竞技场”，而所谓的鉴定意见争议也就开始了。这些争议表现为如下情形：

（一）科学专家应否成为证人

由于现代实验科学初创的时候，许多科学家实际上兼具哲学家的身份，比如莱布尼茨、笛卡尔、帕斯卡、牛顿等人便是。人们普遍认为他们热衷于玄想与具体生活“不相关”的事，且在具体的法律事件发生之时并未亲历之。故在诉讼中，当事人认为他们的证言并非对自己所见所感的陈述，只不过根据其所谓的“原理”提供的推测。在一方当事人提出接纳科学专家为证人时，另一方则以他们“推测”属于个人意见加以反对，于是便引发了争议。

鉴定意见争议的早期案例便反映了这一现象。例如Folkes v. Chadd案，该案当事人就英格兰诺福克北部威尔斯某处的海港淤塞，妨碍船只航行的原因发生争讼：原告方认为淤塞是由海港附近某处的农田大面积开垦所致，而被告认为海港淤塞与此无关。当时著名的民用工程专家Robert Mylne被传召至法庭作证，Mylne认为海港淤塞与农田开垦无关，但当地总督（控方）认为，Mylne根本没有在该地生活过，因而他的证言不过是一种私见，私见是不应该被采用作为证据的，后来原被告双方又陆续请到一些专家作证，控辩双方仍然就彼此专家的意见能否成为证据展开攻防战。[2]5-51最后，该案主审法官Mansfield裁决道：“海港淤塞的原因也是科学上的事，挖掉海港附近的堤岸是否有益更是关于科学的事，这样的事只有如斯密顿先生（Smeaton， 后来延请的著名民用工程专家——作者）一样的人才能做出判断，因此，我们认为他的判断，是根据事实做出的，是非常正确的证据。”[2]41

这种情形的争议是由于现代科学处于起步阶段，民众对用科学技术解决法律争议中的事实问题的能力并不知晓，即使是法律职业人士也不一定真正认为科学技术可以帮助发现争议事实的真相，所以专家的证言是否能够成为法庭裁判的依据必然引起当事人的质疑。应该说，这种情形下的鉴定意见争议是近代早期诉讼中常有的现象。

在现代诉讼中，科学专家应否成为证人的争议表面上看已经不存在了，因为这种争议看起来很荒谬。然而，这种争议已经“改头换面”——假定某专家虽然是某学科领域中的权威，但是人们可能会认为他并不适合解决具体的鉴定意见问题，所以他提供的鉴定意见也可能会引起争议。这种争议与Folkes v. Chadd之类的案件表面上看起来不同，但是其基本根源是类似的，那就是科学认知的结构与鉴定认知的结构是有深刻差异的。

（二）新型科学证据的鉴定意见是否存在错误

对法官、律师以及一般当事人来说，新科技成果往往是陌生的，根据新科技成果而发现的证据，其事实发现能力往往受到怀疑。提出证据方往往主张这种证据的证明力是很强的，而反对方则以一般人对这类证据很不熟悉为由，认为以此作为裁判依据是很冒险的事情。

近代以来的科学技术发展迅猛，新型科学证据不断涌现，而近现代司法史上关于鉴定意见的争议则多与此有关。以血迹证据为例，在血迹证据的发展史上，关于区分人血和哺乳动物血迹的技术曾经引起了持久的争议，化学家、血液学家曾经提出了五花八门的区分方法：有的认为通过气味辨别可以区分人血和哺乳动物血迹;有的认为通过化学试剂与血迹进行显色和结晶反应，可以区分;有的认为可以通过显微镜测量血红细胞的直径进行辨别（但是，实际上在同一生物体内红细胞的大小都是有差异的，而且血迹的遗留环境乃至测量方法都可能影响测量结果，这一方法又因为争议被迫放弃）;还有的认为通过血清可以区分人血和哺乳动物血。[2]145除了血迹证据，X射线图像证据、测谎证据、指纹证据、DNA证据、声纹证据等都曾经在诉讼中引起过激烈争论。

毫无疑问，现代诉讼很难拒绝新型科学证据。因为，现代诉讼中有许许多多法律事实问题需要不断借助科学的发展来解决，拒绝了新型科学证据，法院根本无法真正有效审理涉及这类证据的案件。然而，新型科学证据的鉴定意见引起争议，却又几乎是无法避免的。因为，任何一个理性的诉讼当事人，都不愿意把自己的生命财产权益毫不犹豫地托付给公众和法律人对其十分陌生的“新科学”，更何况科学自身的发展本来就是一项永不停步的事业。因此，这种争议其实没有办法从根本上消除，且任何国家在未来诉讼中的类似情形下都仍然会不断出现类似的争议。

（三）社会科学证据鉴定意见错误风险是否过大

传统意义上鉴定意见通常限于物理、化学、生物学之类的“硬科学”领域，但所谓的“软科学”，也就是通常意义上的社会科学，如心理学、经济学、社会学、精神病学、政治科学等，也逐渐成为鉴定意见的重要来源之一。据社会科学家称，和“硬科学”一样，现代社会科学同样是建立在以经验证据和科学方法为基础之上的，然而在法庭诉讼中，社会科学证据鉴定意见却并不容易得到当事人的认可。因为，从理论上看，“把任何现存的社会研究学科列为‘真正的科学’这是否合乎时宜，已多次受到挑战。共同的缘由在于，虽然这种研究已经贡献出关于社会问题的大量可靠信息，但这些贡献基本上是对处于一定历史情景中的人类群体的一些专门的社会事实的描述性研究，它们并未提供关于社会现象的严格普遍规律。”[3]然而从司法实践来看，事实上存在着普遍依赖社会科学证据鉴定意见的领域。如關于被告人的精神状态、人身危险性、行为倾向的认定，被害人的精神损失评估，环境污染的危害后果评估，著作权及侵权评估，保险标的损害程度评估，劳动争议中的性别歧视认定等。但是，由于人们对社会科学是否可靠存在严重分歧，因而根据社会科学提供的证据是否可以采信则必然引起争议。

然而，社会科学证据究竟应否进入法庭？回答当然是肯定的。因为，现代诉讼涉及的领域与社会科学也有着千丝万缕的联系，如果社会科学证据不被法庭接纳，很大一部分诉讼也根本无法进行下去。但是，社会科学的可靠性问题却又一时无法解决，并且还会长期不断困扰社会科学界，因而引起的法庭争议也将长期存在。

（四）根据鉴定意见证据规则所获得的证据是否必然是无错的证据

解决证据争议本是鉴定意见证据规则的初衷，但科学以及科学证据却是非常复杂的问题，解决争议的初衷非但没有实现，科学证据规则反而引发了新的争议。美国的Frye v. United States案建立了一个关于鉴定意见采信标准，即“法庭接受一个公认的科学理论或科学发现演绎出的专家证言，但从中做演绎推断的东西必须有充分依据，在其所属的特定领域中已经获得普遍接受”。然而，推出这一标准之后，却带来了新的疑问：1.何谓“普遍接受”？鉴定意见所依据科学理论或者科学发现往往并非单一推进的，尤其现代科学的发展呈相互融合的态势，某一领域取得的科学进展往往是吸收了其他多个领域的成果，因此“普遍”二字实难划定范围;2.被“普遍接受”的就是真理吗？被“普遍接受的”可能是真理，但也未必是真理，比如认为可以通过显微镜辨别人血和哺乳动物血的方法就曾经被普遍接受过，但后来的事实证明，这并不是真理;3.“普遍接受”标准如何吸纳新型鉴定意见？即使“普遍接受”可以成为一个确定标准，那么新型鉴定意见将无法进入法庭审判，因为“新型的”鉴定意见往往意味着它的接受范围是很小的，如果以“普遍接受”为标准，就意味着法庭从此将科学技术的新成就拒之门外，即使它们可能在事实上有助于解决争议也不行。

在Frye案之后70余年，美国的Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals， Inc.一案修正了Frye案的标准，建立了新的标准：（1）鉴定意见是否可检验或证伪;（2）鉴定意见理论是否已经同行评议并公开发表;（3）是否有很高已知的或潜在的错误率;（4）该证据是否已被科学界普遍接受。这一标准不但没有解决Frye案带来的争议，反而引发了更多的争议。在司法中原本被认为可靠的鉴定意见，在被Daubert标准“拷问”一番后，却发现疑问重重。其中，最典型的例子是指纹证据，指纹曾经被誉为“物证之王”，可是用Daubert标准去审视时，却发现指纹证据也似乎靠不住[4]，并且法庭科学中的其他传统物证如足迹、枪弹痕迹、工具痕迹、笔迹、牙齿痕迹等都存在疑问。

可见，根据科学证据规则所获得的并非必然是“科学的”、无错的鉴定意见。科学证据规则的制定，除了要以一定的证据法学思想为根据，同时也离不开科学哲学对科学的特征进行精确地描述和界定：有什么样的证据法思想和科学哲学思想，就有什么样的科学证据规则。所以，这种争议从浅层看，似乎仅仅是一个法律问题;从深层看，却也是一个科学哲学问题。这种争议在科学证据规则发展中必然会出现，并且就目前来看，随着人们对科学证据的认知日渐广泛深入，以及世界范围内科学证据规则体系尚未发育成熟，这类争议有呈加剧的趋势。但是，无论如何，科学证据规则除了要致力于促进法庭中科学事实的发现，同时还要抑制鉴定意见的争议。所以，引发更多争议的规则当然是要修改、放弃的规则。

（五）专家的错误风险——专家是否中立、诚信

和律师不同，专家站在法庭上不应代表任何一方的利益，不应成为任何一方利益的代言人，他只需对事实真相负责。“法庭科学家需要宣誓——‘说出真相，全部的真相，舍此别无他物’。”因此，在法庭上专家的立场应该是中立的。但是，事实上，专家可能与诉讼某方当事人存在利益上的关联，专家可能沦为某方的“枪手”。同时，由于法庭诉讼天然具有的对抗特性，这使“枪手”为与自己有利益关联的一方进行辩护得以可能，科学专家从而丧失了中立性，最终使得真相之获得受阻。

法庭上的科学专家，最基本的伦理就是根据事实和证据发表意见。然而，由于专家有沦为“枪手”的可能性，因此法庭上控辩的任何一方都可能有意放大这种“可能性”。首先，专家利益立场会遭到质疑：专家提出的任何意见可能对某一方不利，而不利的一方往往会认为专家提出的意见并未呈现案件真相，而不过是对方的辩护词;紧接着对方会因此进行辩解，专家也会进行辩解。这样，对专家职业伦理的质疑引起的争议便产生了，还有可能会导致“鉴定意见是否可信”这一问题的争议。

此外，专家可能未经充分观察、试验就做出推断，或者故意利用并不成熟的科学原理和方法解释案件事实，或者在事实材料不充分的基础上勉强做出所谓确定性很高的推断等。这些情形都可能成为拷问专家之诚信的理由，在实践中因为错误鉴定意见引发的爭议也不少，而且解决这种争议的难度还比较大。因为一般人无从确定专家是否进行了充分的观察、试验，无法确定他所利用的科学原理和方法是否正确，无法确定专家所利用的事实材料是否充分，而提出质疑的又往往是其他的专家。这样，关于鉴定意见的争议就成了质疑专家和被质疑专家之间的战争，而原告被告反倒成为旁观者。

无须争论，任何科学专家在出庭作证时，其立场必须是中立的，职业行为必须是诚信的。专家如非仅仅对科学事实负责，转而为庭上某方负责，或者有意进行虚假的鉴定，都必须坚决摈弃。然而，关于专家是否中立、诚信的争议，在专家遵从职业伦理尚未蔚然成风之时，在社会信任普遍丧失之时，在科学精神普遍缺乏之时，对中立与诚信的质疑就可能会非常普遍。

以上描述了中外诉讼中鉴定意见面临争议的概况。当然，国内外司法实践中鉴定意见的争议是有所不同的。总的说来，在国外，以英美国家为代表的诉讼中，鉴定意见的争议焦点在于鉴定意见所依据的科学知识之标准，即所谓鉴定意见的科学性之争;而在国内，除了鉴定意见的科学性之争，还有关于鉴定意见的生成机制的争议，如鉴定机构资质的争议、鉴定人资质的争议、重复鉴定的争议等。

二、鉴定意见争议探源

（一）科学哲学的审视

1.科学之定义众说纷纭

如果对鉴定意见的争议原因进行追溯，最后常常归结为对科学之本质界定的分歧。也就是说，无论哪种形式的鉴定意见争议，最后常常会追问“什么是科学的”或者“科学是什么”。上述各类争议中，新型鉴定意见是否可靠的争议，部分原因即在于此：新型鉴定意见往往是公众和法律人前所未闻的证据，人们会追问这类鉴定意见所依据的原理是否科学，如指纹、DNA等证据的鉴定意见，最初出现在诉讼中时，就面临着其所依据原理是否科学的争议;社会科学证据鉴定意见的争议更是与此有关，因为对社会科学是否科学的追问，最终也要被要求回答“科学是什么”这一问题;与鉴定意见规则有关的争议，部分原因在于鉴定意见规则所界定的科学之定义并非科学哲学界的共识。所以，就“科学是什么”的追问常常是众多鉴定意见争议的最终落脚点。然而，“什么是科学”或“科学是什么”却是科学哲学的难题之一。这一问题之所以成为难题，是因为这一问题的答案是不确定的，是处于不断变化之中的——和法律一样，科学也有着一副“普罗透斯式的面孔”。

卡尔·波普尔梳理了历史上对“科学是什么”形形色色的解答，他把各种解答分为两类——本质主义解答和工具主义解答。本质主义描述了科学应当具有的三个原则：（1）科学家旨在发现一个关于世界（特别是关于世界的规则性或“规律”）的真实的理论或描述，这种理论或描述应该也是对可观察事实的一种解释;（2）科学家能够成功地最终确立这种理论的真理性而克服一切合理的怀疑;（3）最好的、真正的科学理论描述事物的“本质”或“本质属性”——现象背后的实在。”[5]146-147 波普尔赞同原则（1），但是他却认为原则（2）、（3）是错误的。就原则（2）来说，波普尔认为，“一切理论都是假说，并且始终是假说：它们是和不容置疑的知识相对立的猜测”[5]147;就原则（3）来说，他用牛顿重力理论是否描述了物质的本质属性为例，指出：“相信本质（无论真的还是假的）容易给思想设置障碍，容易给提出新的和富于成果的问题设置障碍。” [5]152而工具主义则认为：“科学的理论——所谓‘纯粹’科学的理论——只不过是计算规则（或推理规则）;其性质基本上就像所谓‘应用’科学的计算规则一样（人们甚至可以把它表述为这样的命题：‘纯粹’科学用词不当，一切科学都是‘应用的’）。”[5]157但是，波普尔分析了科学理论和计算规则二者之间深刻的差异，他指出科学理论和计算规则之间的逻辑关系是不对称的，二者检验的方法和应用技能是不同的，所以将科学理论等同于计算规则，是错误的。因此，他最后指出：“因为工具主义不能说明纯粹科学家对真理和谬误的兴趣，所以它无法说明严格检验（甚至对理论的最间接的含义的检验）对于纯科学的重要性。同纯粹科学家所必须具备的那种高度批判精神相反，工具主义的态度（就像应用科学的态度那样）沾沾自喜于应用的成功。因此，它完全应该为量子论近来的停滞不前负责。”[5]161，[6]

在波普尔批驳了这两类答案之后，提出了他自己的“第三种观点”：“科学理论是真正的猜测——关于这个世界的提供丰富信息的猜测，它们虽然不可证实（即不可能表明为真实），但可以付诸严格的批判检验。这种猜测是致力于发现真理的严肃尝试。就此而言，科学假设就像数论里哥德巴赫有名的猜想一样。哥德巴赫认为，他的猜想可能是真实的;而且很可能事实上是真实的，即便我们现在不知道，也许永远不会知道他们是不是真实的。”[5]163

托马斯·库恩用“范式转换”和“科学革命”的概念展示了科学的另一副面孔。库恩认为，科学的发展并不是一个知识累积的过程，科学常常以革命的形式获得巨大发展，而所谓的革命则是“迫使科学共同体抛弃盛极一时的科学理论，而赞成另一种与之不相容的理论”[7]。而这种革命，常常是常规科学的“范式”无法适应或无法解释新问题，从而引发了常规科学的危机，为了解决这样的危机则必须建立新的“范式”，而这种从“旧范式”向“新范式”转换的过程，就是科学革命。在库恩看来，任何盛极一时的科学理论不过是一种科学范式在那个时代的胜利，而总有一天会有新的范式来取代原来的范式。所以，在我们今天看来确定无疑的观念，在将来也许会面临被修改的命运。可以看出，库恩虽然明确宣称科学发展的“知识累积”过程并不存在，但是在暗中仍然继承了波普尔的科学知识进化思想。同时，库恩虽未明确宣示科学的不确定性，但他所展示的科学革命之路的图景即暗示了科学本是不确定的。

虽然，很明显科学哲学家们的工作并没有终结对“科学是什么”这一问题的探索（也许永无终结之日），但是经过他们长期的努力，至少使人们越来越明确地承认：和确定性相比，不确定性更能代表科学之定义的特征。所以，鉴定意见的争议，最根本的原因其实可以归结为科学的定义是不确定的，故而关于诉讼案件事实问题的科学判断，在理论上总是面临着被质疑、被修改、被放弃的命运，所以自从鉴定意见被引入法庭的那一天开始，它就天然地可能会引起争議，这是由科学的本性所决定的。

2.科学之发展

科学的发展和进步本是为了人类能够更准确地理解和掌握自然与社会的规律，然而对鉴定意见来说，却也是一个引起争议的来源。人类的社会生活历程，一直以来都是试图以智慧之光照亮前方黑暗的道路，一直以来都试图借助科学的发展和进步的力量扩展已知领域，缩小未知领域。所以，科学的创生和发展，毫无疑问都是为了从客观世界的不确定性中揭示更多的确定性，并利用这些已揭示的确定性，帮助人类实现各种目标。因而，总体上来看，科学的发展和进步是为了减少人们对世界之理解的分歧。

然而，就鉴定意见这一领域来说，科学的发展和进步却又常常会带来新的争议，同时也会带来鉴定意见的错误风险。前文已知的新型科学证据，本是科学进步的产物，却正因为它的“新”，人们心存疑虑，反而不容易为公众和法律人所接受。并且，新型科学证据的鉴定意见一旦提出，就可能对已有的同类证据技术提出挑战，这样，新技术和已有技术的冲突，也会引起争议。

考察几种典型的鉴定意见的发展史，便不难得出这些结论。指纹能够用于识别人身这一假设，在中国、印度以及阿拉伯国家的先民的意识中早就存在。但是，经过严格的科学论证，认为指纹确有此功能，却是十九世纪的事情。在英国人J·赫谢尔和H·福尔茨最先用大量指纹样本初步验证了这一假设，欲推广这一技术。然而，在当时的欧洲普遍接受的是阿尔方斯·贝蒂隆的人体测量术，即通过测量人体关键部位的长短尺寸并计入档案，便于以后测量比对识别的技术。所以，当指纹这一“新”型证据技术被提出之时，一方面引起了人们对其确定性的怀疑，另一方面却为贝蒂隆等人所抵制。DNA分子结构于1954年就已被生物学家所发现，却在大约1985年前后才被正式引入法庭中作为鉴定意见使用，但是与此同时，却持续不断地在法律界和科学界引起广泛的争议，“特别是最近15年到20年间，DNA就一直是法律界和科学界激烈争论的对象，尽管所有司法区已经扫清了法庭采信DNA的障碍，但有些争议却仍在继续。”[8]威廉·伦琴发现X射线之后，很快被应用到医学中，然而在法庭中提交X射线照片作为证据时，人们却依然质疑该证据的可信性，因为其他照片可以通过肉眼的观察及证人的描述得到证实，然而，“不妙的是，本质上，X射线图像却无法得到证人证言的证实。”[2]206此外，声纹、牙痕、足迹、枪弹痕迹等鉴定意见，最初出现在法庭上时，无一例外地被质疑过，也都无一例外地引起过争议。

（二）认知根源

1.认知依赖

“认知依赖”是J·哈德威格在1985年发表的一篇论文中提出来的概念，这一概念的基本含义是，人们之间的认知是相互依赖的，因为人类个体不可能知道所有的事情，也不可能从事所有的探究活动。所以，如果要拥有知识，多数时候要依赖（或者相信）他人对知识的传递。对于专门性和复杂性程度很高的科学知识来说，外行对专业人士的依赖更加不可避免。故哈德威格指出：“一个外行不可能使用设备来检测在天文学或化学中的事实陈述。即使假定他或许能够摆弄这些化学实验设备，但他也不可能知道如何使用它们。”因而，在很大程度上，鉴定意见的争议是由于法官、当事人对科学专家存在着认知依赖：当分析化学家向法庭提交并解释质谱、能谱、扫描电镜、傅立叶变换红外光谱等物质分析技术所产生的鉴定意见时，法官和当事人如何能理解这些高度专业化的知识和术语;当生物化学家向法庭展示DNA的STR分析技术时，法官和当事人如何又能肯定检材DNA和样本DNA具有相同（或不同）特征;当药物学家和流行病学家向法庭提供他们对于特定药物进行的流行病学调查，以证明特定药物和特定流行疾病之间的因果关系的时候，法官和当事人又如何才能理解这些因果关系的分析……鉴定意见之所以在诉讼中得以广泛存在，其原因在于存在着法官和当事人无法解决的专门问题，他们必须依赖相关领域中的专家，然而这又必然意味着存在法官和当事人不具备专家所具备的“专门知识”，这种专门知识的有无，便是专家和法官、当事人之间存在的“知识鸿沟”。

虽然，日常生活中的认知依赖并不会带来太多问题，也不会引发太多争议，但是法庭诉讼的对抗性质，使得认知依赖带来了大问题。即使专家有很好的理由相信他所提出的意见，但是外行（如法官、当事人、律师）却不可能真正理解专家所拥有的理由。由于利益所在，总有一方会因“诉诸无知”而提出异议，他完全有理由问：“我怎么知道专家没有欺骗我呢？”这样，因为依赖，所以离不开鉴定意见专家，因为离不开，所以担心被欺骗或担心专家犯错误。有了这样的担心，争议就开始了。故而科学专家能否成为证人，便是科学专门化初期阶段公众对科学专家认知渐有依赖之时会发生的疑问;新型科学证据鉴定意见是否可靠的疑问，也与认知依赖有一定关系;而专家是否中立、诚信表面看起来是一个职业伦理的问题，然而这一伦理要求的存在基础实际上仍然是由于认知分工与依赖的存在，所以这个伦理问题其实也是一个认知问题。

2.专家特殊的认知结构

前文已经提到过，专家应否成为证人的争议，其根源正是与专家在进行科学研究时的认知结构与提供鉴定意见时的认知结构有异。那么这二者有何差异呢？

科学知识是一种普遍命题。如“指纹人各不同”便是这样的命题，因为它的主词并非特指某一指纹，而是指所有的指纹，发现类似的命题是指纹科学所追求的。鉴定意见则不然，鉴定意见是一种特殊命题，如“指印a是张某遗留的指印”，因为主词“指印a”专指某一特定指纹。也就是说，从命题的性质来看，科学知识和鉴定意见是不同的命题：前者为普遍命题，后者为特殊命题。

发现这二者之差异是很重要的，因为这可以帮助我们进一步考察科学认知和获得鉴定意见的认知二者结构之差异。那么科学认知的结构是怎样的呢？从归纳主义的立场来看，科学认知是由事实获得规律的认知过程，即事实f1，f2，f3，…fn结合现存理论Tn（或者可能没有现存理论），经过推理，获得另一理论Tn+1。或如培根所说：“我们实应遵循一个正当的上升阶梯，不打岔，不躐等，一步一步，由特殊的东西进至较低的原理，然后再进至中级原理，一个比一个高，最后上升到最普遍的原理;这样，亦只有这样，我们才能对科学有好的希望。”[9]但是，休谟却认为，从特殊的经验事实到普遍原理之间并不存在一个正当的逻辑通道，通过归纳并不必然获得如科学知识一样的普遍原理;笛卡尔认为像科学一样可靠的知识，其来源并非客观世界，而是“我”的意识中确定不移的信念;康德首先认为科学知识开始于感官经验世界，“所以按照时间，我们没有任何知识是先行于经验的，一切知识都是从经验开始的”[10]1，接着他又认为经验知识必须经过某些普遍规则的整合，才能有真正的知识，即“因为有一些出自经验来源的知识，我们也习惯于说我们能够先天地产生它或享有它，因为我们不是直接从经验中，而是从某个普遍规则中引出这些知识来的，但这个规则本身仍然还是借自经验的”[10]2。总之，从休谟到康德，都是反归纳法的。而波普尔不但反对归纳法，他根本就不承认归纳法在科学中有任何作用，波普尔认为科学认知的基本结构就是“猜想—反驳”，并且一切理论都是假设、猜测，科学家提出理论后科学认知并未完结，恰恰相反，提出理论仅仅是获得科学知识的开始，科学知识是在提出理论之后不断地用相反的证据进行严格检验，排除谬误，最终在不同理论之间的竞争中保留下来一些可以被称为“科学知识”的东西。因此，他指出，“假定我们自觉规定我们的任务是：生活在这个未知世界之中，使我们自己尽可能适应它;利用我们可能从中找到的机会;如有可能（不必假定真是这样），则尽可能借助于规律和解释性理论来解释世界。如果我们以此为我们的任务，那么，就没有比试探和除错——猜想与反驳的方法更加理性的程序。这种方法就是大胆地提出理论，竭尽我们所能表明他们的错误;如果我们的批判努力失败了，那就试探地加以接受。”[5]73所以，从培根到波普尔对科学认知的描述可以看出，科学认知的结构要么是“从事实到理论”结构，要么是“理论1—反驳性事实—理论2”的结构。

然而，鉴定意见的认知结构则是另外一副面孔：由特殊命题pn（命题pn来自对鉴定意见材料的实验、观察）结合现存理论tn，经过推理，获得一个新的特殊命题pn+1。这个结构可以简化为“特殊命题pn+理论tn→特殊命题pn+1”。我们可以在实践中找出无数个符合这一认知结构的实例：在犯罪现场发现血迹，对血迹进行观察获得pn，专家结合行为与血痕分布规律的理论（tn），对事件发生的过程进行“重建”，从而推斷事件是如何发生（pn+1）;在笔迹鉴定时，原告提供一份笔迹检材，对笔迹检材进行观察获得pn，笔迹学家结合笔迹学理论（tn），推断笔迹检材是（或否）被告所书写（pn+1）;原告提供某一药物，对药物进行实验、观察（pn），药物学家借助药物学与生理学理论（tn），推断该药物是（或否）可导致胎儿畸形（pn+1）……可见，鉴定意见的认知目的并非试图获得普遍的科学理论，相反它是要获得特殊的真命题。所以，科学家所接受的常规训练是获得理论并证明理论，而不是对某个特殊命题的真假做出最终的决定。

那么，这个特别的认知结构为何会引起争议呢？首先，鉴定人（专家证人）获得特殊命题pn的过程，是一个将理论用之于特殊命题的过程。也就是说，获得特殊命题pn是在理论的“指引”下进行的，缺少专门理论，是无法获得特殊命题pn的。因此，就不同的鉴定人（专家证人）来说，面对诉讼中需要解决的同一事实问题，所获得特殊命题pn可能是不同的：专家a会选根据理论ta获得特殊命题pna，而专家b则可能根据理论tb获得特殊命题pnb。以指纹鉴定为例，就同一指印，专家a可能会选择特征系列A，而专家b则可能选择特征系列B，但由于不同专家之间并非拥有完全相同的指纹科学知识库，各自的知识库之间仅仅是存在着交集，故特征系列A和特征系列B也不可能是完全重合的。其次，专家要运用现存的理论对所获得命题进行进一步解释，而选取何种理论，对理论如何理解，如何将理论与命题结合并进行推断，其间则存在着相当的不确定性。并且，就科学知识的特性来说，理论就存在着被修改的可能，所以，选择理论、运用理论的过程引入了不确定性。因此，以特殊命题pn和理论tn为前提所进行的推理，所得出的特殊命题pn+1，必然存在着争议的空间。由于特殊命题pn和理论tn的错误，鉴定意见必然会出现错误，这样就可能引发争议。

所以，获得鉴定意见的过程，其实是根据一些特殊命题获得另一些特殊命题的认知过程，而绝大多数科学家所接受的，却是用特殊命题对普遍命题进行证伪或证实过程的训练。他们一旦登上法庭，这样一种认知过程的转换常常会使他们面临窘境。因此，“当他们以专家身份出庭的时候，他们提交给法庭的东西明显是外行的……评价专家的资质仅仅是着眼于获得一般性理论的推理经验，却不是把一般性理论运用于具体事实的经验。结果，专家就某一具体案件发表意见时，反而缺乏真正的经验。”[11]这样，他们所提供的证据会引起争议，却也在意料之中。

其实，专家是否中立、诚信的争议，也是与鉴定意见认知结构的特殊性有关的。因为，如果专家丧失了中立与诚信的职业伦理，那么在获得特殊命题pn时，他会根据自己的利益立场来选择鉴定意见材料的特征和理论tn，最终获得的特殊命题pn+1当然也是符合自己的利益的。所以，专家是否中立、诚信的争议，并不纯粹是一个职业伦理问题，也有认识论的因素在里面。

（三）法律制度与职业伦理根源

表面上看来，鉴定意见的争议似乎涉及的仅仅是事实的问题，而与法律无关。前引Folkes v. Chadd案件似乎说明了这一点，因为海港淤塞究竟是不是开垦农田所致的，这的确是一个科学事实问题，似乎与法律制度无关。然而，实际上，法律制度却是鉴定意见争议的根源之一，而且是十分重要的根源。

1. 控辩式诉讼结构与鉴定意见规则之缺陷

鉴定意见其实是现代诉讼的产物。虽然，在古罗马和古代中国的司法史上，都可以找到若干鉴定意见的原始形态，但是真正意义上的鉴定意见，则是自启蒙时代以来司法由蒙昧走向理性的产物。随着社会日趋复杂，社会成员之间的认知分工日趋细密，越来越多的专门问题，并不是诉讼各方仅凭常识所能够理解的，所以鉴定意见方有机会登上现代诉讼的前台。

然而，一方面，现代诉讼领略了鉴定意见解决争议的巨大力量;另一方面，现代的诉讼制度却为鉴定意见的争议埋下了伏笔。无论欧陆的还是英美的诉讼，其实都大体接受一个基本的庭审制度设计，即控辩式、对抗式的诉讼制度，因为无控辩，即无居中裁断，当然也就没有真正意义上的诉讼了。在这样一个类似于竞技场的法庭里，存在着一个不可思议却又在现实中运行自如的争议解决机制——用争议平息争议——控辩即是一种争议，而它要解决的却是那个既有的争议。所以，自从鉴定意见引入这个以控辩制为基本制度框架的法庭时，它就必须面对控辩双方乃至法官和陪审团的评价，即使是看起来颇为可靠的鉴定意见也难逃质疑。因为，允许控辩、对抗、相互质疑的机制有利于促进案件真实之发现与正义之实现，这是十分必要的。更何况，无论什么诉讼，无论什么事实和法律的争议，其实都是利益争议。为了利益，双方都必然要对提交的任何证据进行一番检视或质疑，鉴定意见也不例外。所以，由于法律制度允许并鼓励对抗、控辩，那么包括鉴定意见在内的任何证据都必然会面对争议。

科学证据规则本是为了设定鉴定意见之资格，减少鉴定意见的争议，但由于科学难以定义，以及规则不完善也可引发争议。前文所引Frye判例中规定，据以提供鉴定意见的知识或者技术必须是被“普遍接受”的。那么问题就来了：什么是普遍接受？科学知识被普遍接受应当以什么为标准？被普遍接受的知识就一定是可靠的吗？社会成员认知日趋复杂，各种专业知识仅仅是在特定的专业人士圈子内被接受，这算不算普遍接受？如此等等，不一而足。也就是说Frye规则并没有解决鉴定意见争议之源，反而引起了更多的争议。后来在Daubert案以及《联邦证据规则》中，修正了Frye判例的标准，提出了鉴定意见的可靠性根本在于科学知识的有效性，这样又引发了法庭内外关于“科学知识”的争议，乃至什么是“良好科学”的争议。就我国来说，也存在类似的情形：在《关于加强司法鉴定管理的决定》实行之前，法庭上对鉴定意见的争议，主要集中在公、检、法所属鉴定机构出具的鉴定意见的可信度，而该《决定》施行之后的争议则又集中于社会鉴定机构出具的鉴定意见的可信度，所以前后的争议虽不同，新的争议却是由以解决既有争议为目的的法律制度所引起。

法律制度之所以频频引起鉴定意见的争议，更进一步的原因在于科学与法律二者存在重大差异：科学求“是”，法律求“应当”;科学试图理解客观世界，而法律规范人的行为;科学并非非黑即白的世界，而法律则必须划定明確的责任界限;绝大多数情况下，科学以渐进的方式追求真相，且永不停步，而法律则需要迅速平息争议……

2. 职业伦理风险

在司法实践中，专家确实常常会面临各种伦理风险。首先，在对抗的环境中，专家在法庭上可能发生角色错位：在法庭审判中，专家可能会不自觉扮演一方利益的维护者，而不是科学意见的表达者。然而，专家不是检察官、律师，他们的任务不是维护某一方的利益，而是就鉴定意见提供独立的判断，即使他是受托于法庭，也不能从法官审判案件的视角或思路发表科学意见，而只能根据自己对鉴定意见的观察、实验、推断发表意见。其次，专家也是在一定利益驱动下出庭作证的：或为了名声，或为了经济利益等。在这种情况下，专家容易不自觉地为某一方辩护，因此专家也可能为了追逐这些利益而丧失中立性。再次，专家可能缺乏客观科学的意识，极力维护个人偏见。未养成耐心、客观观察分析证据的习惯，草率做出结论，在某些专家为了展示自己的“权威性”时，存在这种风险的可能性更大。并且在法庭对抗的氛围中，专家即使意识到自己提供的鉴定意见有缺陷，也可能因为这样的心理动因使他很难公开改变自己的判断。最后，缺乏专业精神。鉴定意见领域广阔，技术发展日新月异，每一个专家都不可能成为所有鉴定领域的通才，每个专家都必须持续不断学习，才能胜任工作。但是，实际上，一些专家可能因为名声、利益、压力等，对自己一知半解的领域提供鉴定意见，或者疏于专业研习，逐渐落后于科学发展进度，从而在事实上丧失了提供鉴定意见的能力。

由于这些职业伦理风险的存在，争议亦是不可避免的，专家也存在犯错误的可能。在专家发生心理角色错位，不自觉地成为一方利益的维护者，或者因为确证偏差效应（confirmation bias，包括确证偏差在内的各种认知偏差对司法鉴定错误影响存在的可能性）的存在，而丧失发现错误的能力。但是，即使他提供的鉴定意见是真实可靠的，如果其立场不够中立，则必然会引起另一方当事人的怀疑，从而引发争议。在一定利益驱动时，专家也会成为某一方利益的维护者，这也可能引起对方的怀疑并引发争议（当然，在没有确实的证据证明专家与一方当事人存在利益关联时，这两种情形下的争议是很难区分的）;专家缺乏客观科学与开放的意识，所提供的鉴定意见存在较为明显瑕疵而当事人予以指出时，专家为了维护个人因为确证偏差引起的偏见，即会与当事人发生争议;专家缺乏专业精神，无法跟随科学技术发展的步伐，即使他具备某一专业的形式资格，但是由于专门知识未及时更新，对具体的鉴定意见缺乏事实上的判断能力，这样，当面对别的专业精神较强之专家时，则难免遭受质疑，故争议即起。

需要说明的是，鉴定意见争议的众多根源其实是彼此有一定关联的。比如科学之定义无法确定就与鉴定意见规则之不完善密切相关，因为鉴定意见规则要定义何为鉴定意见时，则必需一个普遍承认的、确定的科学之定义;又如，认知依赖与鉴定意见特殊的认知结构与专家的职业伦理风险有一定关系，因为法庭各方人士在鉴定意见上都要依赖专家，则专家在知识上具有作弊之条件，且认知结构特殊也为专家解释证据提供了较大的自由空间。所以，总体上来说，为了行文方便，才对这些根源分别进行分析，但实际上这些根源都是彼此纠缠在一起的。

三、鉴定意见争议之解决

（一）完善“看门人”制度

“看门人（gatekeeper）”其实是美国自Daubert案件以来便确立的鉴定意见采信制度。该制度其实是由法官来决定鉴定意见所采用的科学方法、原理是否“科学”，从而决定是否采信专家证言，故Daubert案的意见可以被归纳为“首先，初审法官是筛选专家证言的‘看门人’;其次，筛选的目标是，为了使专家证言可以采信，必须确保其‘不仅具有相关性，还必须具有可靠性’”[12]。也就是说，只有法官才能最终决定鉴定意见否能被采信。这一制度无论中外，虽名目有异，但其内涵基本如此。

但是，众所周知，法官不可能无所不能，绝大多数鉴定意见都不是法官所能够完全理解的，更不必说由法官来审查鉴定意见的科学原理和科学方法了。然而，审查鉴定意见的权力又不能“转让”给专家，因为这样会使法院的司法裁判权“流失”，并在无形中产生了一个审理科学事实的法庭，这有损司法权的完整性和独立性。所以，法官担当“看门人”的制度仍然需要坚持，只是需要有相关的措施和制度加以完善。

我们已经知道，鉴定意见发生争议的原因之一，是法官对科学专家存在“认知依赖”，故而失去了对鉴定意见的判断能力。因此，要对“看门人”制度加以补充，就必须有如下配套措施或制度，以弱化法官对科学专家的认知依赖。

1.法官的科学素质之培养

尽管现代社会生活日趋复杂，鉴定意见门类众多，每个人都不可能对各类鉴定意见有全面、深入的了解。但是，这并不意味着法官在了解鉴定意见方面毫无门径。要削弱法官对科学专家的认知依赖，根本上还需法官掌握一定的司法鉴定科学知识。但是，司法鉴定科学门类庞杂，应该如何对法官进行教育培训，以适应审判呢？

首先，对法官的教育，乃至整个的法学教育，不应当仅仅局限于法律理论和法律规范的教育，而应当有一定程度的自然科学教育。遍览国内法学院校的教学课程设置，不难发现，其中关于现代自然科学的课程所占比例几乎为零。国外法学院系要求法科学生选修一定比例的现代自然科学课程，但整体上，现代自然科学在法学教育中，并没有引起足够重视。这种现状必然使法官不具备理解鉴定意见所需的基本知识，即使有他人的帮助，也难以使其履行“看门人”的职责。因此，在对法官的教育乃至整个法学教育体系中，应当有自然科学的一席之地，尤其有自然科学之基础学科的一席之地。这既符合现代大学培养健全公民的基本教育理念，又能满足司法实践对鉴定意见的需求。

其次，法官的教育应当着眼于对常见鉴定意见的学习和理解。鉴定意见虽然名目繁多，种类庞杂，但并非所有的鉴定意见都以相同频率出现在法庭上，而是不同的时期有所侧重。因此，法官培训机构应当针对常见的鉴定意见的审查展开培训，应当介绍常见鉴定意见的属性、基本原理、鉴定分析方法、现存的局限及可能存在的争议等，使法官对常见的鉴定意见有一定程度的认知，避免审判中对其一无所知而完全依赖他人。然而，对此又可能引起新的担忧：法官们如何能理解这些由先进的自然科学技术所产生的鉴定意见呢？如果法学教育中充分重视了自然科学基础学科的教育，那么具有这种知识背景的法官，在一定程度上学习和理解常见的鉴定意见并运用于诉讼实践，是完全可行的。这种培训尝试已经在他国展开，并取得了一定成效。

2.审判的进一步专门化改造

根据诉讼性质不同，我国法院已经将法庭进行了专门化：刑事、民事、行政三类诉讼案件分属不同的专业法庭管辖。这种专门化最初出现的原因，便是三类诉讼各自涉及的领域差异较大，法官学习相关知识的负担过重，不利于提高审判水平和效率。因此，审判的这种专门化思路还可以另辟蹊径，以解决鉴定意见的争议，也可以防止鉴定意见的错误。进一步专门化的思路：在现有的刑事、民事、行政三类法庭的基础上，根据审判中常见鉴定意见的种类的不同，对每一类法庭的法官进一步进行专门化分类培训。比如，某一类案件中经常出现DNA证据，则由对DNA证据有较深入、全面了解的法官审理此类案件，某一类案件中经常出现可疑文件检验的证据，则由熟悉可疑文件检验的法官接手案件……如此下去，由于长期接触同类鉴定意见，则法官对此类鉴定意见知识会日渐充实，这样对相应专家的依赖将逐渐减弱，而法官解决这类鉴定意见争议的能力也将日趋增强。

3.科学顾问对法官的审前专题培训

我国法院系统以往都有自己的鉴定部门，但是由于司法鉴定制度的改革，其原有鉴定部门的鉴定职能已经取消。以往这些鉴定部门其实还充当了法官科学顾问的角色。由于这些部门的人员大部分已经转岗，再由这些人员担当科学顾问的角色，已经不现实。而目前做法是，在质证环节引入专家充当“专家证人”，但是鉴定意见的争议仍然是鉴定人之间的战争，法官无力作出裁断。

故而，更有建设性的建议是，在每一案件的审理之前，法官应当了解本案可能运用的鉴定意见，如果法官不熟悉此类鉴定意见，或者理解有困难，科学顾问可以对法官进行审判前的临时培训（科学顾问向法官介绍该类鉴定意见所依据的基本原理、方法、局限、可能产生的争议及其原因等），但法官不能告知科學顾问案件中具体的鉴定意见，科学顾问也不应就案件中的鉴定意见发表是否予以采纳的意见或建议。待法官对本案鉴定意见所涉知识有较为全面的理解后，由法官在审判中自行审查、取舍。这样，既充分发挥科学专家的顾问作用，又保证了审判权的完整性和独立性。

当然，从以上构想中可以看出，这三方面措施和制度彼此之间是相互关联的，仅仅依靠某一方面，都不能较为充分地解决法官对科学专家的认知依赖这一问题，而必须是三方面齐头并进。并且从以上构想不难看出，这对法官的素质提出了更高的要求，同时也说明，法官这一职业应该是终身学习的职业。

（二）设置鉴定意见的外在形式条件

从国内外现有的鉴定意见立法的尝试来看，要在证据规则中定义“什么是科学”，其实是徒劳的。因为我们已经知道，这一问题没有普遍承认的答案。既然无法设定识别科学的内在特征，那就只能退而求其次，从外在形式入手，即从一般司法鉴定的形式结构与程序入手建立相应的条件，只要符合这些形式条件的证据都应该予以采纳。这对平抑前文所描述的各种争议来说，都是适用的，尤其对于鉴定意见规则引起的争议之平抑来说，尤其必要。

1.科学原理必须是相关专业领域无争议的

倘若鉴定意见所据科学原理在相关专业领域中尚存争议，那么鉴定意见在法庭上就必然会引起争议。道理很简单，鉴定意见都是根据一定的科学原理提取、保存、分析的，如果科学原理自身有错，则这样的证据必然是错误的。相应地，如果科学原理尚存疑问，那么又如何能保证依据科学原理而生成的证据不会引起疑问呢？所以，要平抑鉴定意见在法庭上引起争议，首先在法庭外的相关专业领域人士对所依据的科学原理就应当无异议。尤其是，由于科学的发展和进步而产生的新型鉴定意见，更是需要满足这一标准，方可进入法庭。

怎样才能认定“无争议”呢？其标准是什么？某些观点被相关专业领域人士在专业期刊、著作中共同引用，并且在较长时期里没有发表驳论性文献，这些可以被视为是“无争议”的。那么，随之而来的问题是，被共同引用且没有驳论性文献发表的观点，就等于是“科学的”原理吗？从科学研究的角度来看，被共同引用且无文献对其反驳的观点当然不能证明它们就是科学原理，毕竟长期引用却实为谬误的例子在科学史上也不胜枚举。但是，鉴于科学研究是一项耗费时日的事业，并且其发展前景总是存在许多不确定性，今日视为常理的东西，日后又被宣布为谬误，也是常有的事。但是，法庭的诉讼不可能处于无限期地等待中。法庭所能够并且应该做到的是在短时间内迅速平息争议，至于科学，姑且只能视通说为真理，否则只有将所有鉴定意见拒之门外。可见，法律界的科学观，与科学界的科学观，是不能画等号的。

故而，根据此规则，一些新的鉴定意见技术，就不能急于推广到司法实践中去，待相关专业人士对此不再有争议时，方可推广。并且，这一规则还涉及各种机构提供鉴定意见时所运用的“技术秘密”的正当性的问题。客观来说，某些“技术秘密”提供的鉴定意见是有一定可靠性的，有些所谓“技术秘密”在解决某些鉴定意见的问题方面还是有效的。但是，“技术秘密”因为其秘密性，他人无法知晓这种技术秘密所依据的科学原理是否科学，并且给这些掌握“技术秘密”的人提供了充当当事人枪手的巨大空间，因此，依靠“技术秘密”做出的判决是有巨大风险的。为了避免这种风险，法庭应当拒绝以各种形式的“技术秘密”提供的鉴定意见。

2.不断完善各类鉴定意见的技术标准

对鉴定意见的争议，常常是针对鉴定意见缺乏相关标准而进行的。尽管美国的一系列司法判例都是针对鉴定意见的采信标准作出的判决，但是这些标准仅仅试图解决的是鉴定意见所依据的知识或技术是否是“科学的”，并不涉及具体的鉴定意见之发现、提取、保存、分析过程中所应当遵循的技术标准。当然，美国联邦司法中心的《鉴定意见参考手册》（Reference Manual on Scientific Evidence）中，详细列举了各种鉴定意见及分析、鉴定方法的基本标准，以及可能产生争议的情形。涉及的领域包括：指纹、工具痕迹、枪弹痕迹、笔迹等常规法庭鉴定意见，以及DNA证据、证据鉴定中的统计学方法、多元回归分析方法、社会调查研究法、经济损失估算、危险物质接触风险评估、流行病学分析、毒物学分析、医学分析、神经科学分析、心理学证据、工程学证据等领域。虽然该书所构建的各类鉴定意见标准并不具有法律约束力，但是这仍然有助于司法人员、科学专家、当事人之间就鉴定意见中的大部分问题达成共识，从而有助于减少鉴定意见的争议。

同样，我国相关部门也陆续编撰了各类鉴定意见的技术标准，相比之下，这些技术标准存在着明显不足之处。其一，缺乏行业共识。该标准多数是委托相关领域的部分专家自行编写，其间仅仅代表了少数专家的意见，未经过全行业的广泛讨论。其二，标准粗疏，可操作性差，客观上存在更大的争议空间。其三，没有提示可能产生争议的问题等。当然，也必须承认，由于鉴定意见领域十分广阔，涉及学科门类庞杂，并且学科之间发展进度有差异，如果试图对所有鉴定意见制定量化标准，是不现实的。但是，仍然要结合各学科发展的程度，持续不断地进行完善，这是减少鉴定意见错误和争议的必经之路。

3.专家必须完整提供鉴定意见发现、提取、保存、分析（鉴定）等各个环节的资料

鉴定意见是否存在错误，仅仅从鉴定意见、鉴定报告上最后的分析意见上很难做出判断。合格的鉴定意见，并非仅仅是一两条结论性的意见，还包括了得出结论的所有前提条件，以及获得前提条件的基本过程。因为审查任何论证所得之结论，唯一能够依靠的是审查论证的过程，所以要审查鉴定意见是否存在错误，就必须审查鉴定意见发现、提取、保存、分析（鉴定）等各个环节的资料。而缺少反映发现、提取、保存、分析（鉴定）完整过程资料的鉴定意见，是没有说服力的，是必然会引起争议的。

从大量实际的案例中不难发现，关于鉴定意见的争议，常常与反映鉴定意见的发现、提取、保存、分析（鉴定）过程各个环节的资料不完备、不准确有关。以DNA证据为例，虽然DNA证据技术已经相当成熟，因DNA分析技术上的分歧导致的争议现在较少，但如果含有DNA的生物检材（如唾液）的发现、提取、保存方法不正確，仍然可能导致对DNA证据的错误。然而，如果缺少对生物检材发现、提取、保存、分析各个环节的记录，则很难确定该DNA证据是否能够具有足够的证明力。因此，正确的做法是应该完整记录生物检材发现、提取、保存、分析各个环节的情况，并且要向法庭完整呈交这些记录。

实际上，物证监管链条制度（chain of custody）正是通过记录物证从发现到最后提交给法庭这一过程中，接触物证的所有人员及所采用的处理措施，来保证物证与所证明问题的关联性的。[13]设置这一制度，其目的是防止物证被损毁、污染、丢失，防止物证鉴定意见在法庭上引起争议，也便于审查鉴定意见错误存在的可能性和原因。审视我国的司法鉴定实践，无论刑事鉴定还是民事鉴定，物证流转过程的记录虽已有雏形，但仍然需要不断严格细化。

还必须说明的是，仅仅有鉴定意见的流转过程的记录仍然是不够的，还必须在鉴定报告中，完整呈现专家所采用的鉴定分析方法和推理过程，这样才能保证反映鉴定意见生成各个环节的资料是全面的，才能有助于审查错误，减少鉴定意见的争议。

4.鉴定意见必须以易于理解的形式向法庭展示

从前文的论证中，已经知道法官及当事人对科学专家存在认知依赖。通过对法官科学素质的培养、审判的专门化改造以及案件审理前的专题培训，可以在一定程度上缩小法官与科学专家之间存在的知识差距。但是，对一般当事人来说，不可能按照改善法官科学素养的思路来改善他们的科学素养，因此只能要求科学专家以通俗易懂的方式向法庭各方展示鉴定意见。所以，这一限制性条件实际上也是为弱化外行对专家的认知依赖而设置的，对于新型鉴定意见来说尤其必要。

然而，鉴定意见的展示方式如何才能做到易于理解呢？首先，对鉴定意见进行分析、鉴定所使用的科学术语应当有较为通俗且准确的解释，解释术语既要运用通俗的文字，还要尽可能辅以较为生动的图形;其次，所用科学仪器的基本原理及基本功能应当有较为通俗的解释;再次，鉴定意见中的专门符号、图表所指代含义，应当有明确标注，理解符号、图表的方法应该加以注明;最后，科学专家在法庭解释证据时，应当尽可能少地使用专业术语，并且要尽可能以类比、比喻的方式向法官及当事人解释鉴定意见。

当然，应当承认，即使通过以上方式向法庭各方展示了鉴定意见，仍然可能存在各方无法完全理解的问题，这是科学技术高度专业化的必然结果。然而，这并不能成为反对鉴定意见应当以易于理解的方式展示的理由。应当说，鉴定意见以易于理解的方式展示是采纳鉴定意见的必要条件之一，虽然单做到这一点仍然是不够的。

（三）强调专家的法律责任与职业伦理

1.法律责任

根据技术标准相关性和不当利益相关性两个变量，专家在诉讼中的违法表现可以有三种类型：（1）不严格遵循技术标准，（2）仅为谋取不当利益，（3）谋取不当利益且不严格遵循技术标准。不严格遵循技术标准的表现：专家并不充分具备解决某一专门问题的资质，并不充分理解解决专门问题的技术标准却进行鉴定意见分析、鉴定;专家虽具备特定资质，但是缺乏精确、客观、科学的专业精神，或对自己的专业水平过分自信，从而不严格按照技术标准分析鉴定意见等。仅为谋取不当利益的表现：虽形式上符合技术标准操作规程，但是却因收取相关人员贿赂，出具有利于行贿方的鉴定意见;专家丧失中立立场，沦为维护某一方利益的代理人，虽操作形式上符合技术标准之要求，但是故意得出有利于鉴定费用支付方的意见等。谋取不当利益且不严格遵循技术标准的情形：收受贿赂，同时并不充分具备解决某一专门问题的实际能力，并不充分理解解决专门问题的技术标准;丧失中立立场，同时不充分具备解决某一专门问题的实际能力，亦不充分理解解决专门问题的技术标准等。

以上各种情形，专家可能由于疏忽大意或者故意，得出错误的鉴定意见或者虚假的鉴定意见。对于得出错误鉴定意见的情形，应当主要追究专家的民事责任，以赔偿损失为主要追责形式;而出具虚假鉴定结论者，则依据相关刑事法律追究其相应的刑事责任。

但是，就鉴定意见追究专家的法律责任，实际上尚存难题：其一，鉴定意见的分析、鉴定本为科学探索活动，而科学探索活动亦本来存在不确定性与风险，鉴定意见出现错误并非可以绝对避免，若仅因出现错误即追究专家的法律责任，既于专家本人不公平，同时又可能扼杀专家受理鉴定意见分析、鉴定的积极性，从而拒收风险较大的案件，最终将有损诉讼效率;其二，在理论上虽然确立了错误鉴定与虚假鉴定的分野，但是，实践中其实二者并不是截然可分的，表面上虽为错误鉴定，但实际上可能为虚假鉴定，或为虚假鉴定的同时，也有错误的成因，要将二者截然分开，其实不易;其三，鉴定意见的保全、分析、鉴定过程虽有一定标准，但专家亦可利用标准之外的微妙空间进行取舍，追究责任时却很难证明专家在技术标准以外的行为是否正当。由于这些难以解决的问题，实际上专家被追究责任的情形却极少发生，这样反过来又催生并强化了专家违法提供鉴定意见的心理动机。可见，科学专家在提供鉴定意见时的法律责任，亟须努力深入研究。

2.职业伦理

在司法實践中，参与诉讼的科学专家的职业伦理是非常重要的。美国法庭科学协会对（American Academy of Forensic Sciences，AAFS）2006年年会与会者的问卷调查显示，对问题“在你看来，职业伦理对法庭科学有多重要”的回答结果构成：答“非常重要”者占90%，“重要”者占8%，“有些重要”者占1%，“不重要”者占1%。[14]

根据前面对科学专家职业伦理风险的分析，应当设置应对职业伦理风险的规范：第一，为了避免专家因为心理角色错位或者与当事人存在利益关联而丧失中立立场，应当由法庭指定或聘请专家，而不是由当事人聘请;第二，专家提供鉴定意见时，必须向法庭如实说明所依据的原理和方法可能存在的局限及可能存在的错误风险，而不应该有意掩饰其缺陷和错误风险;第三，专家应当在充分、全面地研究分析鉴定意见材料的基础上，提供分析意见;第四，专家应当经常参加专业培训、学习，及时更新专业知识，虽符合专业资质但如果对具体专门问题缺乏充分研究时，应当如实向法庭及当事人说明;第五，专家应当有开放意识，对鉴定意见材料中的特征、性质进行全面分析，不应只采用支持自己意见的特征从而对不支持自己意见的特征、性质视而不见，以克服其确证偏差效应，且要向法庭及当事人解释不采用特征、性质的理由。

四、结语

正义的追寻必须借助真理的帮助，而法治理想的实现亦离不开科学的助推。鉴定意见正是现代诉讼借以实现司法公正的不可缺少的助手。但是，自从鉴定意见进入法庭那一天开始，就有无数争议围绕着它展开：科学专家能不能成为证人，新型鉴定意见是否可靠，社会科学能否为法庭提供可靠证据……可以说，关于鉴定意见的争议，一直伴随着现代科学成长的历程。鉴定意见固然为法庭解决争议提供了帮助，而它自身的争议却一直困扰着人们。但是，关于鉴定意见的争议，是不可避免的，从某种意义上说，鉴定意见的争议正是科学精神在法律竞技场上的回响。并且，鉴定意见的争议有各方面的根源：科学哲学的、认知的、法律制度的。尽管人们对现代科学寄予了确定性与可靠性的厚望，但任何流行的科学理论早晚都会面临被修改的命运;尽管人们认为在法庭作证的科学专家和在进行科学研究的专家是同样一批人，但他们在不同的舞台上，却上演着不同的剧本;尽管法律制度试图解决鉴定意见的争议，但解决争议的尝试却又带来了新的争议。必须承认，彻底解决关于鉴定意见的争议，几乎是一个制度的“乌托邦”。所以，从比较现实的条件出发，提供一些解决的方案，也是一种有益的尝试。

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The Source of Disputes about Forensic Opinion and Resolutions

Yang Liyun

（Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，Hubei，China）

Abstract： Forensic opinions face various disputes：Should scientific experts have been present as witnesses？Is the opinion about novel scientific evidence reliable？Is“soft”scientific evidence reliable？Is the opinions based on the rules of scientific evidence necessarily reliable？Are the expert witnesses neutral and honesty？As a result of the difficulty of defining what is science and its continuous development，the knowledge based by scientific evidence is too complicated to define as “scientific knowledge”. Due to the cognitive dependence of judges and parties on experts，they have doubts about the evidence provided by experts based on their expertise. As for epistemic structure，there is some significant deference between the process of scientific investigation and that of forensic investigation. In addition，due to the adversary process of litigation，some deficits in the rules of forensic opinions，and the various professional ethics risk resulting from the expert witness，the disputes about forensic opinions occur frequently. It could suggest that the disputes about scientific evidence could not be eliminated but decreased or restricted. The approaches to decrease are as the following：improving the“gate-keeper”proceedings，defining the external conditions of forensic opinions，emphasizing the forensic expert witness' obligations and professional ethics，and decreasing the risk of the error of forensic opinions.

Key words： judicial identification;dispute over appraisal opinion;court trial

責任编辑：刘有祥 李 慧

收稿日期：2021 - 12 - 04

基金项目：本文系国家社科基金一般项目“认知科学视野下的司法鉴定错误研究”（项目批准号：18BFX080）、“司法鉴定应用与社会治理

学科创新基地”2021年度课题重大专项“司法鉴定质量控制研究”（项目批准号：FSSGL2021A-03）阶段性研究成果。

作者简介：杨立云，男，四川南充人，法学博士，中南财经政法大学刑事司法学院副教授。研究方向：物证技术学、侦查学。