前置行政程序在经济刑法中的行政依附性及其化解*

熊 波

（华东政法大学刑事法学院，上海 200042）

作为实体法的刑法规定的内容一般均应是实体性事项。但我国刑法还普遍存在一种特殊的规范现象：行政程序规范，其是以“经行政部门责令改正”“未经行政许可（批准）”“经行政处罚”等程序性事项展现在刑法当中的。基于经济犯罪所具有的财产权益的可恢复性和刑行交叉性，行政程序在经济刑法中设置较为普遍，相对而言也具有合理性，其更契合刑法的谦抑性原则，以便利市场经济的交易和流通。这一立法现象在《刑法修正案（十一）》中体现得更为集中且多元化。随着我国市场经济的快速发展，在法定犯时代，行政程序规范会在经济刑法中发挥出举足轻重的作用。但不可忽视的是，在现代社会中，随着行政管制职能的不断强化，经济刑法中的行政程序适用促使犯罪规模和范围呈现急剧增长和扩张的趋势。诸如，当前仍备受争议的“连云港药神案”“邵某借用零售许可证案”“杨某等非法吸收公众存款案”等一系列案件，都不同程度地反映出行政程序在我国经济刑事司法过程中功能定位的偏移。与“违反国家规定”等前置行政不法规范不同的是，刑法中的“前置行政程序”〔1〕本文认为，我国《刑法》中的“行政程序”并非行政法中的行政程序，其是刑法规范中独立的“前置行政程序”类型，其所形成的行政犯为前置程序型行政犯。与此相对的是“前置行政不法”，其所形成的行政犯为前置不法型行政犯。本文在探讨刑法中的行政程序问题时，将一律采用“前置行政程序”的用语，而在借用行政法学科的知识时，则采用“行政程序”的用语，以此实现两者的区分。反映的是一种行政行为的动态过程，并且其能够直接决定犯罪的成立与否。后者直接反映了刑法的行政管制依附性影响。因此，前置行政程序在经济刑法中的行政依附性才是理论界和实务界需要认真对待的问题。

一、经济刑法中前置行政程序的概念界定与模式梳理

（一）前置行政程序的概念界定

当前我国刑事司法对经济刑法普遍采取的是广义概念，经济刑法是对一切以图利为目的或者发生在经济领域的犯罪的规制手段的总称。对于“前置行政程序”的概念理解，我国刑法学界并未引起足够重视。一般而言，当前学界对于前置行政程序的理解，主要仅是从程序性要素的体系定位予以阐述的，从而呈现出三种观点：第一，“客观处罚条件说”〔2〕参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第664 页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2021 年版，第275 页。；第二，“构成要件说”〔3〕参见卢勤忠：《程序性构成要件要素概念的提倡》，载《法律科学》2016 年第6 期。；第三，“实体与程序双重意义说”〔4〕参见高磊：《论犯罪成立的行政程序性条件》，载《东方法学》2020 年第3 期。。由此可见，当前学界呈现的三类学说并没有较好地解决刑法中的前置行政程序“是什么”的问题，一般是直接跳过该类问题，直接探讨在刑法体系中“怎么定位”的问题。因而，在未明确“前置性”系程序性事项前置于行政性法规范还是前置于犯罪成立之时，程序的行政性因素的不良影响自然而然是附随着行政行为的操作，而直接进入刑事司法进程当中的。这也是为何前置行政程序的行政依附性现象如此明显的根源之一。刑法中的“前置行政程序”毕竟是一种行政程序，因而，至少，其概念界定应当从行政法理论中汲取经验，从中选择适合刑法界定“前置行政程序”的方式。

在行政法学界，对于“行政程序”的概念认定，主要存在以下两种观点：第一，“客观程序性事实说”。该观点认为：“所谓行政程序，是指行政主体实施行政行为时所采取的方式、方法和步骤、时限等。”〔5〕罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2016 年版，第139 页。第二，“正当程序性事实说”。该观点认为：“对法律程序的划分，以程序所规范的权力为标准较为适宜”，“具体指行政机关行使行政权力、作出行政行为所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和”。〔6〕马怀德主编：《行政法学》，中国政法大学出版社2019 年版，第126 页。换言之，行政程序是“由法规所设定行政主体在实施行政行为时必须遵循的途径、方式、步骤和时限等义务的总称”。〔7〕胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015 年版，第602 页。通常而言，我国行政法学界并未区分行政程序的“客观程序性事实”和“正当程序性事实”的概念，而是混同对待。〔8〕参见周伟：《行政行为成立研究》，北京大学出版社2017 年版，第46 页。

但对比上述两类概念界定的方法，其实可以发现：“客观程序性事实说”强调行政主体实施的程序性事项的事实判断，无所谓程序的正当与否的界定问题。而“正当程序性事实说”强调程序性事实的价值判断，即行政程序性事项的正当性问题。那么，对于前置行政程序中的“行政程序”，刑法到底选取哪个概念呢？笔者认为，“客观程序性事实说”相对而言较具合理性，具体理由在于以下几点。

其一，既然行政程序具有行政依附性缺陷（下文重点阐述），继而导致刑行衔接的不顺畅，那么，我们就应该尽可能地排除行政法对行政程序的影响。即使在程序正当原则的约束下，也不可直接将行政法上的行政程序视为刑法的“前置行政程序”。因为，基于行政法的秩序保障强化之理念，程序正当并不排除违法瑕疵的行政程序。其二，行政程序的成立和生效是不同的概念。只有先确定程序性事项是否属于行政程序，才能进一步判定行政程序的生效问题。〔9〕参见周伟：《行政行为成立研究》，北京大学出版社2017 年版，第46 页。换言之，“正当程序性事实说”混淆了行政程序的成立与生效的概念。

但是，“客观程序性事实说”并没有解决一类问题：行政程序的成立标志是什么？按照该概念学说，行政程序的成立界定标志存在“行政主体+行政权”和“行政主体”两种。为将行政合同和行政指导这两类民事或行政中立行为排除在前置行政程序的概念之外，我们应当以“行政主体+行政权”为行政程序的成立标准。

而对于“前置性”的概念认定，其与行政法理论并无多大关系，为了合理区分刑法规范中独立存在的“前置行政程序”类型和行政法学科上的“行政程序”，“前置性”应当是指前置于犯罪成立，前置于行为、结果、主观等实体性要素，而并非指行政程序前置于行政法规范之中。

最后，还必须厘清的一个问题是：为何本文借用“行政程序”而不采取行政法学界通用的“行政行为”的称谓？我国刑法学者在论述这类规范时是直接照搬“行政行为”的概念的。〔10〕参见高永明：《行政行为的出罪机能研究》，载《扬州大学学报（人文社会科学版）》2018 年第1 期；王世杰：《论行政行为对刑事审判的拘束》，载《政治与法律》2018 年第6 期。按道理来说，刑法中的前置行政程序在行政法理论中是以行政行为的方式具体展现出来的。诸如，行政许可程序、行政命令程序、行政处罚程序，其均属于行政行为理论中的具体行政行为，以此相对应的是前置行政不法的抽象行政行为。

但是，第一，行政行为的动态方式是以行政程序展现出来的，正如行政法学界通说观点所认为的：“行政程序是行政行为的基本要素，因为任何行政行为的实施都要经过一定的程序表现出来，没有脱离行政程序而存在的行政行为。”〔11〕罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2016 年版，第139 页。而行政程序恰好就是刑法所关注的，明确以程序规范的形式展现在刑法之中的。诸如，“未经批准或许可”“经有关部门责令通知、改正、支付或处罚”。第二，最为重要的是，在行政行为理论中，行政行为的分类，并不具备过多的立法指导司法实际效果，〔12〕按照《行政诉讼法》第2 条、《行政复议法》第1 条等规定，在实定法层面，我国并未对行政行为进行过分类。而是发挥着行政法学科体系的支配性或框架性作用，以便使行政法各个理论的原理和制度构建更为清晰。〔13〕参见叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014 年版，第39-41 页。而刑法中的前置行政程序显然无法且也不可能承担行政法领域的上述任务，其是以程序性事项或方式在刑法体系中予以展开的。因而，刑法仅关注行政程序的刑事司法效果。综合上述两类原因，刑法学界研究程序性事项只能从“行政程序”的概念入手，而并非“行政行为”。

综上所述，我国《刑法》中的“行政程序”并非行政法中的行政程序，而是刑法规范视域中独立的“前置行政程序”。其是指行政主体为行使行政职权，所实施的方式、步骤、时间和顺序等前置于犯罪成立的程序性事项的总称。

（二）前置行政程序的模式梳理

为方便下文论述前置行政程序的行政依附性的不同表现形式，笔者按照我国经济刑法规范对前置行政程序的模式设置，以及行政法对行政程序的类型界定，将其划分为前置行政命令程序、前置行政许可程序、前置行政处罚程序三种类型，其具体分布在《刑法》及其相关司法解释之中（详情参见表1）。

表1 经济刑法中的前置行政程序〔14〕其中，《刑法》第145 条、第176 条、第345 条的前置行政程序为司法解释所增设。〔15〕其中，《刑法》第338 条的前置行政程序为司法解释所增设。

二、经济刑法中前置行政程序的行政依附性之表现及其缺陷

（一）前置行政程序的行政依附性的具体表现

经济刑法中前置行政程序的行政依附性是指，刑法理论和实务对行政法中行政程序的现实法律效果和规范依据不加区分，直接将其带入经济刑法体系之中，从而致使经济刑法独立判断前置行政程序的能力缺失的一种现象。

1.法律效果的依附：将行政程序表征的行政管制秩序作为入罪的根本依据

一般而言，在经济犯罪的认定过程中，学界和实务界习惯用“市场经济秩序”作为刑法法益类型。〔16〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2022 年版，第371 页；最高人民法院刑事审判一至五庭主办：《中国刑事审判指导案例3：破坏社会主义市场经济秩序罪》（增订本），法律出版社2017 年版，第210 页、第212 页、第231 页。很显然，这是受到了现行《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪的称谓影响。由于社会主义市场经济秩序具有市场经济交易性、流通性的鲜明特征，因而，刑法将其从社会管理秩序章节中单独脱离开来。但不可否认的是，社会主义市场经济秩序本质上仍属于社会管理秩序的一种秩序类型。

但是，经济刑法中的前置行政程序表现出来的行政法效果并不同于一般的社会管理秩序，“社会管理秩序”抽象性较强，因而，其具有刑法和行政法适用的通用功能，但行政法效果较弱。〔17〕何精华主编：《现代行政管理：原理与方法》，上海社会科学院出版社2005 年版，第125 页。而行政程序具有较强的行政强制性、行政命令性、行政管制性等鲜明特征。因而，在微观经济学理论中，经济刑法中的前置行政程序的行政法效果又被称为是一种“行政管制”或“经济管制”，为方便论述，本文统一采取“行政管制”的通用称谓。诸如，我国著名的经济学家王俊豪等人认为：“政府管制是政府行政机构依据法律授权，通过制定规章、设定许可、监督检查、行政处罚和行政裁决等行政处理行为对社会经济个体的行为实施的直接控制。”〔18〕王俊豪、肖兴志、唐要家：《中国垄断性产业管制机构的设立与运行机制》，商务印书馆2008 年版，第135 页。其中，“管制”是经济学、行政法学、政治学的通用概念。〔19〕参见［美］丹尼尔·F.史普博：《管制与市场》，余晖等译，上海人民出版社2017 年版，第20 页。随着行政任务的不断膨胀，“在金融风险控制、新产品和新技术风险控制、消费者的健康和经济利益保护、环境污染控制、职业安全、医疗卫生和社会保障等领域，公共行政承担了越来越多的管制事务”。〔20〕刘诚：《政府管制背景下行政执法的一般理论》，载刘恒主编：《行政执法与政府管制》，北京大学出版社2012 年版，第12 页。由此可见，行政管制现象主要集中在经济领域，其主要就是通过许可、处罚、命令等行政程序的方式予以实现的。

而经济刑法中前置行政程序的法律效果的依附性表现就在于：刑法误将行政程序表征的行政管制秩序（行政程序管制秩序）作为入罪的根本依据，继而一概而论，将行政管制中的行政强制性、行政命令性、行政约束性带入刑法体系之中。诸如，有学者认为：“犯罪成立的行政程序性条件除了要实现行政法的公共管理目的外，还应具有刑法的预防犯罪、保护法益的功能。”〔21〕高磊：《论犯罪成立的行政程序性条件》，载《东方法学》2020 年第3 期，第134 页。还有学者认为：“机能主义刑法观将刑法定位于维护经济秩序、保障经济安全的工具。”因此，“社会主义市场经济是国家管控下的市场经济，在对其经济属性进行定位时，基于国家有效管控的安全价值应当优先于自由价值”。〔22〕田鹏辉：《经济安全与经济刑法立法模式选择》，载《法商研究》2018 年第3 期，第98 页。德国刑法学界的部分学者亦是将行政程序管制秩序作为集体法益、超个人法益予以保护。诸如，经济刑法二元法益观的代表学者克劳斯·梯德曼就认为：“在刑法教义学的意义上，经济犯罪与经济刑法的特殊之处主要在于：这里涉及的是超个人的法益（社会法益、集体法益或公众利益）。”〔23〕［德］克劳斯·梯德曼：《经济刑法的概念和历史发展》，周遵友译，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第47 卷），法律出版社2016 年版，第402-403 页。在支持行政程序法律效果的行政依附性的学者看来，刑法中的行政程序管制能够充分发挥经济秩序风险最小化的功能。

同样，在我国经济刑事司法实务中，行政程序法律效果的行政依附性较为普遍。现实生活中的部分非法行医行为、非法吸收公众存款行为、拒不支付劳动报酬行为、借用烟草许可证行为、擅自制作网游外挂出售牟利行为等，被以违反行政程序、侵害行政程序管制秩序而入罪的现象层出不穷。

2.认定依据的依附性：将行政法规范作为前置行政程序认定的权威依据

不同于行政法中行政程序法律效果的依附性，行政程序认定依据的依附性是指，刑法将行政法规范作为前置行政程序认定的权威依据。该种行政依附性现象的存在，一定程度上说明我国刑法理论界和实务界，并未能很好地区分前置行政不法和前置行政程序的依附性适用效果，进而误认为前置行政程序也应当援引行政法规范予以适用。诸如，有学者直白地指出：“对于这类犯罪（笔者注：前置行政程序型行政犯）而言，由于自身的特殊构造，导致其刑事可罚性的认定并不仅取决于刑事法官，还需要在一定程度上依附于行政行为。”〔24〕刘夏：《犯罪的行政从属性研究》，中国法制出版社2016 年版，第236 页。

以《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《非法行医刑事案件解释》）为例，《非法行医刑事案件解释》第1 条就形式化理解《刑法》第336 条非法行医罪中的“未取得医生执业资格”。“取得行医执业资格”的行政程序性事项主要规定在《执业医师法》的行政性条款当中。因此，《非法行医刑事案件解释》对“非法行医”的认定，除了规定“未取得或者以非法手段取得医师资格”以外，还依据《执业医师法》第14 条第2 款、第37 条等行政性条款，将吊销医师执业证书以及未取得乡村医生执业证书的前置行政程序要件作为认定依据，以至于部分实务学者认为，“未取得医生执业资格”应当直接依据相关行政法规范予以确定。〔25〕参见俞宙、张鹏：《非法行医罪的法律界定》，载《人民司法》2008 年第6 期。但问题在于：《执业医师法》中规定的未取得医生执业证书、未注册医生执业资格、未经批准擅自开办医疗机构、变更执业地点等行政程序性事项，与行为人不具有行医能力和资格，从而导致就诊人健康处于重大损害风险并无必然联系。

这一行政依附性在部分案件中也得到相应体现。诸如，在“杜志芳非法行医案”中，被告人杜志芳在未取得医生执业资格的情况下，非法为被害人张静接生。后经北京市公安局刑事科学技术鉴定书证实，张静系分娩时子宫多处破裂出血，致急性失血性休克死亡。但杜志芳在原籍曾经从事过医疗行业，具有一定的医疗技术。二审法院仍以杜某违反《执业医生法》中的“通过医师资格考试，取得执业医师资格或者执业助理医师资格”以及“在所在地县级以上卫生行政部门注册，领取由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书”等行政程序性事项的规定为由，否定其在北京市行医的合法性，从而判定杜志芳构成非法行医罪。〔26〕参见北京市第二中级人民法院（2004）二中刑终字第81 号刑事裁定书。但司法机关全然忽略判断杜某的行医行为是否是导致受害人急性失血性休克死亡的真正原因。不得不说，这也是未考虑到行政法规范作为行政程序的认定依据时，其是否与刑法的法益保护原则存在冲突的问题。刑法将行政法规范作为前置行政程序认定的权威依据，完全忽视了刑法对危害行为因果关系的独立判断。

（二）前置行政程序的行政依附性的具体缺陷

1.直接将行政程序本身的固有缺陷带入经济刑法之中

行政程序本身属于行政法要素，所以，不可否认的是，如果承认前置行政程序是行政法中的行政程序，那么，我们就面临着一个不可回避的问题：行政法与刑法保护理念的差异将会影响前置行政程序成立条件的确立，但这在刑法理论看来，部分程序性事项是行政程序所固有的缺陷。

第一，行政程序具有完全的公定力和确定力，刑法只能直接据此确定构成要件效力。基于行政秩序管理职能的高效性行使，“在大陆法系国家行政法理论和实践中，学者们几乎一致认为，行政行为一旦做出，原则上即应推定其为有效”。〔27〕周伟：《行政行为成立研究》，北京大学出版社2017 年版，第50 页。因为，在他们看来，“服从行政权的支配是社会稳定的一个重要前提条件”。〔28〕章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2013 年版，第502 页。所以，行政程序维护的“法的安定性和后续行为的稳定性”应当是优先于实质正义的。〔29〕参见王世杰：《论行政行为的构成要件效力》，载《政治与法律》2019 年第9 期。如果承认前置行政程序具有行政依附性，就表明刑法需要认可一经作出即为有效的行政程序的公定力和确定力，那么很显然刑法沦为维护行政法秩序保障目的的工具。诸如，在非法行医罪和非法经营罪中，只要行为人突破行政许可或登记确立的营业范围、规模、地点，就违背了行政程序的事先确立的公定力，那么刑法也就认可行政程序的行政依附性，这即意味着刑法需要将这种一般行政违法行为推定为犯罪行为。但这显然不合理。

第二，行政程序的行政性法律效果并不排斥形式瑕疵的违法程序。按照《行政诉讼法》第75 条的规定，行政程序只有在行政主体不具有实施资格以及没有实施依据的情况下，才是重大且明显违法的无效情形。因此，有刑法学者就认为：“某一行政行为是合法还是违法的，根本不会对其在行政从属性犯罪中的角色产生任何影响，只有无效的行政行为才不具有任何意义。”〔30〕转引自刘夏：《犯罪的行政从属性研究》，中国法制出版社2016 年版，第270 页。这就意味着刑法需要认可前置行政程序的行政依附性。如此，在行政法看来是程序的轻微违法或者瑕疵的情形，在刑法理论看来却会是违背责任主义原则的，但刑法却还是要承认它。因为，行政法中部分行政程序的实施并不以行为人的主观过错为要件。〔31〕参见罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2016 年版，第348 页。在“张某消防责任事故案”中，消防机关以口头方式责令行为人改正，但并未送达责令改正通知书。法院却据此认为该形式瑕疵的行政程序仍是符合《刑法》第139 条消防责任事故罪中的通知改正程序。〔32〕山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302 刑初102 号刑事判决书。这显然违背刑罚责任主义原则。

第三，固守严格的正当程序操作并未考虑刑法重大法益的周全保护。依据行政法的正当程序原则，一般而言，行政程序需以“书面形式”作出，以保障行政相对人的权益。因此，我国刑法学者结合拒不履行信息网络安全管理义务罪认为，在监管部门未正式发出书面的责令程序时，网络服务提供者不构成犯罪。〔33〕参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1378 页。但是，有时确实存在行为人严重侵害他人生命健康的紧急情形，此时，一味固守形式化的正当程序原则，则容易忽视刑法重大法益的周全保护。诸如，在2018 年多起“滴滴顺风车乘客遇害事件”中，网络服务提供者不及时提供行为人的具体信息，导致公安机关抓捕行为延迟，继而严重侵害乘客的重大生命安全的行为未得到刑法规制，就是因为拒不履行信息网络安全管理义务罪中“责令改正”程序的严苛认定条件的客观存在。〔34〕参见熊波：《网络服务提供者刑事责任“行政程序前置化”的消极性及其克服》，载《政治与法律》2019 年第5 期。

2.行政法规范中存在行政程序的具体操作规则漏洞的情形

虽然，在未形成统一《行政程序法》的前提下，我国已经将行政许可、处罚的程序操作规则以章节的形式规定在《行政许可法》《行政处罚法》之中。但即使如此，上述两部法律也只是行政程序的概括化规定，具体程序性操作一般都规定在省、市两级的地方性法规当中。诸如，江苏省、山东省、宁夏回族自治区或者部分市已经制定出完整详实的“行政程序规定”。但囿于地方性行政法规的效力过低，其制定的程序性事项也不具有类型针对性。因而，其也很难成为刑法中前置行政程序的认定依据。此时，行政许可、处罚程序虽然具有概括化规定，但是，在具体认定前置行政程序过程中，刑法如果采取行政依附性的观点，仍面临着无法准确认定行政程序的难题。

更为甚者，“行政命令在我国尚属于一种未型式化行政行为，对于行政命令的程序没有专门的规定”。〔35〕胡晓军：《行政命令研究：从行政行为形态的视角》，法律出版社2017 年版，第171 页。因此，行政命令程序连一般的概括化规定都没有。经济刑法的行政命令程序同样是一种行政管制，“行政管制同其他国家权力相比较，具有主动性、广泛性、自由裁量性的特点；同企业、社会组织和公民个人的权利相比较，行政管制具有强制性、单方性、优益性的特点。”〔36〕何精华主编：《现代行政管理：原理与方法》，上海社会科学院出版社2005 年版，第125 页。因此，行政命令程序具有天然的扩张性。在行政命令程序不存在任何的操作规定进行约束的情况下，仅凭抽象的正当程序原则来限定程序的操作，可想而知，行政命令程序的随意性将随时侵入刑事司法过程，扩大经济犯罪的认定。

3.混淆行政程序管制秩序和经济刑法法益的具体界限

如果按照行政程序管制秩序作为经济刑法保护的法益类型的行政依附性观点，那么，行政程序管制秩序就不属于刑法的专属法益。因而，按照经济刑法的行政依附性观点，“经济犯罪违法性认定应从属于前置性的行政违法，违法性的判断因而具有一定的从属性”。〔37〕孙国祥：《经济犯罪违法性判断具有从属性和独立性》，载《检察日报》2017 年10 月16 日，第3 版。

但问题在于：第一，单纯的行政程序管制秩序具有极强的抽象性。“秩序作为反映有序性、稳定性与连续性的概念，人们对其内涵还没有形成统一认识。”〔38〕张明楷：《法益初论》，商务印书馆2021 年版，第195 页。因此，在各国刑法典中，秩序理念的空洞和抽象已经成为一个客观事实。一味地将空洞、抽象的理念作为刑法法益类型，无疑容易混淆经济行政程序管制秩序和经济刑法法益的具体界限，导致经济犯罪的扩张。第二，行政程序管制秩序具有流变性，随着时代的发展变化，其具体的内涵和范围也会发生相应的骤变。诸如，市场经济管理秩序就是随着市场经济的建立而纳入我国刑法当中。此时，随着行政程序管制秩序内容的不断扩充，经济秩序中哪些是行政法独立保护的法益类型？哪些又是刑法独立保护的法益类型？我们无从得知。第三，行政程序的管制手段掺杂的因素过于繁冗，行政依附性导致刑法难以精准识别自身所要保护的法益。以非法经营罪的行政许可为例，其程序功能主要包括“尽可能控制危险、合理配置资源、提供公信力证明”，〔39〕参见应松年主编：《行政许可法教程》，法律出版社2012 年版，第111-113 页。上述三类功能均是为了使市场经济能够有序运行和发展。但刑法中的行政许可显然不可能将上述三类功能全部作为刑法的保护范围。如果确认前置行政程序的行政依附性，那么将不存在刑行衔接的可能性，刑法随时能够“大包大揽”。

因此，如果刑法采取前置行政程序的行政依附性的观点和做法，在行政程序管制秩序的抽象性、流变性以及行政管制手段掺杂因素的繁冗性的综合效果下，经济行政程序管制秩序和经济刑法法益的两者之间将难以有一个准确的界分标准。此时，“连云港药神案”“杜志芳非法行医案”等类似案件还将再次重演。有学者评价当前我国经济犯罪认定还处于一种混沌、紊乱的状态，亦即，“经济刑法犯罪化标准简单，40 余年我国经济刑法的发展表明，只要违反经济秩序，具有一定程度的严重危害性”。〔40〕魏昌东：《经济刑法规制应当适度限缩》，载《检察日报》2018 年9 月12 日，第3 版。可以说，该种状态的出现在某种程度上源于前置行政程序的行政依附性认定。

4.行政程序关联的集体利益与个体自由冲突将牺牲个体自由

如何平衡个体利益和集体利益是法学界的一大难题。本文暂时还无法提供精准的利益平衡方案，但这并不妨碍我们探讨两者冲突时刑法要不要优先选择的问题。行政法是公共秩序法，因此，传统的行政管制理念认为：“为了维护社会公共秩序和保障公共利益的需要，相对人应该对代表公共利益的行政主体予以充分尊重和服从。”如果个人利益与社会公共利益发生冲突时，我们应该无条件牺牲个人利益。〔41〕陈桂生：《管制与均衡：中国经济行政法的制度分析》，经济科学出版社2010 年版，第46 页。可以发现，行政法采取的利益衡量理念其实源自于政府功利主义原则。该原则认为：功利是政府的唯一原则，政府“要以能为最大多数人谋最大量的快乐为条件，要以私利和公利结合为原则。如何才能达到这一结合呢？边沁提出，可用刑赏的方法使人为私同时兼为公”。〔42〕吕世伦、谷春德：《西方政治法律思想史》，黑龙江美术出版社2018 年版，第312 页。

因此，刑法如果采取前置行政程序的行政依附性方法，那么其必然会吸收行政法的利益衡量理论。也就是说，刑法认可“强国家”的理念，并能够借助刑罚维护公共政治生活，完全是因为个人必须面对“公共”的状态。〔43〕参见贾健：《人类图像与刑法中的超个人法益——以自由主义和社群主义为视角》，载《法制与社会发展》2015 年第6 期。从前述的部分司法解释和案例的论述中，我们可以发现，我国部分经济犯罪的认定采取的就是这种失衡的利益衡量理念。但是，“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”，在行为人没有对他人利益造成任何实质性严重损害或者重大风险时，我们没有任何理由仅凭抽象的秩序理念就借用刑罚来维护政府功利主义。正如贝卡利亚所言：“没有一个人会为了公共利益而将自己的那份自由毫无代价地捐赠出来，这只是浪漫的空想。”〔44〕［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》（增编本），黄风译，北京大学出版社2014 年版，第12 页。这是人之本性，照搬行政程序的行政依附性，也忽视了刑法的期待可能性理念。

三、化解路径一：前置行政程序在经济刑法中指引的法益为实质性个体法益

（一）将行政程序管制秩序完全排除在经济刑法体系之外

首先，纯粹的行政程序管制秩序以及能够还原的行政程序管制秩序可否作为独立的刑法法益类型？笔者认为，两者均不应作为独立的刑法法益类型。

其实，行政程序管制秩序能否作为一项独立的经济刑法法益类型，学界早有争议，并且是当前学界争议较为激烈的一个话题。其涉及的是“一元法益观”和“二元法益观”的博弈问题。法益观的博弈主要是在经济刑法体系中进行的。“一元法益观”分为“个体主义的一元法益观”和“集体主义的一元法益观”。“个体主义的一元法益观”起源于德国学者迈克尔·马克斯1972 年出版的《法益概念之定义》一书中的一元论法益概念。〔45〕参见钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，春风煦日学术基金2012 年版，第230 页、第231 页。顾名思义，其认为个人利益才是刑法法益类型确立的宗旨，行政程序管制秩序等集体法益〔46〕在法益理论中，集体法益通常又被称为超个人法益、公众法益、集合法益、普遍法益、非个人法益、共同体法益、抽象法益等，为统一概念，笔者采取我国学界通用的“集体法益”之称谓，只有本文在直接援引学者观点时，为尊重他人的学术观点，才采取其他称谓。只有在能够被证明为个人的间接（或媒介）利益时才成立。而“集体主义的一元法益观”则认为，“所有的法益以国家为起点来建构，也就是说，法益是全体或国家的财产”。〔47〕参见钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，春风煦日学术基金2012 年版，第236-237 页。诸如，早期宾丁的法共同体、麦耶的文化规范秩序以及耶塞克和魏根特的人类共同生活秩序，都是集体主义的一元法益观的体现。〔48〕参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017 年版，第1 页。

由此可见，其实，“个体主义的一元法益论”并非纯粹的一元主义，只有“集体主义的一元法益观”才是纯粹的一元主义法益观。因为，在前者看来，行政程序管制秩序亦是可以作为独立的刑法法益类型，只不过是其需要“被推导、被证明”。也就是当前我国学者普遍认同的：集体法益需要“可还原”。〔49〕参见时方：《我国经济犯罪超个人法益属性辨析、类型划分及评述》，载《当代法学》2018 年第2 期；孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，载《法学研究》2018 年第6 期；李文吉：《我国刑法中管理秩序法益还原为实体性法益之提倡》，载《河北法学》2020年第5 期。

二元法益观是基于对一元法益观的驳斥而产生的。以哈斯默为代表的法兰克福学派承继了马克思的“个体主义的一元法益观”，但很快在1993 年至1995 年期间，就遭遇到“二元法益观”支持者的彻底反击。〔50〕钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，春风煦日学术基金2012 年版，第243 页。以德国经济刑法学家克劳斯·梯德曼为代表的个人利益和集体利益并存的法益观是一种“实质主义的二元法益观”，其认为：在经济刑法中多个人的利益（集体法益）是无法还原为具体、特定的哪个人的法益。诸如，行政许可秩序能够预防犯罪和金融风险、确保金融交易和资本市场的有效运作状态、稳固公众对行政业务的可靠和信任。〔51〕参见［德］克劳斯·梯德曼：《德国经济刑法导论》，周遵友译，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第34 卷），法律出版社2013 年版，第7 页、第8 页、第13 页。同样，在我国，绝大多数学者也认可“实质主义的二元法益观”。诸如，有学者认为：“非法经营罪的客体是国家对特殊商品、特种经营业务实行的专营、专卖和许可制度。”〔52〕高翼飞：《从扩张走向变异:非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命》，载《政治与法律》2012 年第3 期。行政程序管制秩序作为集体法益，是因为存在单纯侵犯经济秩序而无具体被害人的经济犯罪。〔53〕时方：《我国经济犯罪超个人法益属性辨析、类型划分及评述》，载《当代法学》2018 年第2 期。例如，走私类犯罪与税收征管犯罪。并且，有些经济犯罪是对市场交易的公正有序运作状态的侵犯，具有不可平均分配性。〔54〕参见马春晓：《中国经济刑法法益：认知、反思与建构》，载《政治与法律》2020 年第3 期。

对比上述各类型的法益学说，我们可以发现，其实，我国当前还不存在纯粹的“个体主义的一元法益观”。纯粹的“集体主义的一元法益观”一般只有在强权国家中才会出现，至今因无任何现实价值而被淘汰。而“个体主义的一元法益观”与“实质主义的二元法益观”的共同支撑点和争议点分别在于：集体法益的独立性和可还原性。笔者认为，基于自由人权保障和公民政府的基础理念，我国应当构建纯粹的“个体主义的一元法益观”。这对于市场经济的创新发展来说尤为重要。换言之，本文并不认可行政程序管制秩序的独立性和可还原性。具体理由如下。

第一，可开放分配性行政程序管制秩序不具有独立的外在形式。在“实质主义的二元法益观”看来，行政程序管制秩序的独立性，不仅是因为确实有抽象性内容的存在，更关键是其本身具有不可平均分配性。但是，个体法益并不排斥能够直接危害不特定多数个体的法益，该种法益危害是能够直接分配至不特定多数人中的个体之上的。并且，该分配并不要求“平均分配”，因为法益侵害的程度与个体特质和行为环境的两类因素是紧密联系的，所以刑法无法做到平均分配。诸如，《刑法》第201 条逃税罪的税收行政处罚程序的目的对象——“国家税收”，就无法做到平均分配，但最终还是“取之于民、用之于民”。因此，刑法可以将集体法益中无法将危害直接分配至个体的法益类型排除至刑法体系之外，诸如，行政许可、行政命令等行政程序管制秩序。由此可见，在排斥该类法益类型之后，刑法就应只认可个体法益。

其实，“实质主义的二元法益观”的利益可分配性理论来源于罗尔斯的分配正义原则。但罗尔斯强调的是“分配的开放性”而并非“分配的平均性”。罗尔斯引入经济分配原理时强调：“机会的公正平等意味着由一系列的机构来保证具有类似动机的人都有受教育和培养的类似机会；保证在与相关义务和任务联系的品质和努力的基础上各种职务和地位对所有人开放。”〔55〕［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009 年版，第219 页。而对于集体法益的外在形式存在的目的，其结合国家税收制度认为：“征税和调节（财产权）的目的不是要提高财政收入（把资金让与政府），而是逐渐地持续地纠正财富分配中的错误并避免有害于政治自由的公平价值和机会公平平等的权利集中。”〔56〕［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009 年版，第218-219 页。结合罗尔斯分配正义原则的核心思想，可以发现，罗尔斯的分配正义理论和党的十九大报告所述——“始终把人民利益摆在至高无上的地位，让改革发展成果更多更公平惠及全体人民，朝着实现全体人民共同富裕不断迈进”〔57〕习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》，载《人民日报》2017 年10 月28 日，第1 版。是一致的。制度的正义基础和背景在于分配原理，虽然，刑法并不过多关注权利或正义的分配，而关注法益的侵害现状，但分配原理的适用是一致的。刑法法益的分配也必须以人为中心，其中，“人”包括“特定的具体个体”，还包括“不特定的多数个体”。据此，纵使是不特定多数个体的利益仍是可以为纯粹的“个体主义的一元法益观”所涵盖。

第二，可还原性行政程序管制秩序并不具有独立存在的必要性。“个体主义的一元法益观”总体上是偏向个体主义的。但其之所以还认可集体法益的独立性，主要依据是集体法益的可还原性。但问题在于：（1）在行政程序管制秩序需要全部还原的前提下，行政程序管制秩序的称谓即名存实亡，存在的必要性欠缺。否则，反而会使其和个体法益两者关系始终纠缠不清。正如我国学者所言：“为避免概念抽象化及与个人法益的对立，近十多年来德国学界多将‘超个人法益’改称为‘集体法益’，而非归属于什么玄妙的超个人主体。然而，称谓的改变并没有带来更清晰的认定标准，经济刑法法益的类型划分依然混乱，似乎也意味着规范层面的经济刑法法益讨论已经陷入困局。”〔58〕魏昌东：《中国经济刑法法益追问与立法选择》，载《政法论坛》2016 年第6 期。（2）在行政程序管制秩序和经济刑法法益两者界限不明的情况下，刑法承认行政程序管制秩序的概念独立性，有入侵公民经济行为自由的风险。诸如，现存的“市场参与者经济利益说”“市民经济生活说”“经济结构要素集合说”“经济运行信任原则破坏说”等不同观点〔59〕转引自魏昌东：《中国经济刑法法益追问与立法选择》，载《政法论坛》2016 年第6 期。表面上均在不同程度上牵涉到了个体法益。但其实，后三者假借个体法益之名，实则是在维护行政程序管制秩序。（3）行政程序管制秩序本身就具有抽象性和流变性，目前为止，其是否可以还原为个体法益，以及如何还原为个体法益，本身就存在争议。

至于《我国》刑法中存在的“社会管理秩序”以及“市场经济管理秩序”，我们完全可以将其理解为经济犯罪的行为对象或行为空间，或者是属于法益保障的必要条件（并不等于法益本身）。〔60〕在行政法学界，“秩序”就被认为是保障国民生命、财产安全的必要条件。参见何精华主编：《现代行政管理：原理与方法》，上海社会科学院出版社2005 年版，第241 页。并且，按照实质的犯罪概念，犯罪是“形式上违反法律规范之外，实质上也必须损害或危害到法律规范所要保护的利益”。〔61〕王皇玉：《刑法总则》，新学林股份出版有限公司2019 年版，第24 页。换言之，法益其实是规范背后所保护的利益，其并非一定要体现在刑法条文之中。如此，便可妥当解释为何我国刑事司法在将行政程序管制秩序完全排除在外的同时，还可以贯彻实质犯罪观和罪刑法定原则。

（二）区分行政程序管制中的经济性管制和社会性管制

在经济犯罪认定中，前置行政程序发挥着入罪指引或刑罚阻却功能，那么，理所当然其是刑法应当重点关注的事实。但这并非意味着笔者认同行政程序管制秩序作为刑法法益，而是因为行政程序管制手段除了掺杂着风险的过度前置性预防功能和行政法秩序的维护功能外，还包含着不特定多数个体的生命、健康、财产的重大法益的保障功能。因此，刑法既不能一味地排斥前置行政程序在刑法体系中的法益指引机能，也不可一味地将前置行政程序的行政法效果纳入刑事司法。而是需要在区分行政程序管制手段的基础上，精确识别与“个体主义的一元法益观”紧密关联的行政程序性事项。

行政程序管制一般被认为是“政府通过法律的威慑来限制个体和组织的自由选择”，以达到社会和经济方面的政策目标。〔62〕Alan Stone,Regulation and Its Alternatives,Congressional Quarterly Press,1982,p.10.由此而言，“管制”一词本身就带有强烈的个体权利和自由限制的意味，刑法应当理性对待。当前，我国有学者为了能够将行政程序性事项的负面效果尽快从经济刑法中排除出去，强调经济刑法要从“金融管制”到“金融监管”，〔63〕参见钱小平：《中国金融刑法立法的应然转向：从“秩序法益观”到“利益法益观”》，载《政治与法律》2017 年第5 期。从而全盘否定行政程序管制的作用。但笔者认为，该观点显然忽视行政管制的分类功能。“金融管制”强调经济运行危害的事前效应和事后效应；“金融监管”强调经济运行危害的事后效应。所以，“金融监管”忽视经济运行过程中的刑法重大法益的保护，显得过于滞后。但一味强调“金融管制”又显得过于预防前置，凸显纯粹的行政程序管制秩序。因此，最终结论的得出还是得回归到行政管制的类型区分立场上来。

在行政管制经济学理论中，一般来说，行政管制手段依据管制领域的不同可以分为“经济性管制”和“社会性管制”。经济性管制通常是指政府通过价格、产量、进入与退出等方面，而对企业或个人的经济决策所实施的各种强制性制约。〔64〕王俊豪：《政府管制经济学导论：基本理论及其在政府管制实践中的应用》，商务印书馆2017 年版，第34 页。其在我国《刑法》中体现的前置行政程序有擅自设立金融机构罪、非法经营罪以及非法吸收公众存款罪等罪名的特定许可和一般许可。而社会性管制是指“以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，对产品和服务的质量和伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的管制。”〔65〕王俊豪：《政府管制经济学导论：基本理论及其在政府管制实践中的应用》，商务印书馆2017 年版，第37 页。在刑法中，其体现在消防责任事故罪、拒不支付劳动报酬罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等罪名的行政命令，以及部分走私犯罪的行政处罚等前置行政程序当中。

其中，经济行政管制的目的在于成本运行的生产效率、控制价格和效益的社会分配效率、增加垄断行业的个体利益。〔66〕参见［美］W.基普·维斯库斯、小约瑟夫·E.哈林顿、约翰·M.弗农：《反垄断与管制经济学》，陈甬军、覃福晓译，中国人民大学出版社2010 年版，第5 页；张卿：《行政许可：法和经济学》，北京大学出版社2013 年版，第15 页。以烟草的行政许可程序为例，世界绝大多数国家是通过实行重税来保障广大烟草的潜在受害者的健康利益，并从客观上获取更多财政税收收入，以及确保以烟草产业的经济效益。〔67〕参见喻保华、景延秋：《中国烟草产业管制经济学分析》，知识产权出版社2015 年版，第45 页。但问题在于，行政机关为何不实行全面禁烟，或者逐渐取消烟草专卖制度、引导建立第三方烟叶评级机构、鼓励更多优质企业创建创新健康发展的烟草产业等途径来实现上述目的，〔68〕参见喻保华、景延秋：《中国烟草产业管制经济学分析》，知识产权出版社2015 年版，第145 页。而一定要动用刑法来遏制烟草经营。行政机关实施行政许可的前置程序，恐怕更侧重于烟草行业的成本运行的生产效率和垄断行业的个体利益。

而如果是为了防止生产、销售的假烟、劣烟进入市场流通，损害消费者的生命健康，我们采取《刑法》第140 条的生产、销售伪劣产品罪完全足以应对。如果刑法一味认可经济性管制，那么无疑是对垄断行业的个体暴利的过度前置性预防。但对于可恢复性财产利益的刑罚预防，是完全没必要的，采取行政秩序罚足矣。其实，最高人民检察院在2020 年3 月21 日废止《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的决定，就表明司法机关已经意识到食盐业的许可程序可能存在着上述同种问题，但可惜的是其仅局限于食盐业，这显然是不够的。

对于社会性管制，从其基本概念界定中，我们可以明显发现，其主要目的是以关乎“劳动者和消费者的生命健康、环境安全、自然灾害、公共危机”等领域的行政管制手段，切实保障不特定多数个体的集合利益，或者防止出现重大法益侵害风险。在明确经济犯罪的认定采取“个体主义的一元法益观”之后，我们可以发现，不管是从单纯的行政管制秩序，还是从成本运行的生产效率、控制价格和效益的社会分配效率、增加垄断行业的个体利益等财产性效应来看，经济性管制均不值得启动刑法来防止对象实害风险发生，除非是造成重大财产的实际损失，但这已然属于刑法的规制范围。而对于社会性管制，在排除行政程序管制秩序后，其才是我国刑法应当重点关注的行政程序性事项。

总而言之，对于经济刑法中存在的行政程序性管制事项，我们不能一味排斥。相反，应当在区分经济性管制和社会性管制的基础上，认真挑选值得刑法保护的法益类型，进而对行政程序管制手段予以限缩，以尽可能排除前置行政程序中纯粹的、抽象的行政性因素，如此才可充分发挥出前置行政程序在经济刑法中的实质性个体法益的指引功能。

（三）前置行政程序指引的实质性个体法益抽象危险的具体认定

随着我国现代社会的快速转型，晚近的刑法修订呈现出犯罪形态抽象危险化或行为化的趋势，这种趋势在经济刑法中体现得尤为突出。〔69〕参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015 年第2 期。而在部分罪名中，前置行政程序又充当着严重人身危险性之征表。〔70〕参见李梁：《拒不支付劳动报酬罪的行政附属性规定研究》，载《政法论坛》2017 年第5 期。在貌似需要“情节”的情节犯中，其相当于是一种抽象危险犯或者说是抽象危险的情节犯。诸如，《刑法》第153 条走私普通货物、物品罪等罪名的“经多次行政处罚”即是示例；再如，《刑法》第225 条的非法经营罪以违反行政许可的经营数额来认定严重情节。对于前者，最后一次行为入罪无需再附加任何条件；对于后者，数额本身就是附随着经营行为的，这相当于行为入罪也未再附加任何条件。在这种情况下，按照行政依附性特点，只要前置行政程序一旦成立，那么相应的经济犯罪便轻而易举就可以认定，这是典型的情节犯的抽象危险化或行为犯化现象。笔者认为，这是有违刑法谦抑性原则和自由人权保障原则的。学界已达成共识的是，我国刑法是以处罚结果犯为原则，以处罚危险犯或行为犯为例外。而司法者借助前置行政程序的名义来普遍增设抽象危险犯，其实就是在以牺牲个体自由来保障经济秩序。

各国刑法之所以要以处罚危险犯为例外，是因为抽象危险犯的立法存在本身就是为典型（经验）危险理论服务的。〔71〕参见李婕：《抽象危险犯研究》，法律出版社2017 年版，第11 页。该种典型（经验）危险具有不特定性、全球性、不可预知性。当前，媒介的危机塑造机能积极拔高抽象法益的侵害程度，〔72〕参见林丽、王玉琦：《危机事件的媒介化研究：理论、实践与变迁》，载《江西师范大学学报（哲学社会科学版）》2018 年第4 期。抽象危险犯已经沦为一切因果关系难以认定或者认定效率较低的风险源头控制工具，成为一种为“立法拟制风险”服务的工具。但是，经济刑法立法压根就没有明文设置过“立法拟制风险”，在抽象危险化情节犯的立法中更是如此。换言之，这是司法者默认的立法要求无需证明的刑事风险。诸如，在“连云港药神案”中，二审法院认定林永祥等人构成非法经营罪，就是直接以“未经批准进口的药品”来推定销售行为具有不特定多数个人的生命、健康的侵害风险。〔73〕参见顾元森：《“连云港药神案”二审宣判14 人改判非法经营罪，1 人无罪》，载《现代快报》2020 年6 月3 日，第A7 版。按照司法解释的认定方法，《刑法》第225 条非法经营罪属于抽象危险化的情节犯，林永祥等人违反行政许可程序的经营行为只要满足销售金额的条件，其就具备所谓的“立法拟制风险”。但是，该种判定方法始终无法回答：违反前置行政程序，是否就一定具有具体个案中的重大法益侵害风险？恐怕在脱离具体个案的客观事实下，我们还不能直接依据行为违反前置行政程序就得出准确结论。

因此，笔者认为，在前置程序型行政犯中，前置行政程序并不具备推定抽象风险的功能。换言之，行为人违反前置行政程序是否创设了个案风险，以及该个案风险是否具有不特定性、全球性、不可预知性，仍是需要结合案情具体判断的。对于具体的判断方法，笔者认为总体原则是结合行为具体场合的危险程度进行判断。对于抽象危险情节的危险场合，其需要达到高度危险的程度；而具体危险情节则需要证明存在缓和危险的具体场合。

以生产、销售不符合安全标准的食品罪的“足以”为例，对于不符合安全标准的食品，不一定是每个人食用都会造成“严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的后果。所以，光流通出去还不够，还必须是特定食品流动到特定的具体人员才符合“足以”危险的判断。诸如，专供于婴儿、老人等抵抗力较差的特定人群食用的保健、辅助食品。而对于生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售假药罪等抽象危险犯，其立法模式虽然不具有“足以”的危险判断标记，但这并非意味着不需要具体场合危险的判断，而仅是与具体危险犯相比，其实现高度危险的具体场合判断相较而言较为容易。诸如，有毒、有害食品和假药无论如何只要流通至市场（具体场合），就存在着特定的一般危险，而不需要流通到特定人员而产生特定对象的危险；但前提是具有市场流通的可能性。

因此，仅凭行为违反前置行政程序，还不足以判定行为人创设了侵害实质性个体法益的抽象危险。我们还应当借助“具体场合的危险程度”的判断原理和方法来进一步发挥前置行政程序的入罪指引功能。

四、化解路径二：确立前置行政程序在经济刑法中的独立性认定规则

针对认定依据的依附性问题，笔者认为，解决这类问题的关键在于：摆脱行政法规范对前置行政程序认定的束缚，而这唯一的办法就是确立前置行政程序在经济刑法中的独立性认定规则。

（一）区分刑法规范中的前置行政程序与前置行政不法

我国现行刑法中直接关涉行政性因素的规范有两类：一类是以“违反国家规定”“不符合行政标准”“违反相关管理规定”“本法所称的……依照……规定确定”等形式来表达的；另一类是以本文所探讨的前置行政程序。相对于前置行政程序，前者是以“前置行政不法”的形式展现在刑法规范之中的。因此，相对于前置行政程序而言，前置行政不法是指行政法对违法行为的性质判断前置于犯罪成立等违法事项的规范总称。

前置行政不法本身仅作为刑法单独确立某一行政犯行为概念和类型的从属，并不具备刑事违法性的从属。诸如，《刑法》第253 条之一侵犯公民个人信息罪的行为类型与《网络安全法》第64 条第2 款规定的侵犯行为的类型是一样的。〔74〕当然，对于《民法典》第1035 条第2 款规定的个人信息的处理行为而言，刑法是选择性规制的。再如，《刑法》第141 条生产、销售假药罪“假药”概念的直接援引。因此，刑法可以直接援用前置行政不法包含的行为概念和类型，再或者是从中选取特定的行为类型予以规制。但刑法对前置行政不法中的行为概念和类型的从属，并不会体现强烈的行政程序管制秩序的理念，因为行为概念和类型两者本身就无法包含行政程序管制秩序，两者仅是对行为的外在形态和性质的描述。〔75〕需要注意的是，在前置行政不法和前置行政程序的双层刑法立法模式下，前置行政不法可能包含违反行政管制秩序的行为，但这并不完全体现的是前置行政程序的行政命令力和行政强制力。诸如，《刑法》第225 条非法经营罪、第286 条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪。但是，前置行政不法本身可以作为前置行政程序的启动依据（并非认定依据）。因此，前置行政不法中的“行政不法”，仅是刑法为了表征法秩序统一性而设定的一般违法性。〔76〕参见熊波：《行政犯的类型与违法性判断的区分》，载《政治与法律》2020 年第5 期。再以《刑法》第285 条非法侵入计算机信息系统罪为例，其涵摄的《网络安全法》第27 条“任何个人和组织不得从事非法侵入他人网络”的前置行政不法，并不是在表达行政程序管制秩序，而是强调对他人计算机信息系统的保护。

此时，如果将前置行政不法与前置行政程序混同，误将行政法规范也作为前置行政程序认定的权威依据，那么，在刑法与行政法的制定理念存在差异时，就等于间接地将行政程序的公定力、强制力，毫无保留地带入刑法体系，继而行政犯的违法性判断呈现行政依附性特点。

因此，为防止行政法规范成为前置行政程序认定的权威依据，我们首先要做的就是区分对待前置行政不法与前置行政程序。如此，才有可能为刑法独立认定前置行政程序提供机会。当前，我国学者多集中探讨前置行政不法在刑法中的适用情况，而较易忽视前置行政程序在刑法中的独立地位及其适用情况，以致于部分学者直接将前置行政程序依附在前置行政不法规范之上予以一同探讨。笔者认为，前置行政程序与前置行政不法本身就是两种不同的规范类型。具体理由如下。

第一，对于前置行政程序和前置行政不法规范，刑法是进行了明文区分的。以《刑法》第286 条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪为例，如果该罪不存在“经监管部门责令采取改正措施”的前置行政命令，那么只要网络服务提供者违反静态的法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，造成严重情节即可构成犯罪。但是，在该罪存在前置行政程序时，只要行为人未经过前置行政程序或者前置行政程序性事项不符合刑法具体规定的，纵使行为人造成了情节严重的后果，其也不构成犯罪。如此一来，可以发现，前置行政程序并不是依附在前置行政不法规范之上的，而是具有独立的程序价值。

第二，前置行政程序的外在形态本质上是具体行政行为；前置行政不法的外在形态本质上是抽象行政行为。虽然，刑法并不关注行政行为的分类，但这并不意味着我们不可以借助分类理论来区分前置行政程序和前置行政不法。在行政法学界中，一般而言，从静态方面看，抽象行政行为是针对不特定人和事所制定的行为规则。诸如，行政法规、行政规章等，其在我国刑法中表现为前置行政不法规范。而具体行政行为是针对特定的人和事所采取的具体管理活动的行为，〔77〕参见罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2016 年版，第125 页、第145 页。其在我国刑法中表现为前置行政程序规范。由此可见，两者的外在形态在本质上就存在迥异。

第三，前置行政程序是动态规范，刑法无法进行选择性适用；前置行政不法是静态规范，刑法可独立选择行为类型。前置行政不法在我国刑法学界也被称为“空白罪状”，但其实，绝对的空白罪状是不存在的。因为，即使是在“空白罪状”之下，刑法也对行为类型进行了选择和界分。诸如，《刑法》第330 条妨害传染病防治罪。但是，在前置行政程序中，行政程序是整套的、动态的，是决策、执行、协调、监督和控制等一系列行政管理的活动过程。〔78〕参见何精华主编：《现代行政管理：原理与方法》，上海社会科学院出版社2005 年版，第3 页。刑法规范无法像静态的前置行政不法规范一样，对前置行政程序进行选择性适用。由此可见，两者的规范性质也存在差异。

而按照前文对前置行政程序的概念界定，笔者已经在概念界定时就援用了尽可能较小受到行政性因素影响的“客观程序性事实说”的行政程序概念，前置行政程序表达一种行政程序性过程或客观状态即可。而又因为前置行政程序的成立与有效是两个概念，所以在认定具有决定犯罪成立的前置行政程序的有效性时，刑法当然可以独立判断。

（二）刑法独立确定前置行政程序认定的具体形式和内容

在明确刑法可以独立认定前置行政程序之后，接下来需要解决的问题是：刑法应当以何种形式以及何种内容独立判定前置行政程序的有效性？笔者认为，基于法秩序统一性原理以及刑法与行政法保护理念的巨大差异，我们肯定不可全盘照搬行政性法规范来认定前置行政程序。但是，刑法重点关注的内容始终是法益侵害行为及其侵害现状，至于前置行政程序牵涉的过于专业化的行政标准以及行政鉴定，再或者是行政程序的通常运行状况，刑法肯定难以面面俱到。此时，我们不可能要求刑法“闭门造车”，独立创造出一个根本无法在现实生活中运行的前置行政程序。否则，刑法无法发挥法益周全保障的功能。出于立法简洁性的要求，当前我国前置行政程序采取的是概括化的规定。但如果仅停留在立法层面，将导致前置行政程序司法认定的肆意性。因此，笔者建议，对于刑法独立认定前置行政程序的形式，我国最高司法机关可以作为牵头单位，联合罪名关联的具体行政执法部门，共同出台司法解释对前置行政程序进行具体规定。其中，最高司法机关可以参照既有的行政程序性事项规定，依据刑法基本原则对其予以相应的删减，或者是制定更为严格的认定条件和增设新的认定标准。

对于前置行政程序相关的司法解释的具体内容，当前，我国司法实践普遍采取的是“综合判断法”。诸如，2019 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《信息网络刑事案件解释》）第2 条规定，“认定‘经监管部门责令采取改正措施而拒不改正’，应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。”但是，我们可以看出“综合判断法”存在四点明显缺陷。

首先，《信息网络刑事案件解释》要求监管部门采取责令改正的程序所依据的法律、行政法规根本就不存在。《网络安全法》根本就未规定行政机关行使行政命令的程序性操作事项，我国更是不存在网络安全监管机关执行行政程序的行政法规。其次，如果监管部门的责令改正程序所依据的法律、行政法规存在改正措施不明确、改正期限不合理的内容，刑事司法者该怎么办？该解释是没有提供具体方案的。再次，该解释并未提供改正措施明确、合理的具体认定标准。最后，“是否具有法律、行政法规依据”成了“责令改正”程序认定的重要条件之一。一般而言，法官为了规避判案风险，会直接采取静态的行政性法规范来认定改正措施是否明确、合理。但依前文所述，行政性法规范的部分内容对刑法而言，未必一定合理。这在某种程度上同样会导致行政性法规范作为前置行政程序认定的权威依据的现象出现。

因此，对于关乎犯罪成立的前置行政程序的条件认定，刑法必须采取精确化方法，而不能同立法一样采取概括化方法。从前置行政程序的概念界定来看，程序性事项一般包括实施的方式、步骤、时间和顺序等内容，因此，我们可以依据刑法的基本原则和原理来设计前置行政程序的具体内容。

其一，依据罪责原则独立确定相关文书送达的对象和送达的形式。一般而言，为了能够让行政相对人知悉配合的具体内容，行政机关应当采取书面的送达形式。书面的送达形式方便记载行政程序性事项，以便判定行为人是否积极配合行政程序性事项，是否主观有意阻断法益侵害。对于送达对象，毫无疑问应当是直接送达行为人，行为人作为刑事责任的承担者，如果行为人确实逃逸的，行政机关在实施送达至同住成年家属或者所在单位负责收件的人，或在住所地、生产经营场所等地张贴等送达方式后，还必须确认行为人已经知悉送达的具体内容（行为人故意不予以接收的除外），以恪守刑法的责任主义原则。

其二，依据重大法益保护原则独立确定紧急状况下的程序变通。依照前文所述，行政程序性事项必须是在与公民的生命、健康等重大法益紧密相关的情况下，刑法才能对其予以保护。因此，在前置行政程序实施过程中，不可避免存在公民的生命、健康等重大法益受到侵害等非常紧急的情况，此时，司法解释应当依据重大法益保护原则独立确定紧急状况下的程序变通。在确保行为人知悉的情况时，不应再一味地局限于固定的程序方式。

其三，依据期待可能性原理独立判定程序的配合程度和能力。相关司法解释在判定行为人是否积极配合程序事项时，既不能以结果主义为导向，也不能以行为主义为依据，而应当结合行为人配合程序的能力来断定是否存在不作为行为。

其四，依据刑法谦抑性原理独立增设程序的发出次数和时限。刑罚作为一种严苛的惩罚方式，前置行政程序的认定条件应当与行政法规范对行政程序的规定进行区分。而最为合理且凸显刑法谦抑性的方式就是增设程序的发出次数和经过时限，这一方式可针对纯粹财产性损害的经济犯罪。如此，可鼓励行为人积极促进财产性利益的恢复，以最大化保护法益。

其五，依据刑法的明确性原理独立确定程序的实施主体。一般而言，行政程序性事项涵盖的领域跨越性较大，交叉性显著。因此，完全存在多个行政执法部门涉及同一程序性事项的问题。诸如，拒不履行信息网络安全管理义务罪的“责令改正”，其执行部门牵涉国务院信息产业主管部门，省、自治区、直辖市电信管理机构，新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理、工商行政管理和公安、国家安全等有关主管部门，国家互联网信息办公室，公安部计算机管理监察机构等多个主体。〔79〕参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015 年版，第498-499 页。此时，执行程序性事项时，就容易出现重复执法的问题。因此，相关司法解释需要根据行政职责与程序性事项的紧密相关性来确定程序的唯一实施主体，发挥前置行政程序对国民行为的指引作用。

五、结语

虽然，针对行政犯违法性判断的行政依附性问题，刑法学界已经进行了广泛的探讨，相对而言，也取得了一些显著成果。但是，囿于当前理论未能准确区分前置行政程序与前置行政不法这两类规范，进而未能认识到行政犯真正存在行政依附性问题的根源在于“前置行政程序”，这导致研究成果在一定程度上始终无法摆脱行政性因素的不良影响。因此，有学者认为：这类问题是困扰当下刑法理论，乃至行政犯发展的旷世难题，“一个令法学家陷入绝望的问题”。〔80〕参见姜涛：《行政犯与二元化犯罪模式》，载《中国刑事法杂志》2010 年第12 期。行政依附性难题在经济刑法中体现得最为明显，其在不断阻碍着我国市场经济的创新发展。但是，笔者坚信，随着行政犯理论研究的逐渐深入，该类“绝望问题”并不会一直持续下去。刑法中的“行政程序”并非行政法中的行政程序，而是刑法规范视域中独立的“前置行政程序”。我国刑法中前置行政程序的认定依据是程序成立的概念，而并非程序有效的概念。基于此，刑法可以独立判断前置行政程序，具体包括对前置行政程序认定的具体形式和内容，及其对实质性个体法益指引功能的独立确定。