反垄断法视角下平台经营者结构的违法性分析

张悦

摘   要：“守门人”制度在平台经营者与其他经营者、超级平台经营者与普通平台经营者之间责任配置不同，意味着平台结构的中立性值得质疑。但是，平台只是平台经营者建立的一种组织形态，不具有反垄断法的主体资格。因此，应当对平台经营者结构进行全面分析。要类型化分析平台经营者，应当同时遵循反垄断法的政治、法学以及经济学判断标准，在追求分配目标的同时保障消费者的合法权益，以本身违法性为基本原则，判断各种结构提高竞争对手成本、降低企业自身成本的可能性，以及规模经济和沉没成本两种进入壁垒。在此理论基础上，经营者多平台结构和自我“监管”结构具有反垄断法意义上的违法性，可以通过多样性的方式对其进行规制。

关键词：平台结构中立性;守门人制度;违法性判断

中图分类号：DF414  文献标志码：A    文章编号：1673-291X（2022）14-0154-05

一、问题的提出：“守门人”制度的合理性为何？

“守门人”制度是结合互联网经济发展特点，针对结构复杂的大型互联网平台提出的区别于传统反垄断法规制范式的新路径。这个新型路径是在规制范式上的根本性变革[1] 。技术创新的高速发展造就了平台经济中层层嵌套的平台结构[2] 。面对网络效应与规模经济、范围经济形成正反馈的数字竞争市场，新布兰代斯学派反对竞争过程的中立性，认为企业结构与企业商业行为一样，均会产生反竞争的效果[3]。平台企业所具有的独特的、基于多样竞争策略组合的架构都是为了获取竞争优势而服务的[4]。平台通过大量的技术投入，不断对产品进行更新升级，在原有功能上增加新智能功能[5]，从而因基准产品的模糊性给产品界定带来挑战[6]。平台功能叠加使得平台结构不仅涵盖針对同一商品或服务的横向、纵向一体化，还体现出向不同商品或服务的市场渗透，即跨市场优势。此外，企业法人与平台之间并不是一对一的数量关系，企业法人可以同时运营多个不同平台，甚至可以通过资本市场投资控制多个不同企业及其平台，形成“资本-平台经营者-平台-市场”的四维结构（如图1），使得头部互联网平台的垄断地位更加巩固。

随着新布兰代斯学派进入主流视野，对平台结构本身违法性的讨论更加激烈。有学者提出，由结构主义向行为主义的理念演变路径中，《数字市场法（草案）》的公布代表着已经退出历史舞台的结构主义重新登场[7] 。随着结构性分析的回归，大型平台负有更多的责任与义务几近成为社会共识[8]。但是，大型平台承担独特义务后背的法理却没有得到详实的讨论，尤其对“结构主义的适用对象应当是平台经营者而非平台”这一基础问题还没有给予足够的重视。与此同时，国内外学者常以某一平台的横向、纵向一体化为研究起点，忽视了平台经营者其他维度的结构问题。这意味着平台经营者可以通过不同平台间的“协作”实现垄断，逃避垄断协议条款的规制。由于资本并非一个特定的法律主体，本文将以平台经营者为逻辑起点分析平台经营者的结构违法性。

二、平台经营者的结构

（一）经营者的多平台结构

平台经营者可以通过分设具有互操作性的不同平台，实现对“经营者”达成垄断协议的风险规避。也就是说，平台经营者通过不同平台之间的“协议”增强市场力量，该行为不符合反垄断法规定的主体资格，因而不能用“垄断协议”条款进行规制。

（二）平台跨市场结构

平台跨市场结构是指同一平台叠加了涉及不同市场的功能。根据不同功能之间的关系可以将平台跨市场结构分为跨非关联市场结构和纵向一体化平台结构。跨非关联市场结构是指平台同时为两个互不关联的市场提供交易载体服务，两个市场内的消费者不必然具有重合性。而纵向一体化平台结构则主要是指平台同时为“供产销”过程内连续的两个环节提供服务，如亚马逊同时提供线上购物和物流服务。此外，超级平台已从单纯经济学意义上的一种市场要素演变为一种具有经济和社会意义双重性的要素市场及其管理者，兼具市场和社会的结构性特征[9]。因此，部分纵向一体化结构还因平台经营者既是平台服务提供者也是平台服务的使用者而呈现出类似于“违反任职回避原则”的自我“监管”结构，这种二元结构是自我优待问题的前提条件。

三、违法性认定的考量因素

（一）法律漏洞填补：本身违法性原则的指导意义

国内外反垄断领域立法和实践中尚无对经营者结构的违法性判断指引。对于制定法依自身目的应当包含却没有设定适用规则的“开放型”法律漏洞，可以借助类推或回归定制法所包含的原则来进行填补[10]。可以参考的原则分为两种：反垄断实践中对垄断行为的判定原则，以及制定法所蕴含的对于经营者结构的反竞争性考量。

域内外反垄断实践中两种衡量垄断行为违法性的基本准则包括为本身违法原则（Per se illegal）与合理原则（Rule of reason）。①本身违法原则适用于行为一旦形成必然会产生排除或者限制竞争后果的情形[11]。合理原则是对于一些既能产生垄断又能提高效率的策略性竞争行为进行概括性考量，初衷是为了弥补本身违法原则的不足。从效果来说，合理原则相比于本身违法原则更强调个案中对各种限制因素的考量，判断结果更具有准确性[12]。然而，合理原则要求原告承担更高的举证责任，实践中原告往往因为没有达到证明标准而败诉，导致垄断行为难以通过反垄断法诉讼得到有效规制。从实施成本来说，适用合理原则进行精确而全面的分析依赖于诸多经济学理论和证据，从而使得论证复杂[13]，反垄断执法机构的管理成本也显著增加[14]。相比之下，本身违法原则能够以较低的决策成本和管理成本实现公平地分配举证责任[15]。在实践中，美国已经出现了以“快速审查”（quick look）为代表的折中经验法则[16]。而这些折中式的垄断判断方法隐含了提炼行为违法构成要件的类型化处理方式，本质上仍属于本身违法性原则的判断范式。实质上，二者之间的根本区别是法治环境与市场条件对垄断判断假阳性错误和假阴性错误的调节能力，采用本身违法原则相对而言更符合中国市场经济的发展现状[17]。②

现行反垄断法实践中主要受到关注的结构性问题为横向经营者合并和纵向一体化。横向经营者合并是经营者集中审查制度主要的规制对象。哈弗学派SCP（结构-行为-绩效）虽受到芝加哥学派的猛烈抨击，但其在横向经营者合并的反垄断执法中仍然具有指导价值和生命力。这意味着虽然结构主义在反垄断法领域仍有适用的必要性，但是市场监管总局反垄断局发布的《中国反垄断年度执法报告（2020）》显示，互联网领域并购活跃，同时存在“掐尖式”并购和未依法申报的乱象，对横向经营者集中的审查仍然面临着相关市场难以界定、市场份额难以评估、威慑效果差③等难题，可以看出当下对于经营者结构的规制力度需要加强。

对于纵向一体化的批判主要集中于杠杆作用和排斥。策略行为理论证明，杠杆作用对于竞争的影响并不在于攫取垄断利润，而是通过提高竞争对手成本（raise rivals cost，RRC）對整个市场竞争格局变化产生影响[18]。当纵向一体化能够降低成本时，企业就会尽可能多地进行自我交易以节约成本[19]，从而排斥竞争对手、损害竞争。

经过上述的分析，我们可以就判断经营者结构所需要遵循的基本原则总结：（1）应当以违法性原则为基础，以较为严格的标准对平台企业结构的违法性进行认定。这不仅符合我国反垄断司法实践现状，也符合数字市场的特有需求——漏判的后果比误判更加严重应当成为数字市场反垄断规制的决策前提[20]。（2）应当以提高竞争对手成本和自我交易可能性为具体分析要素，对平台经营者的四维结构进行法律分析。（3）如果特定结构能提高竞争对手成本、降低企业自身成本，就应推定该结构产生排除限制竞争的效果，个案中应由企业对其没有提高对手成本、没有进行自我交易承担举证责任。

（二）消费者福利：摒弃效率说

衡量消费者福利不应当片面地以“效率”为标准。平台经济的一大特点是“先入为主”、“赢者通吃”。对于已经具有一定市场力量的科技巨头企业来说，市场竞争策略带来的回报在一定程度上高于提高商品或服务的质量所带来的收益，所以他们疯狂“扼杀式并购”，并在市场内筑起进入壁垒。而以效率为核心的市场达尔文主义偏离了消费者需要以更低的价格享受更优质商品及服务的本质，变成了垄断势力野蛮生长的开脱工具。

（三）经济学指标：作为进入壁垒的规模经济与沉没成本

整个反托拉斯过程是经济实践、经济理论与伦理观念交织作用、相互影响的过程[21]。反垄断法的调整方法应当在遵循法律分析的内部逻辑基础上符合经济学的外部评价[22]。遵守福利原则的反垄断法和支持新布兰代斯学派的反垄断法都会支持一个立场：市场集中度非常关键，二者只是不能就如何计算竞争损害达成共识[23]，市场集中度往往需要在个案中通过四企业集中率（CR4）和赫芬达尔——赫希曼指数（HHI）在个案中进行测量。而对竞争过程的损害则可以通过进入壁垒、可竞争性以及高集中度市场中的多样性进行评价[24]。

规模经济是否属于进入壁垒，应当区分集中度高的市场内企业的高回报究竟来源于高效率还是规模经济。前者是“竞争性”的，而后者会导致小企业因为规模太小而无法利用规模经济，使新企业承担高于已有企业的成本，从而造成非政府的进入壁垒[25]。在平台经济时代，“赢者通吃”的直接原因即是规模经济，中国平台企业飞速发展更是基于中国的人口福利，而非创新能力带来的高效率。在这个意义上，结合我国国情，应当将规模经济当做市场的进入壁垒。可竞争性语境下，进入壁垒还应当包括沉没成本，如果沉没成本过高，竞争者退出市场的成本便过大，从而转变为市场进入壁垒。平台竞争中的沉没成本可以包括未达规模经济时的宣传成本、用户补贴成本、人力成本等。

综上，认定平台经营者结构的违法性，应当以本身违法性原则为基础，将容易产生竞争损害、监管和成本较大的平台经营者结构默认为反竞争性结构，平台经营者可就其未产生竞争损害进行抗辩和举证。保障消费者的合法权益要求摒弃效率说，而经济学指标主要包括规模经济和沉没成本两种进入壁垒。在分析过程中应当采用动态发展的视角，将平台对于数据要素的竞争以及数据对于竞争行为的影响贯穿始终。

四、违法性证成

（一）经营者多平台结构的违法性证成

因为法人人格否认制度适用空间的存在，经营者多平台结构在集团化的商业模式中更加常见。经营者可以通过资本进行跨市场的并购，从而实现在多个市场内收取利益。一方面其可以通过资本的力量轻易进入其他市场，另一方面还可以通过不同平台间数据的流通、网络效应的传导实现优于市场内其他经营者的优势地位。我国的数字科技集团主要以阿里系和腾讯系为主，双方在网络购物、移动支付、车辆共享、影视娱乐等领域均有一定布局，可以抵消对方在跨市场数据流通上面的优势。但正如前所述，这种寡头竞争是以高资本、早进入为前提的竞争，虽然能在竞争中提高服务质量，不必然导致消费者权益损害，①但是其剥夺了其他初创公司的竞争权利，往往在其未达到规模经济之前就将其“扼杀”。同时，范围经济可以带来数据类型的多样化[26]，有助于强化平台经营者的垄断地位。

从竞争政策角度而言，在位经营者的生产能力投资影响它未来的成本函数[27]，而在非关联性平台之上的投资并不会减少自身的生产成本，存在关联性的平台（如淘宝、天猫、聚划算、咸鱼）可以公用一个平台网络实现技术和宣传成本的节约。但是，这类平台功能定位相似，不易出现自我交易的情形。而经营者多平台结构确实能够增加竞争对手的成本，主要体现为增加用户在平台之间进行转移的成本。经营者通过功能相似的多个平台的叠加经营可以从多个角度保持平台的用户黏性，对于其他竞争者而言，想要达到规模经济所要求的用户数量需要付出更多的用户转移资本。在功能不相似的平台之间不存在用户黏性的加强效果，因此不会产生增加竞争对手成本的反竞争效果。

从市场进入壁垒的角度来看，消费者对互不相关的平台之间依赖性较低。比如，同时需要网络购物服务和网络导航服务的消费者，不会因为是淘宝平台的客户而选择使用同为阿里旗下的滴滴打车平台。但是就存在一定相关性的平台而言，经营者通过多个平台实现有引流效果的功能复合。这种功能复合要么体现于消费者补贴力度（如聚划算、拼多多），要么体现于对新市场的开拓（如天猫国际、阿里拍卖），二者均有助于通过网络效应实现规模经济从而造成进入壁垒，并且即便长期看来消费者补贴力度会减弱、新市场的竞争性也会加强，已经形成的消费者固定效应却很难消解，导致规模经济将在很长一段时间充当进入壁垒的作用。

因此，经营者多平台结构分为相关平台结构和不相关平台结构的违法性认定结果并不相同。相关平台结构通过增加用户黏性实现用户锁定，在产生进入壁垒的同时也增加了竞争对手的竞争成本。而不相关平台结构并不会产生上述反竞争效果，只是会在政策层面造成再分配的不均衡。二者均为反垄断法应当进行规制和调整的结构，但是前者对竞争的损害更多。

（二）跨非关联市场结构的违法性分析

跨非关联市场结构具有如下商业效果：（1）通过新市场将一部分非客户群体转化为客户群体，为平台增加用户数量，带动原市场的发展。（2）抢占新市场，用原市场存在的间接网络效益带动新市场发展，并在新市场形成稳定的优势地位。（3）收集多个市场的商业数据，扩大数据池的规模，获取数据优势。就前两种商业效果而言，由于平台所跨市场是非关联市场，网络效应较弱，所以对原市场和新兴市场均不会带来巨大的、实质的改变。而就获取数据而言，平台的数据控制是基于对人所产生的各种数据的控制来实现对人的劳动过程的控制，进而实现对人的控制，本质内容依然是通过价值运动实现价值攫取[28]。尽管如此，数据控制是数字经济时代所要面对的宏观问题，不能将其归结为某一种平台结构所导致的不公平。

平台经营者进入一个新的非关联市场，意味着原有客户群体并不一定是新市场的目标客户。如果平台强行将对新市场的推广插入到现有市场之中，则不仅不会吸引到原有客户，还可能造成用服务质量下降，用户向其他平台迁移的后果。即便在平台内设置链接入口，也很难将锁定的用户转移到新市场之中。平台经营者要重新锁定客户就需要进行新的宣传和推广，制定新的竞争策略，重新投入磋商成本、人力成本和技术成本等成本。同时，市场间的非关联性也决定了平台经营者无法在两个市场内进行自我交易。同样，在网络效应无法发挥作用的领域，平台经营者无法借由自己优势地位增加对手的进入成本，不会导致反竞争效果。

同样，在跨非关联市场的平臺经营者结构之中，无法实现网络效应的传导，进而不存在进入壁垒。这即是言，经营者在新的市场之中的用户数量未必能满足规模经济的要求，即便可以形成规模经济，这与跨非关联市场的平台结构之间也不存在因果关系。而就沉没成本而言，平台经营者与其他竞争者之间并不存在明显差别，此时的沉没成本不能视作跨非关联市场的平台结构所带来的进入壁垒。

（三）纵向一体化跨市场结构的违法性证成

纵向一体化是指在同一商品生产和分配过程中，经营者通过联合、兼并或新增业务同时参与两个或两个以上的连续的环节。本文所讨论的纵向一体化跨市场结构，是指平台经营者通过同一平台参与两个以上连续环节，包括同时为两个连续环节提供服务①（如网络零售服务和物流服务）、既是服务提供者也是服务使用者的双重身份（如导航服务与打车服务、零售平台与零售服务。从管理权力的角度来说此种结构即是自我“监管”结构），前者以“商品”的生产销售为着眼点，后者以“服务”的提供和购买为判断视角。

在平台连续参与两个环节的结构之中，平台经营者同时作为两个市场的“中间人”，并不存在自我交易的空间，也不会提高其他竞争对手的成本。与此同时，同一平台同时涉及两个在产销链上连续的市场，并不必然会导致网络效应的传导，除非平台经营者出台一些便利、鼓励政策。这是因为网络效应是平台双边的消费者之间的吸引效应，对于新的市场，平台至少一边的客户群体会发生变化，原有的网络效应不能发生作用，新市场之中平台将重新参与市场竞争和利润分配。

自我“监管”结构之中，平台自营经营者已经不属于平台的范畴，所以不会产生规模效应，也不会带来进入壁垒。但是平台自营的经营者与其他平台内经营者相比，在手续费、宣传费以及数据资源等方面具有很大的优势。虽然可以通过法律规范平台不得滥用数据权利，但是同一个数据池内平台经营者是否向自营的经营者提供数据支持是很难进行监管的。因此，在违法性原则的前提下，应当认为平台经营者与自营经营者之间极易发生“自我优待”，产生反竞争效果，而平台经营者对此可以进行抗辩并且对抗辩承担举证责任。

可见，平台经营者的纵向一体化跨平台结构中，平台连续参与两个环节并不会产生排除、限制竞争的效果，而自我“监管”建构因为监管成本过高，应当视其具有反垄断法意义上的违法性。值得注意的是，应当将莉娜·可汗在Amazon's Antitrust Paradox一文中提到的亚马逊对电子书供应方的议价权与本文的讨论进行剥离，该案例中亚马逊是滥用其作为电子书经销商的市场支配地位，而不是一个平台服务提供者的市场支配地位，不属于本文讨论范围。

结语

平台经济的发展容易让人忽视平台经营者而不是平台的法律主体地位。经营者的结构可以分为经营者多平台结构与平台跨市场结构，依据杠杆效应的不同还可以具体分为含相关平台结构和不相关平台结构、跨非关联市场、连续参与两个环节的纵向一体化结构和自我“监管”结构。本文经由对反垄断法价值目标、法律原则、经济学指标进行梳理，抽象出判断经营者结构违法性的考量因素应着眼于自我交易的可能性和通过杠杆效应传导规模经济与网络效应的可能性。并分析得出，经营者多平台结构与自我“监管”结构具有违法性，应当予以规制，这也意味着“守门人”制度有其合理性。通过本文的梳理可以发现，关于平台这一新的商业组织形态的立法并不清晰，对于如何对“平台”、“平台市场”、“平台功能”与“平台经营者”进行定性和定量分析还没有明确的指引。市场监管总局日前公布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》在一定程度上将平台经营者的结构要素纳入考量，但是对于自我“监管”结构的规制手段过于温和，尚未达到“权责利效相统一”的原则，难以起到实质的规制作用。

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[责任编辑   柯   黎]