论国家安全法治中刑法基本价值冲突与平衡

虞文梁

内容摘要：在刑事领域，国家安全法治主要体现为对安全、自由二元基本价值的追求，并将其贯穿于刑事法律制定和实施过程中，以期实现特定的国家安全法治目标和法治效果。针对基本价值在动态运行中产生的冲突和矛盾，要在国家安全法治“实然状态”的基础上，借鉴“帕累托最优”构建平衡制度和最优化运行路径：从整体上把握基本价值的角色和作用；提升治理场景和治理场域的精细度；建立冲突协调机制，在实现好“次优理论”下的相对安全和相对自由的同时，在犯罪预防上追求国家安全的相对优位性、在权利救济上强调个人自由保障的相对优位性，用最小的法治成本实现最大的法治效果，推动实现国家安全法治体系和法治能力现代化的“应然状态”。

关键词：国家安全法治 刑法基本价值 价值冲突 价值平衡 帕累托最优 个人自由保障

中图分类号：D914  文献标识码：A   文章编号：1674-4039-2022）05-0189-200

一、问题的提出

在全球抗击新型冠状病毒以下简称“新冠病毒”）的斗争中，各种疫情防控措施引发了争论，反映了安全与自由价值冲突对立的认知立场。但“隔离”和“人权”是否真的完全对立？或是中西方法律体系和话语语境差异所致？又如，在这场漫长的防疫战中，具有公民个人法益和国家集体法益等复合属性〔1〕的个体身份、生物特征、行为轨迹、健康状况等可识别性隐私数据，被广泛收集并用于精准式疫情防控工作中，有效地支撑了风险预测、疫情监控、病毒溯源和资源调配等精准治理的需要。但同时也带来了公民信息批量泄露、大数据画像、电信诈骗、深度伪造等新的安全治理风险，〔2〕并且这些紧急状态下实施的非常态举措是否会在后疫情时代被合法化、常态化？是否会如外国学者所担心的引发全球极权主义危机，加速推动监控资本主义的崛起？〔3〕再如，在全球反恐怖主义活动中，积极性刑法和预防性刑法角色的前移、风险刑法观理念的变迁、谦抑性原则的背离、预备行为的实行化、公民实行义务的增加和刑法特别措施的升级等问题引发了各国民众对公民自由权利克减的担忧。〔4〕德国反恐法突破传统刑事程序规则“合理的怀疑”，授权执法部门对缺乏犯罪事实或证据的人员采取“网格调查”，〔5〕我国反恐怖主义法中的“安置教育”引发了学界对公民自由权益保障的担忧，〔6〕危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪等重大犯罪案件的涉密证据一直面临保密需要、法官查证权与保障被告人质证权之间的冲突。〔7〕此外，在人工智能发展、社交平台监管、虚假信息治理、数据跨境流动等场景中也都面临着类似的治理困境……可见，安全与自由冲突不仅仅存在于某一个国家的国家安全法治的某一个领域，而是在全球各国国家安全法治中都不同程度地共性存在，特别是在很多新型非传统安全场景中的冲突情形尤甚。那么，这些普遍存在的冲突是否会对国家安全法治形成巨大的冲击？

法律作为价值判断体系而存在。〔8〕法律价值体现了主体需求和客体供给之间的动态平衡关系，是客体满足主体需要的终极追求，体现主体对法律价值的追求和期盼，〔9〕因此，法律制定和实施必须将法律价值当作首要考虑的问题。任何法律制度必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。〔10〕虽然安全、自由、秩序、公平、正义等内容都是国家安全法治追求的价值，但安全和自由是其中最重要、最核心、最基本的内容。在国家安全法治中，二元基本价值动态地运行并相互依存、相互博弈。法律基本价值冲突解决地好，可以最小法律成本获得最佳的法律效益；反之，则可能出现法律成本攀升，乃至有失无得。〔11〕国家安全法治的重点在于如何协调好相互冲突中的安全和自由之间的关系，倘若忽视这些基本价值的内部平衡，国家安全法治將难以体现应有的正价值，产生无价值或负价值，从而让法治成为无意义、无效用甚至是否定性评价的行为。这对国家安全法治而言是莫大的伤害。因此，只有形成一种持续、动态的“帕累托最优”平衡制度和机制，通过法治的良好运行，以最小的国家安全治理成本实现最大程度的国家安全效果，达成价值目标和法治效果的统一。

二、基本价值的冲突

在法律的运行中，各种对立与矛盾的价值所代表的力量始终处于一个运动过程中，导致国家和社会秩序难以始终保持统一、调和与均衡的状态。〔12〕国家安全法治体系中的价值冲突矛盾焦点主要集中于安全与自由二元基本价值之间，并外化于“传统社会与风险社会的时代性冲突”“传统刑法和风险刑法的方向性冲突”“事先法和事后法的应对性冲突”等表现形式。

（一）传统社会与风险社会的时代性冲突

习近平总书记指出：“当前我国国家安全内涵和外延比历史上任何时候都要丰富，时空领域比历史上任何时候都要宽广，内外因素比历史上任何时候都要复杂。”〔13〕大量显性和隐性的立体式危险让国家法益、社会法益和人民法益面临着被侵害的风险，特别是随着大数据、人工智能和元宇宙各种新兴技术的发展，互通互联的全球化状态使得很多传统、潜在的危险被放大或加快，“蝴蝶效应”正在进一步凸显，风险社会中的风险体现了这些制度、社会、科技等因素的内生性危险。在德国社会学教授乌尔里希·贝克的“风险社会”理论和英国社会学教授安东尼·吉登斯的“现代高风险”理论语境中，人类正在经历一个从“我饿”到“我怕”的历史转型过程中。〔14〕例如，自2020年初至今，新冠病毒一直肆虐全球，对全球形成深远的影响并将可能长期影响下去。对此，基辛格博士认为，“新冠病毒在政治和经济上引发的动荡或许会持续影响到未来的几代人”。〔15〕以色列历史学家尤瓦尔·赫拉利也认为：人类正面临着我们这一代人最大的全球危机，不仅会影响医疗卫生方面，还将影响到经济、政治和文化等方面。〔16〕新冠病毒在全球安全、社会发展和人的自由等方面的影响已经不亚于一场世界大战或世界经济危机，成为世纪性甚至人类整个历史上的“黑天鹅事件”。在社会控制方面，风险社会理论下的风险具有异质性、全球性、未知性、系统性、两面性等特征，使得它们在古典工业社会的制度框架内变得不可控，并被科学、政治和法律共同赋予了合法性，它们是现代化的“潜在的副作用”。〔17〕国家安全治理客观上能够有效地回应社会发展革新与迭代的现实发展需要。实践证明，风险社会理论在当今社会并没有消弱或式微，而是进一步得以增强。这是推动国家安全法治体系建设所需要重点考虑的时代背景。

（二）传统刑法和风险刑法的方向性冲突

非传统安全使安全诉求接近峰值，安全和自由等问题已经成为刑法必须直面的重大挑战，安全议题整体上浸入当代刑法体系。〔18〕如何处理安全和自由之间的冲突，成为刑法理论因应风险社会所需关注解决的问题，时常使得刑法机能的实现徘徊在安全治理与权利保障之间。〔19〕

拥护者主要从时代与需求的角度提出肯定性意见，但对刑罚权提前介入的“正当性”及条件、方式和手段等问题存在争论。第一类观点从应对风险社会的角度提出，社会已经不再是传统的常态社会，风险与日俱增，传统的刑法已无法适应当代社会的需要，刑法面临严峻挑战，以刑法为手段向未来防卫应是社会发展的必然趋势。〔20〕面对风险社会对人类社会提出的挑战，刑法必须作出调整以反映时代的需求。〔21〕第二类观点则从刑法体系发展的角度提出，风险刑法理论对贯彻和落实总体国家安全观具有积极的承载意义，既巩固刑法侧重安全价值的新动向，也迫使刑法及时作出调整。〔22〕当今刑法学知识的孤立性及其理论体系的自我封闭性，不仅阻碍了对传统刑法观的内核、刑法法益的生成以及刑法谦抑系统性内涵的发掘，而且阻碍了对刑法现代化进程的敏锐洞察和科学把握。〔23〕刑法必须对外部环境压力作出必要的应对，实现自身的与时俱进，确保自身与全社会系统的协调性发展。〔24〕第三类观点从刑法功能定位的角度提出，尽管刑法的任务依然是保护法益，但刑法正在成为全新的综合性安全框架的一部分。〔25〕为了达到控制风险的政治目标，刑法成为国家预防和应对风险的重要工具，公共政策借此大举侵入刑事领域也就成为必然现象。〔26〕

反对者从坚守刑法传统原则的角度，对风险刑法存在的合理性、合法性和必要性提出异议。其中，第一类观点持完全否定立场，认为“风险社会”并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物，不应将“风险社会”当作刑法必须作出反应的社会真实背景。〔27〕风险刑法理论中的“风险”不等于风险社会理论中的“风险”，风险社会理论针对的是传统社会的风险，它对于传统刑法理论的颠覆是无根据的。〔28〕第二类观点聚焦于风险刑法存在的风险，认为风险社会理论的提出以及“风险刑法”理论对传统刑法理论的侵入，都不能动摇刑法谦抑主义，风险刑法理论是反法治的。〔29〕我国恐怖犯罪立法不应迎合全球对恐怖主义犯罪所采取的“拓展刑法的适用范围”“减少传统的正当程序与保护手段”。〔30〕风险刑法定罪机制存在“风险”，通过行为本位取代结果本位，并颠覆责任主义的思路本身就是有“风险”的，不利于个人权利保障，也与我国目前的实际国情和刑法规定不相符合。〔31〕面对所谓“世界风险社会”的挑战，刑事政策方案不单有扩大犯罪圈、积极使用刑罚这一种，还有制定预防犯罪的替代措施即“刑法外的”，尤其是“法律外的”措施。〔32〕第三类观点趋向于折中立场，认为刑法面对“风险社会”无动于衷、毫无作为是不可取的，但为化解风险社会的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线，那么同样也不可取。〔33〕

笔者认为，无论是拥护者还是反对者，对传统刑法遭遇到来自风险刑法的巨大挑战已是不争的事实，刑事立法和司法中扩大抽象危险犯范围、刑法介入早期化和法益保护前置化等倾向愈发明显。诚如劳东燕教授所反思的，风险刑法理论的根本缺陷是，始终未能实现社会理论与刑法理论之间的有效沟通。〔34〕现在需要讨论的焦点是，维持封闭的刑法体系还是打造开放的刑法体系，具体而言，是在当前风险社会下是否需要以及如何实现风险社会与刑法的衔接与融合等问题。

（三）事先法和事后法的应对性冲突

传统刑法原则上只针对那些现实造成损害的不法行为国家才启动刑罚权，对预备行为的惩罚是刑法很例外的选择。〔35〕传统刑法以处理结果犯的事后法为主，虽然也存在少数以处置行为犯的事先法内容，但均以法律规定的情形为限。“由于‘风险社会的到来，刑法扩大处罚范围（如增加过失危险犯等），违法性的根据不是结果无价值而是行为无价值（反规范性），不恪守责任主义而采取严格责任”。〔36〕面对风险社会发展导致法益侵害风险的大量增加，刑法不再耐心等待损害结果的出现，越来越多刑法规范着重于行为的非价判断，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。〔37〕在满足国家安全法益保护需求上，前置化的事先预防性刑事立法比事后干预性刑事立法更加有效，事后干预性刑事立法的少数例外规则受到了严重挑战，事先预防性立法的情形正在逐渐成为一种常态。

事实上，风险社会已经促使对这类防卫性的规定贯穿了国家安全法治下刑法价值的精神和实质。为强力保护各种安全的法益，创设抽象危险犯受到立法者青睐，体现了“抓早抓小”的立法意图。〔38〕在风险社会中，风险越大、越紧迫的领域越发成为事先法重点规制和优先规制的领域，并通过大量设定危险犯、行为犯等预防性内容来进行严加防范，在一定程度上是通过约束公民的权利或增加公民的作为义务来达到保护安全的目的。其中，事先预防性立法倾向在反恐怖主义领域最为突出。在“9·11事件”后，德国联邦政府向议会提交了联邦刑法典修改的“一揽子安全协议”，不仅将成立、组织、参与和帮助恐怖组织等行为规定为犯罪，甚至还取消了原先对“政治犯的确信犯”的刑事豁免权。〔39〕国家普遍希望借助客观上的事先法规定来达到保障主观上的安全目的。由此，风险刑法理论主张“前置化”的应对理念，出于对国家、社会和公民法益的提前保护，将原先刑法对犯罪“结果恶”逐步转为对“行为恶”的否定性评价，即表现出由“结果无价值”转向“行为无价值”的倾向。

三、基本价值冲突的平衡

国家安全法治保护国家法益、公共法益、个人法益和国际法益等内容，刑法的任务就是协调和平衡好这些法益所代表的刑法价值之间、特别是基本价值之间的相互关系，这直接关系到法律成本和法律效益之间的优化关系。经济学中的“帕累托最优”是博弈论中的重要概念，是资源分配的一种理想状态，即假定固定的一群人和可分配的资源，从一种分配状态到另一种状态的变化中，在没有使任何人境况变坏的前提下，也不可能再使某些人的处境变好。〔40〕如果将“帕累托最优”视为国家安全法治最理想的“应然状态”，就需要协调好刑事法治中的安全和自由基本价值之间的关系。换言之，国家安全法治“帕累托最优”在抽象意义上就是要通过刑事法律制定和运行，确保既能实现安全的基本价值，也能确保实现自由基本价值，在不损害任一价值的前提下，也不可能更好地实现另外任一价值，在这一过程無法再进一步改进的可能时，就处于国家安全法治的最佳状态。通过对“帕累托最优”的法律分析，设计好整体化、精细化和协调化的平衡制度及实现国家安全法治利益最优化的运行路径，以最小的国家安全治理成本实现最大程度的国家安全法治的效果，最终达到基本价值之间的动态持续优化和平衡，并在国家安全法律框架内实现法治价值和法治效果的统一。

（一）国家安全法治的整体化

法治具有内在结构、对外联系和发展过程上的整体性质，强调法治整体性的重要目的在于实现法治的整体优化，安全、自由二元价值冲突不是排他冲突，而应是位列冲突。〔41〕必须从国家安全法治整体化的视角来审视二元基本价值的角色与作用，偏废任一方面都会直接影响到国家安全法治的整体效果。

1.法治视野的整体化

从全球发展态势来看，风险刑法是一种必然趋势。即便在崇尚哲学理性和恪守法治的德国，刑法对恐怖主义威胁的立场在悄然发生变化，刑法功能正明显转向预防与安全。〔42〕非传统安全需要超越传统学科的界限，在探讨“人类下一个危机是什么”的问题上，必须要有“多学科”“跨学科”甚至“全学科”的视野，从不同视角审视和寻找治理良方。〔43〕刑事法律作为国家安全法治体系的主要依托，倘若固守传统刑法的定位和原则，那能否在国家安全法治建设中扮演好被寄以厚望的角色并发挥好相应的作用值得深思。法律作为人类高度内在型和自发的价值体系存在，必须与人类社会的生活方式相适应，刑法与时转则治，与世宜则有功，国家不能固守18世纪的精神来解决21世纪的社会问题。〔44〕在现代信息化发展的巨大结构性变迁中，传统刑法难以适应现代政治、经济和技术等高速发展对国家安全治理带来的挑战，特别是外部环境的发展促使刑法上的危险犯和行为犯大量出现，原本以法益侵害结果为制裁标准的结果犯陷入一种尴尬的等待中，并将国家、社会和人民的安全置于前所未有的威胁状态中。虽然刑法不是推动国家安全法治的唯一防线，却是维护国家安全法治的最后一道防线。面对风险社会带来的各种风险与挑战，国家安全法治是一项系统工程，刑法要具有整体化和系统化的视野，及时作出科学理性的变革与调整。此外，国家安全法治还要跳出“不是你安全，就是我安全”的二元对立观点〔45〕，坚持从总体国家安全观出发，在国家安全法治中统筹自身安全和共同安全、国内安全和国际安全、内部安全和外部安全，实现好总体安全而非单边安全的多元体系。

2.法治内容的整体化

根据马克思主义关于人的解放和人的全面发展的学说，人的自由和发展成为法治的目标。〔46〕因此，推进国家安全法治就是要在建立国家安全法治秩序的基础上，通过保护国家和人民免受各种内外部安全的侵害，确保国家、社会和人民的自由，最终推动实现人的全面安全和全面发展。法治是理念、信念和实践要素的结合，是“是”“应”“实”的统一，是“公理”“共识”“公器”的统一，也是法治“魂”“根”“体”的统一。〔47〕真正完整的法治是这些价值在形式上和实质上的融合，而非仅仅是单纯意义上的形式价值。

从法治内容的完整性上来看，安全至少包括个体安全、集体安全、社会安全和国家安全等内容。其中，个体安全是其他安全的基础。个体安全价值和群体安全价值相辅相成，群体安全价值的存续直接决定了个体安全价值的有无。从个体安全价值丧失发展到群体安全层面是一个量变到质变的过程。〔48〕而自由至少包括个体自由、集体自由、社会自由和国家自由等内容。其中，个体自由包括生命自由、健康自由、思想自由、财产自由和行为自由等全面发展。例如，前文所说的各国防疫措施引发了安全和自由冲突的巨大忧虑。但这种质疑随着世界卫生组织官方的肯定和科学家们对行为和效果的科学论证〔49〕逐渐风消云散。表面上是安全和自由的争论，但事实上是生命与健康等生存权和自由权之间的争论。同时，我们目前认识的自由并不等于西方传统人权观中狭隘的个人行为绝对自由，自由应是更为广义的自由内容，比如生存权自由、健康权自由等内容。在现代风险社会中，国家有义务确保公民的生命和健康自由不被肆意剥夺，安全是有效保障这些自由的手段和目标，而不是借所谓的行为“自由”之名、行不安全的“全民免疫计划”之实。同时，安全也不仅仅是国家安全或社会安全，也包括个体的生命和健康安全。安全一方面是人们对生命关注和关爱的结果。作为生命权的构成部分，只要涉及生命就关系人的安全。另一方面，安全就不完全局限于生命范畴，在某些方面超出了生命的外延。〔50〕因此，生命权是维护人的安全和发展中最基本的内容，因此人的生存权应视为对安全和自由基本价值的核心内容给予最严密保护。在生存权面前，其他权利都应当处于从属地位。生存权的优先性体现在法律的优先保护上，法律始终应对生存权予以充分尊重和保障。我国集中全国人力、物力和财力实施严格防疫的行为恰好说明，我国将公民的生存权当成生命权的第一位权利予以特别保护和优先保护，坚持以人民为中心，从实质上把握了安全价值和自由价值的精髓，而非追求形式化、碎片化的价值思维。

3.法治保障的整体化

在风险社会复杂多变的背景下，国家安全法治需要在协调法治基本价值的基础上，以开放的态度综合考察国内外、法内外和案前后等多维度的影响因素，追求法治整体化下的范式保障、规则保障和运行保障的统一。

一是在范式上的整体化保障。我国刑法先后经历了“苏俄范式”“德日范式”“英美范式”等立法体系，对我国刑法学的创立和发展起到了非常重要的作用。但价值观除了共同性外，还具有民族性和时代性。近年来西方法学价值中的一些内容越来越不能适应和满足我国法治现代化的需要。如前文所述，西方法律话语体系所认为的“安全”和“自由”内容与我国国情不相符合，区别于我国推动国家安全法治的价值内容。如何扬弃西方主导“普世价值观”下的法律价值真正塑造人的全面安全和发展的法律价值话语主导权是摆在我们面前的考题，而这种民主价值一定是以人的生命和健康为基础的。同时，中国正围绕当前国际治理体系中的问题，致力于推动国际法治体系的“改革”。我国应有足够的理论自信和制度自信，依托网络、人工智能等新兴前沿性刑事立法的优势和经验，抢占国际刑事法律丛林中的话语体系，推动国家安全法治的现代化、科学化和中国化，为“中国范式”屹立于世界法治体系、反哺国际刑法发展需要提供中国方案。

二是在规则上的整体化保障。总体国家安全观指导下，我国刑事法律以基本价值为内核驱动，形成了包括刑法、刑事诉讼法、国家安全法等一系列法律法规在内的国家安全法律体系在保障国家安全法治建设中发挥着中流砥柱的作用。我国国家安全法治建设离不开刑法基本价值的支持，后者不仅体现前者的理念和目标，也内化成为前者的有机组成部分。国家安全立法，究竟是保障法还是行政法、是警察法还是社会法？笔者认为，这类法律具有双重属性，一方面是附属刑法，是刑事法律体系的不可或缺的组成，属于保障法的范畴；另一方面，这些立法也具有行政法、社会法或警察法的一系列特征和内容，也可以视为行政法、社会法或警察法的范畴。从法律效果来看，刑事法律并非等同于刑法。这些附属刑法也是国家推进刑事一体化治理的重要刑事法律内容，是解决刑法应对风险社会滞后性、局限性和保守性的有益补充是国家安全法治體系的重要保障。这并不意味着要推动刑法背离保障法的法律定位，附属刑法作为刑事法、行政法、社会法的集合，充分回应风险社会和国家安全法治的治理需求，针对国家安全领域的某一个方面予以具体保障；刑法应仍定位为从属性保障法为主，为附属刑法提供有力的保障和支撑。通过不断在法律效果上推动刑法和附属刑法的融合，共同推动国家安全法治规则体系的发展。

三是在运行上的整体化保障。安全和自由冲突客观存在，但强调安全与自由不可调和是一道伪命题。首先，安全和自由都是国家安全法治不可或缺的基本价值追求，这在各个刑事法律中均有重点体现，如对技术侦查等特殊措施的严格限制性规定就体现了维护安全与保障自由的双重需求。事实上，二元基本价值冲突并不为奇，由于刑法优先保障的价值结构与次序不尽相同，甚至本身就是相互对立而存在的，甚至冲突本身在一定程度上就会促进国家安全法治发展。其次，安全与自由相互依赖相互渗透。维护国家安全是国家安全法治实现途径人的安全是国家安全法治的根本目的还通过立法和司法等措施确保国家自由和人民自由免受侵害。再次，从冲突解决而言，法治客观上为矛盾冲突提供了解决方案。法律的自由价值的追求不以侵犯他人自由为限，不以危害国家安全、社会安全和他人安全为限。〔51〕在这个限度内，国家通过法治形式保护公民的自由，同时也实现了国家安全和人民安全的自由。最后，法律在提供保障的同时还设立了救济机制。例如国家安全法中规定了对国家安全权力运行的救济、补偿和人员保护等内容，体现了对国家安全法治社会效果的追求。

（二）国家安全法治的精细化

精细化治理是注重细节、精益求精和追求卓越的治理模式真正的精细化治理不是冰冷和刚性的，而是充满弹性和有温度的。〔52〕精细化治理对于提升国家治理体系和治理能力现代化水平具有十分重要的意义。〔53〕国家安全法治是一项复杂的系统工程，在追求整体化治理的同时，应该从治理模式的经济效益出发，在法治的颗粒度和精细度下功夫，让法治在水平、能力、温度和效果等方面更具吸引力。具体而言，国家安全法治精细化应重点落在场景和场域两个治理维度。

1.治理场景的精细化

国家治理都是在一定的场景中展开。以法律公开和侦查保密的边界性冲突为例，在国家安全法治过程中，安全与自由之间的冲突存在一个比较突出的表现，就是我们更多的时候需要运用公开法律还是特殊权力。例如，有学者对刑法、刑事诉讼法、国家安全法等法律中规定的特殊侦查措施的运用十分警惕，担心出现国家安全泛化的风险。〔54〕按照现代法治精神要求，法律应当以公开的形式运行，特别是国家安全这样的法律更应该如此，防止侵害公民的合法权益。法对自由的限制应以法为准绳，同时自由的法律限制应当具有法的公开性。〔55〕国家安全特殊措施只能针对少数危害国家安全的特定行为人，而非普通大众，否则将对公民权益乃至国家安全本身都造成极大的伤害。在实际情况中，过分强调国家安全容易导致“泛安全化”的情形。美国近年来对国内乃至全球实施大规模的监控表明，美国外国情报监视法案（FISA法案）规则运用和特别情报法院的审批程序流于形式，也充分说明了国家安全工作中特殊措施的存在严重被滥用的现实危害，不仅严重侵犯了本国民众的隐私和自由，还严重危及其他主权国家的国家安全、人民安全乃至全球安全。这一法案开启了美国监控全球的元年。

由于国家安全法治的特殊性，国家安全立法、司法等活动存在模糊性与明确性的两面。例如，一些法律法规不能公布，对内部运行机制、采取的具体措施和秘密手段运用等内容均需要保密，否则容易危害到国家安全法治的整体效果。国家安全活动“保密性”和监督“公开性”之间存在冲突困境，过于公开会影响、甚至损害国家安全；公开性不足则会导致法律监督机制形同虚设，甚至危害法律的尊严和国家安全。〔56〕从实践来看，在维护国家安全的活动中适用特殊侦查措施也是全球大多数国家通用的做法。其次，客观上存在运用特殊手段的必要性。在近几年来的一些涉及国家安全的案例中，危害国家安全的犯罪行为人运用科技的方式和能力明显提高，例如恐怖组织人员使用暗网、加密软件等招募人员和获取资源、发布指令、传递经费，凸显了在国家安全法治中运用特殊秘密手段打击犯罪的必要性。又如，网络恐怖主义意识形态是恐怖主义的最大的威胁。其威胁性甚至超过了恐怖主义暴力活动本身。如何及时对网络恐怖主义“察打一体化”也离不开技术手段的运用。在实践中，技术侦查措施早已经广泛运用，成为对付犯罪的一把利器，并实质上已经形成了一套不被公众所知的内部运作规则。〔57〕尽早地察觉、溯源、跟踪和打击网络恐怖主义的传播，为根治网络恐怖主义提供有效支撑。再次，客观上存在运用特殊侦查措施的可能性。19世纪后半期以来，警察的权力、职责范围和管理能力大大提升，情报技术的飞速发展，带来了刑法对犯罪的预防能力大幅度增强，预防性刑法的存在具有了相对开阔的技术空间。〔58〕随着大数据、人工智能等技术的发展，特殊措施的范围、能力已极大地扩容，执法机关更多依靠开源数据（如运用大数据方法分析网络数据、社交数据等内容）就能达到甚至超过传统特殊措施的效果，实现态势感知、威胁预警和应急处置等目的。需要注意的是，接触和掌握上述信息的主体还包括互联网“头部企业”、网络服务商、电信运行商等非国家主体，特别是超级平台与大型平台地位关键、容易产生系统性风险，要对公民信息保护承担与其社会影响力相称的高标准义务，〔59〕否则一旦出现非法采集、存储、传输、使用或泄露等情形，将给国家安全和公民隐私等权益带来重大威胁和侵害。因此，更好地明确与信息安全保护与数据合法利用相关的边界、权属、收益等问题，同样也属于国家安全法治精细化治理场景的范畴。在推进国家安全法治过程中，应将治理放在一定的场景中，通过技术性很强的立法、司法和执法等精细化法治活动，按照主客观相统一的原则，综合考量案件严重性、人身危险性、社会危害性、刑罚当罚性等因素，分领域、分事态、分时间等进行精细化处理，在防范严重侵害自由基本价值的基础上，尽可能满足安全基本价值的客观需求。

2.治理场域的精细化

相较之场景，场域是更为错综复杂的情景。场域安全体现了多重“时空关系”与多种“活动性質”在安全问题上的叠加、动态、复合与交织关系。〔60〕场域安全所在价值、政策、立法和实践等不同维度都凸显出强烈的冲突，所呈现出的复杂叙事预示着更应予以精细化地精准治理。例如，全球疫情防控战中，各国通过立法和司法等手段将个人生物特征识别、健康状况监控、行为时空轨迹溯源等相关技术广泛运用于疫情防控中，在有效地支撑了安全需要的同时，也带来了各种新的安全治理风险。这些紧急状态下实施的非常态举措是否会在后疫情时代被合法化、常态化？赫拉利担忧这会成为人类监控史上一个重要的分水岭，将监控从“皮肤上”急剧转变为“皮肤下”，一旦在后疫情时代合法化、常态化将引发全球极权主义的危机，并加速监控资本主义的崛起。〔61〕国家安全法治将特定时空场域纳入考察范围，根据轻重缓急不一的状态进行精细化地处置，采取不同的治理模式、治理内容和治理措施，这也体现了推动国家治理体系和能力现代化的要求。应该说，任何事物都有两面性，在总体国家安全观下协调安全与自由要做到目的与手段的合一、形式与实质的合一。〔62〕一方面，生命是法律的第一价值。没有法律保障的生命权，一切人权法律保障都将流于空谈或者化为乌有。〔63〕生命权是法律保障的第一人权。在生物安全面临重大威胁的时候，采取这些国家安全法治特定模式和措施是十分必要的，虽然在特定时间段内会一定程度压缩公民的自由权，但从更大维度来看这是出于控制疫情蔓延并维护公民生命权的需要。另一方面，要提升公民信息保护的安全化认知。要加强对数字经济时代新石油（数据）的分类确权赋权。坚持人本位，将公民信息保护上升到国家安全、社会安全和人民安全的高度予以保护。

尊重和发挥数据主体在数据安全保护中的作用，构建起相对完整的刑事司法领域数据安全保护制度。〔64〕一旦疫情所造成的重大危险的情形已经消失或得以极大缓解的时候，各国就要抛弃政治、经济、商业等因素的干扰，对“临时措施持久保持下去的巨大惯性”〔65〕及时刹住车，重新将这种非常态法治恢复到常态法治，避免出现治理场域恶化的情形。

（三）国家安全法治的协调化

在风险社会背景下，维护安全与保障自由之间不是非此即彼的利益衡量问题，而是如何共生共存的利益协调问题。〔66〕面对风险社会中的各种显性和隐性威胁以及风险刑法运行中的副作用，协调好国家安全法治中的安全价值和自由价值之间的冲突具有重要的现实意义。如前文所述，国家安全只是安全价值追求的一部分，个人自由也只是自由价值追求的一部分。安全和自由的矛盾冲突焦点聚集在在国家安全与个人自由两者之间。对此，笔者主张，国家安全法治要实现好“次优理论”下的相对安全和相对自由，同时在犯罪预防上追求国家安全的相对优位性、在权利救济上强调个人自由保障的优位性的协调化治理路径。

1.恪守“次优理论”下的相对的安全与相对的自由

“帕累托最优”是一种绝对理想的“应然状态”，受制于各方面限制，我们在“实然状态”中只能力图实现好“较优”或“次优”状态。安全价值所追求的安全不是绝对的安全，而是相对的安全，因为安全价值的实现本身受到让社会和个人同时受益的条件限制。安全具有两面性：一种合力的稳定状态是必要的，否则杂乱无序会导致社会四分五裂；然而，稳定性必须经常为调整留出空间，一味强调安全只会导致停滞乃至衰败。〔67〕安全的实现是“安全”与“不安全”交替发展的一种动态平衡过程。不安造成安全价值的升值，安全带来安逸但埋藏着不安的隐患。不安使得人们产生强烈的安全渴望，有利于安全价值的实现。〔68〕因此，追求适度的安全是十分必要的，但如果对安全的需求变得无所不包，将会产生人类社会发展被抑制或妨碍的危险。因为压力、风险和不确定性往往是作为一种激励成功要素而起作用。〔69〕如若试图追求绝对的安全，不仅如同追求“水中月、镜中花”一样徒劳无功，且容易对既有安全利益乃至整个国家大局都会造成危害。

同安全价值一样，自由价值也不是绝对的。由于人是社会的产物，个人自由的相对性体现在法律限制的范围上而受到法律的约束。为了更好地保障在运用法律保障自由免受侵害的同时，也需要保证自由不被滥用。对自由的侵犯可能造成对自由的滥用，而对自由的滥用必然导致对自由的侵犯。〔70〕同时，法律也会对侵犯自由的行为进行制裁。康德在自然法理论中要求行为主体对自身行为负责，否则一旦侵犯了他人的自由和安全时，就必然受到刑罚的惩治。〔71〕因此，国家安全法治体系中的自由价值的实现会受到历史条件、环境条件、法律制度和法治水平等方面的约束，在行使过程中需要讲求合法性和合理性。

2在犯罪预防上追求国家安全的相对优位性

在对法益保护预防化处理要求下，将安全价值确定为风险社会刑法基本的价值取向成为一种必然。〔72〕由于安全价值如实反映了风险社会治理，特别是犯罪预防上的内在需求，符合风险刑法的立法理念和国家安全法治追求的价值取向，是主客观上相统一的价值追求。安全价值契合风险社会和风险刑法的客观需求。

在国家安全犯罪的预防上，需要追求积极主义理念，将对个人自由的适度限制视为最大程度实现国家安全的充分条件和必要条件。边沁宣称，安全是法律社会控制的“主要和首要目的”，自由和平等则处于从属的地位。托马斯·霍布斯也认为，保护生命、财产和契约的安全是法律有序化的最重要的任务，自由和平等则应服从这一崇高的政治活动目标。〔73〕在当前风险社会的背景下，国家通过刑法限制公民部分自由的目的不在于限制自由本身，而是为了建立秩序并更好地实现安全，进而通过安全保障整个国家、社会和人民的自由。在危害国家安全等犯罪中，行为人一旦实施了预备、帮助、持有等行为，就已对国家法益、社会法益和人民法益造成相应的威胁，若等实害结果真正发生时则已造成相应的严重后果，对此类犯罪必须运用前置性立法，以更好地实现预防和打击。因此，在犯罪预防上应强调积极主义理念，在安全与自由价值发生严重冲突且无法实现次优选择的时候，应优先考虑选择安全价值来更好地实现国家安全法治的效果，考虑适度扩大法律适用，针对特定类型的犯罪增加前置性立法。

3在权利救济上强调个人自由的优位性

在犯罪预防上优先追求安全价值并不意味着忽视自由价值。在自由价值因此受到损失时，应尽可能降低到最小并给予特定的补偿。在使用国家安全法治理论架构体系保障国家安全的同时，我们不可忽视刑事法律的谦抑原则，甚至在必要的时候，需要通过刑法运用来限制国家刑罚权的肆意发动。〔74〕因为在风险社会的大背景下，如果一味只强调国家安全而完全忽视公民权利保障是一件十分危险的事情，更何况我们维护国家安全的目的就是要实现包括自由在内的人的全面发展。因此，在权利救济上应强调消极主义理念，警惕刑法的过度扩张对国家安全和人民安全带来的反向威胁，同时加强刑法前置化立法的立法和司法救济，区分公权力和公民权利的合法边界，切实保护好公民的合法权益。

一是要坚持法治原则。国家安全法第7条和个人信息保护法第5条均规定了该原则。坚持法治原则主要体现在法治思维和法治方式两方面，坚持法律至上，遵守法律规则、遵循法律流程 一方面，我国的传统做法是强调国家安全工作的政治属性而忽视其法治属性〔75〕国家安全法治中应强调法治思维，认识到国家安全工作同时具有政治属性和法治属性，但政治属性需要通过法治属性予以表現 另一方面，随着国家安全的边界越来越大，公民自由会出现越来越小的倾向。刑法建立在剥夺或者限制公民自由基础上，刑法每圈定一个行为并加以惩罚，也就意味着公民个人失去了一部分自由。〔76〕罪刑法定是刑法的铁则，适用单行刑法或附属刑法不得违反刑法典规定的罪刑法定原则。〔77〕对此，必须坚守在罪刑法定的层面，不能随意出入罪，处理好刑法在追求安全价值与保障权利之底线两者之间的关系，不能舍本逐末而放弃权利保障之底线。〔78〕在国家安全法治体系下，应当充分按照法治方式维护国家安全和个人权益，对自由的限制应当以法律为准绳，并严格按照法律规定的内容、范围和程序来进行认定。这也是为什么刑法及相关司法解释不仅将非法获取、非法提供等侵犯公民个人信息的行为作入罪化处理，并在国家安全法等法律法规规定了对法定职权的程序要件、使用监督、扩张责任及司法救济等内容。例如，在疫情防控中，习近平总书记强调，疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。〔79〕为了实现“动态清零”效果，我国根据传染病防治法、突发事件应对法、国境卫生检疫法、突发公共卫生事件应急条例等法律法规，采取了安全优于自由的立场，对特定区域的存在疫情扩散风险的人员，在短期内采取了依法限制一定自由的防控措施，客观上有利于整个国家、社会和人民实现安全和自由。但对于打着疫情防控的旗号、出于非疫情防控需要对特定人员采取所谓的“精准变码”等行为，不仅涉嫌严重违法并侵犯公民人身自由、个人隐私等权益，还对国家防疫大局等造成重大损害。

二是要坚持必要原则。国家安全法第75条和个人信息保护法第5条规定了该原则。法对自由限制的类型、程度和效益应当是必要的。〔80〕法对自由的限制应以必要为原则，克扣自由权利的程度应以维护安全必要性为限，符合两害取其轻的利害性，在一定程度上可以视为国家防卫或国家紧急避险行为，具有紧急性和迫不得已性。国家安全特别权力与特别措施的行使，必须符合维护国家安全的目的，若其根本无益于有效化解危机、消除威胁，则是不适当的。〔81〕如规范公权力的运用，可以防止因司法活动的非正常运行对法律价值所保障和维护的自由秩序造成冲击和破坏。如果一部国家安全内容的法律一味强调安全而不顾自由保障，将对法律效果大打折扣，在法律执行中甚至可能会严重侵犯公民的合法权益、公共权益和国家利益，这难免会失去法律所被赋予的价值和意义。例如，美国爱国者法案因反恐怖主义和维护国家安全需要而出台，立法在授权执法部门采取特殊措施的同时还规定“落日條款”，本意是要从期限上对公权力形成一定制约。但即便是国际国内反恐形势已经发生了巨大的变化，加上在实践中出现了被大规模滥用的情形下，美国在惯性作用下还是延长或变相延长相关条款，导致“落日条款”机制失效，并导致美国监控全球越演愈烈，此举完全超出了必要性的范畴。

三是要坚持比例原则。个人信息保护法第34条规定了该原则。这里的比例原则指的是狭义比例原则，要求采取特殊措施与实现国家安全法治目标之间要符合合理的比例和范围。如何处理好国家

安全与公民权利的关系，避免国家安全工作中的权力滥用，保障公民权利和自由，一直是各国国家安全立法和司法中的重大难题，也是在国家安全领域维护民主原则的重大难题。〔82〕有学者提出，建构例外必须兼顾公共利益和个人权益的实现和保护，如果例外的建构不得以对个人权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围之内。〔83〕还有学者主张狭义比例原则的立场，认为要谨慎地衡量代价与利益，当更多的安全所带来的利益超过被减损自由的代价时，公民自由就应当受到限制。〔84〕国家安全工作中的特殊侦查措施，是因维护国家安全之需而生，并按照宪法、刑法和国家安全法等法律规定设置的特殊性权力，其存在与行使往往会对公民基本权利造成一定程度之克减，因而坚持以法治方式对其运用比例加以规范，如特殊措施的克扣效果尽可能针对特定的群体而不是针对所有群体。同时，因维护安全需要克扣权利必须满足自由保障的最小化、最轻化等要求，需要激活比例原则的润滑与修正作用，从而控制极端工具化的异变，〔85〕避免超过必要的限度。因此，处理好国家安全和公民权利保障的动态平衡关系，既能确保国家安全权力被合法合理地用于国家安全工作，也能防止滥用对公民权益可能造成的侵害。

结  语

法律制定和实施离不开法律理论，特别是价值理论的支撑。在各种非传统安全因素的影响下，人类命运在终极意义上的共同性表明，安全将成为越来越重要的价值标志，未来国家竞争首先是蕴含安全价值的制度竞争。〔86〕为更好地实现国家安全、社会安全、个体安全和国际安全的多重效果，应当把国家安全治理置于“法治中国”“平安中国”的背景下予以审视，以总体国家安全观为指导思想，协调好安全和自由二元基本价值之间的冲突，充分发挥理论供给能力，协调好国家安全领域的理论、法律和治理对接，通过整体化、精细化和协调化的国家安全法治平衡好冲突，推动我国国家安全治理体系的现代化和法治化发展，探索出一条中国特色国家安全法治之路。

Abstract： In the field of criminal law， the rule of law in national security is primarily mani- fested in the pursuit of two basic values of security and freedom. The two basic values run through the formulation and implementation of criminal law to achieve the goal and effect of rule of law in national security. To address the conflict resulting from the dynamic operation of the two basic values， it is imperative to construct a balanced system and an optimal operating path by drawing upon the "Pareto Optimality" on the basis of the "actual state" of the rule of law in na- tional security. To this end， the following measures should be taken： viewing the roles and func- tions of the two basic values in a comprehensive manner; improving the scenarios and fields of governance; establishing conflict coordination mechanisms， pursuing the relative priority of na- tional security in crime prevention and emphasizing the relative priority of individual freedom protection in right relief while ensuring the relative security and relative freedom of the "Theory of the Second Best" to maximize effect of rule of law with the minimum cost and facilitate the "ideal state" of the modernization of the system and capacity of rule of law in national security.

Key words： rule of law in national security; basic values of criminal law; conflicts of values; balance of values; Pareto Optimality; individual freedom protection