债权出资是与非

高景言

公司法修订草案，写进了债权出资，但对于债权出资的条件未作具体规定。鉴于债权出资存在实现的不确定性，如果不作细致规定，势必将影响公司的注册资本及公司的稳定，影响股东和债权人的利益

债权出资是指股东以其对目标公司或第三人的债权向公司出资，抵作股款。股东以其对目标公司的债权转为出资，俗称“债转股”，一般没有争议。但对于股东以其对第三人的债权向公司出资，目前存在争议。债权出资写入公司法修订草案是一大进步，为确保公司稳定及相关方利益，建议法律层面进行细化规定。

债权出资的规制变化

有关债权出资的法律、规章规定，历经近30年变迁，从无到有，从限制到不再区分，从规章规定到有望正式载入到法律层面。

1993年的公司法第二十四条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价”，并没有列明债权出资等其他出资方式。

2005年修订后的公司法，尽管在股东出资的方式上，没有明确写明“债权出资”，但规定除了货币出资外，也可以用“实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。这里用的是“等”字，因此，就有了后来的股权、债权出资等方式。

2011年11月23日国家工商行政管理总局公布的《公司债权转股权登记管理办法》（已废止）第二条规定，本办法所称债权转股权，是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。第三条规定，债权转股权的登记管理，属于下列情形之一的，适用本办法：（一）公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权，债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（二）人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权；（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权。这个办法规定的债权出资，仅限于“转为公司股权，增加公司注册资本”，即“债转股”的方式，并不包含债权人以对第三人的债权出资。

2014年3月1日起施行的《公司注册资本登记管理规定》（已废止）第七条沿袭了《公司债权转股权登记管理办法》第三条的规定。

2022年3月1日施行的国家市场监督管理总局令第52号《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》第十三条规定，依法以境内公司股权或者债权出资的，应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定。从最新的这一规定可以看出，债权出资不再区分对目标公司的债权与对第三方的债权。

《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十四条明确，债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。

2021年12月24日，全國人大常委会公布了《中华人民共和国公司法（修订草案）》，其第四十三条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。如果该修正案将来得以通过，意味着“债权出资”被正式载入到法律层面。

第三方债权出资存争议

股东以对第三方的债权作为出资，审判视角持有怎样的观点呢？

最高人民法院民事审判第二庭2014年7月1日出版的《公司案件审判指导》，阐述了这样的观点：关于以债权出资的问题，现有司法解释的立场是股东以其对第三人享有的债权出资的，应当认定出资无效。但是，以依法可以转让的无记名公司债券出资的，或者用以出资的债权在一审庭审结束前已经实现的，应当认定出资有效。

《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》（2003年颁布实施）第40条规定，股东以其对第三人享有的债权作为出资的，应当认定为无效。但以转让不受限制的非记名公司债券等债权性质的有价证券用作出资的，或用以出资的债权在一审庭审终结前已经实现的，应当认定为有效出资。

在山东省高级法院（2022）鲁民终311号民事判决书中，该院秉持的观点引人注目。根据公司法及《中华人民共和国公司登记管理条例》《公司注册资本登记管理规定》的规定，非货币出资的资产必须是可以用货币评估作价并可以依法转让的财产。债权出资属于非货币出资，因债权的实现具有一定的不确定性，所以以对出资公司之外的第三人享有的债权作为出资时，必须符合以下条件：1.用于出资的债权原则上是可以依法转让的债权；2.用于出资的债权应是合法有效存在的确定债权，非法债权、超过诉讼时效的债权不得作为出资；3.用于出资的债权应当通知债务人。另外，债权出资人应当对其出资提供相应的担保，声明保证在债务到期后不能有效受偿的情况下，由其补足出资或者以提供的担保物抵充出资。

值得一提的是，这个判决在法官论述部分，加上了“债权出资人应当对其出资提供相应的担保，声明保证在债务到期后不能有效受偿的情况下，由其补足出资或者以提供的担保物抵充出资”这样的担保条件，不知是法官个人的观点，还是法院的内部观点。

相比之下，资本市场对于“债转股”，即股东对发行人的债权在核查真实、履行相关程序不存在瑕疵的情况下，转为股权，没有问题，但对于以对第三人的债权作为出资方式一直持否定态度。比如，保代培训中认为：债权出资的，债权的形成必须是真实的，应该是对发行人的债权，不能是对第三方的债权；不认可第三人债权出资，发起人不得单纯以其对第三人的债权出资，即发起人不得以对拟设立公司以外的债权出资。

对于债权出资，证监会、证交所审核反馈时要求：论述债权形成过程，说明债权形成的真实和有效性；上述债权系公司股东向公司提供现金借款或往来形成，股东与公司之间未约定借款利息和还款期限，相关债权不存在增值或贬值的现实基础，股东以债权原值作价出资不会导致高估或者低估作价，亦不会影响公司的实收资本的真实性与充实性；上述出资债权已经有证券从业资格的会计师事务所验资或复核；债权出资取得了工商部门核发的营业执照且公司未因此受过行政处罚；债权出资取得了工商部门核准和证明。

立法建议与应把握的问题

公司法修订草案，写进了债权出资，但对于债权出资的条件未作具体规定。鉴于债权出资存在实现的不确定性，如果不作细致规定，势必将影响公司的注册资本及公司的稳定，影响股东和债权人的利益。为此建议：

对于“债转股”的股东以债权出资，建议将已废止的《公司注册资本登记管理规定》第七条，以及《公司债权转股权登记管理办法》第二条内容，吸收到公司法修正案中。

关于股东以对第三人的债权出资，主要是两种形式：一是股东以对第三人的债权作为出资与其他股东共同设立新的公司；二是股东以对第三人的债权作为出资对已设立的公司实施增资。为此，除了审核出资债权的真实、合法性，债务人的资信状况、还款能力，债权没有超过诉讼时效，债权出资应当履行评估程序之外，还应当要求：1.债权出资人对其出资提供相应的担保，并出具承诺函，确保债务到期后能得到有效受偿，如不能受偿，由保证人补足出资或者以债权人提供的担保物抵充出资；2.应取得债务人的书面确认；3.取得其他股东的同意；4.可以借鉴对于“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资”进而限制股东权利的规定，对于股东以其对第三人的债权作为出资，在公司尚未实现或未全部实现债权清偿之前，在公司章程或股东会决议中，对该股东的表决权、分红权进行限制；5.在股东出资（或发起人协议或增资协议）协议中规定，被投资公司实现债权的费用，应由该股东承担。

作者供职于北京市炜衡（济南）律师事务所