独董履职与董事会制度文化建设

郑志刚

近日发生的莱宝高科独立董事蒋大兴教授的辞职事件，是继2021年11月发生的康美药业独立董事天价赔偿案之后、围绕独董履职新的重大公司治理事件。

双重反思：独董情绪性反应VS上市公司应对不足？

客观地说，在康美药业独立董事过亿的惩罚性赔偿后，很多独董切身感受到担任独立董事面临的巨大风险。出于对风险规避的本能与一种情绪性的表达，蒋大兴教授包括辞职在内的一系列行为反应也在情理之中。我注意到，蒋大兴教授在之前的一个提案中已经出具过反对票，所以这次的反对票，也是对上一次反对票行为的一个延续。

这次莱宝事件在某种程度上可以视为推动独立董事严格履职的一个良好的契机。对于这一事件的发生，我觉得公司治理的理论和实务界可以从两个方面进行反思。

其一是独董履职如何在董事会内部实现专业化分工。我们知道，在中国A股目前采用的董事会组织模式，既包含所谓的德国双层模式元素，也包含英美董事会监督和战略咨询职能的混合模式元素。在董事会的组织过程中，借鉴英美，采取职能混合的模式，同时把监督职能和战略咨询职能放在董事会，但这并不意味着在董事会内部没有专业化的分工。按照现代效率原则，独董履职也是有专业化分工的。我认为，围绕着会计信息准确的程度来说，会计专业背景的独立董事，特别是作为审计委员会的成员责任应该更大一些。对于作为法学专业背景的蒋大兴教授，我认为他在围绕着公司的合规行为以及公司的法務事务部分应该扮演更重要的角色。各种专业背景应当有所侧重。

但是，康美药业独董天价赔偿案给我们的一个印象是，好像每一位董事都会平均地去承担由于财务造假导致的连带责任。这也就不难理解，蒋教授不得不围绕着可能超出他的专业范围的会计信息本身的准确性问题提出了很多的质疑。当然，作为独立董事，提出这些质疑不是不可以，他从代表股东的利益诉求出发，完全有责任和义务来履行上述职责;但是我理解，他在履职的过程中更聚焦专业化分工的角色，也许扮演的角色更加精准。正是在上述意义上，我理解蒋教授的本次履职行为，可能在一定程度上受到康美药业案的情绪的影响。

其二是，对很多上市公司来说，在康美药业案发生之后，他们并没有从心理和物质上做好更好地应对诸如独董提出的类似诉求的准备。对莱宝高科来说同样如此。上市公司仍习惯于在公司提交材料以后，独董就会说“是是是”“好好好”，公司并没想到独董在骤然间会提出这样一个要求——对相关的会计信息进行核实的要求。我相信，包括莱宝高科在内的很多上市公司对此并没有足够的心理认知和心理准备，以至于发生了独立董事蒋大兴教授围绕会计信息的真实性产生的话题，要求重新聘请会计师事务所进行调查，乃至于最后的辞职行为。

概括而言，莱宝高科事件是在康美药业案发生之后，两方面的因素共同导致的。一是康美药业独董的天价连带惩罚，让很多独董感受到履职的巨大风险，甚至成为一种挥之不去的阴影，难免产生情绪的波动，在相关的责任边界及专业化分工的理解上产生了一些偏差。二是上市公司在康美药业案以后，没有对随后到来的独董可能做出的履职行为做好积极的应对准备，仓促应战，最终导致莱宝高科现在出现的这种尴尬局面。

改进方向：厘清独董履职边界，摆脱公司治理惯性

蒋教授提出重新聘请会计师事务所，原则上来说应该是合理的，独董应该可以通过这样的方式来获得补充的信息。理论上来说，上市公司有责任来配合独董完成相关证据，包括聘请独立的会计机构，当然这里存在一个程序的问题。我这里建议，监管规则未来要对这个门槛进一步地降低，鼓励独董可以要求上市公司聘请独立的审计专业机构来对专业的问题进行专业判断。这背后事实上体现的也是专业化分工的逻辑，不是几个独董就可以包打天下了。

上市公司要对这个问题也要有充分的认识，如果自己的数据是真实的，那就可以通过独立的专业机构来调查，利用这样的方式取信于市场，取信于投资者，让股东更加放心。特别是在康美药业案之后，要鼓励上市公司在这个行为上采取更加主动积极的行动，而不是设置各种门槛。我觉得这也恰恰反映了莱宝高科在这个问题上应对不足。

我注意到，莱宝高科最近推出了员工激励计划，但又不是严格意义上的一个股权激励计划，高管收入与经营业绩挂钩。这个与业绩挂钩的激励计划本身，一方面将带来一个激励效应，使相关员工更加努力工作，这是一个正效应;但也可能产生一个激励的扭曲，这里的激励扭曲指的是如果片面地把收入与销售额挂钩，就可能出现盈余管理的倾向。我理解，这是蒋教授提出的质疑在理论上的合理之处，但反过来说，这个问题至少从目前的回复和短期绩效来看，并不十分支持。对这一问题的担心需要长期的观察，在比较短的时间还无法看出这个问题。

未来，我理解，在康美药业案这样的大背景下，类似莱宝高科的独董履职争议事件可能会越来越多。我觉得未来需要从以下三个方面来加以改进。

其一是独董履职的边界和细则需要有更加清晰的法律和监管界定，明确规定独董在什么样的情形下可以免责，有了免责的边界，也许独董就不需要去跨界做专业以外的事情。因此需要法律和监管层面未来更加清晰地界定独董免责的边界，帮助独董更加有效地履职。

其二是，独董应该清楚自己的职能定位以及自身的专业边界。独董之所以要聘请独立的审计机构，恰恰是由于独董参加了几次会议，审阅了几个报告，就能对公司的所有信息做到全面的了解吗？我认为这是不可能的。因此，我们就不得不借助公司的内控系统，藉由外聘的审计机构来通过专业化分工完成。而公司外聘的审计机构如果在相关的审计报告上出具了虚假信息，将同样面临严厉的惩罚。

独董履职要有专业的精神，在他所擅长的领域发挥其专长，在董事会内部也是有专业化的分工的，可以借助独立的审计机构，比如会计专业背景的独董扮演更加积极的角色，这样对未来双方避免更多的冲突有帮助。

其三，上市公司在康美药业案之后，对独董在履职过程中的担心所可能产生的过激行为，进行必要的准备。在治理规范过程中，上市公司需要采取一个更加积极审慎的态度，不能仅仅依靠治理惯性来维持。上市公司同时要采取开放包容的态度，毕竟独董提出这种质疑对上市公司的治理改善有帮助。如果信息是真实可靠的，就不应该以各种借口来敷衍塞责。可以帮助独董去聘请他找来的审计机构做核查，来进一步判定信息的真实可靠性。尽管可能要付出必要的成本，但这个成本其实对于安慰市场、投资者，乃至于安慰独董本身都是必要的。

法治驱动：呼唤首席独董与包容性董事会文化

从莱宝高科独董请辞事件来看，我也注意到，他们双方也在努力尝试建立一种新的沟通机制。这里包括信函的沟通，深交所也向公司下发了关注函、问询函介入等，这为未来上市公司新的董事会文化的探索，迈出了积极的一步。这事实上是董事会文化建设一个必要的元素和环节。鼓励一个公司在作出一个重大决议之前，在董事会内部，尤其与独董要进行充分的沟通。董事会要采取开放、包容以及容错的态度，允许独董大胆地提出质疑，因为聘请独董的目的，就是希望听到他们理性的批评的声音来帮助公司改善经营管理、完善治理结构，这是一个自动的有效的纠错机制。上市公司高管层要充分认识到，独董不是公司的敌人，而是公司非常重要的战略同盟军，甚至亲密的朋友。上市公司如何有效地与独董保持畅通的沟通机制，莱宝高科事件成为一个非常好的经验教训案例。

从董事长层面来说，董事长作为董事会的召集人，在这个过程中，扮演着非常重要的居中协调的角色，不是简单自认为自己站在公司的一方，而把提出质疑的独董作为对立的另一方。董事长要耐心倾听董事的意见，协调各利益相关方的主张差异。董事长对自己的上述定位首先要有一个清晰的认知。在这次莱宝高科事件中，康美药业案之后突然出现这样的行为，董事长仓促应战，准备不足，没有这种认知的预期;这也是可以理解的，也是应该包容他的地方。

2021年11月的康美药业独董天价赔偿案发生，我认为这是中国独董制度建设的标志性事件，甚至是里程碑式事件。以往，我们在董事会的履职过程中，都是通过监管来推进的，有各种各样的监管处罚，包括更早期的“郑百文事件”。郑百文的独董也是受过监管处罚的，尽管如此，并没有看到独董在履职方面有更多的改善。所以，我认为康美药业案发生之前，独董履职通过监管推进作用是有限的。康美药业案发生之后，我们会发现这个案件是基于特别代表诉讼制度下的法律诉求，来对投资者的权益进行法律保护的。我认为独董履职的制度建设由此进入了一个新的时代，那就是独董履职的法治驅动。这种法治驱动使得独董的履职风险呈几何倍数的增加。

康美药业案之后，独董的辞职潮表明，“南郭”独董已经混不下去了，独董在履职方面将面临很高的风险。在我看来，莱宝高科独董辞职事件成为法治驱动时代一个新的表征。它表明独立董事群体变得非常敏感，犹如惊弓之鸟，要尽各种可能去避免可能产生的各种潜在连带责任，甚至达到草木皆兵的程度。

对于改善独董履职的有效性，一个值得借鉴的公司治理举措是，在上市公司董事会中设立首席独立董事制度。如特斯拉，就有着非常典型的首席独立董事制度，它的作用在于对往往以创始人身份兼任董事长的创始人形成制衡。这不仅是公司治理架构制衡逻辑中一个很好的体现，也是独董在公司治理中扮演关键角色的逻辑的体现。

首席独立董事设立的好处是，一是可以明确首席独立董事的责任，从而避免以往的独董职责不清、履职边界模糊的问题。首席独立董事有着比其他独董更多的责任;二是当其中某位独立董事有具体的诉求时，可以通过首席独董来表达，形成一个独立董事团体的意见，增加独立董事在董事会中的影响力。首席独立董事制度由此能够起到更好的制衡和协调作用。

让我们设想，如果莱宝高科设立首席独立董事制度，独董履职事件会如何演变呢？我猜测，理论上，一方面是独董会有更明确的责任边界，二是有助于独立董事形成一个团体的力量，从而加强他们与现在的股权股东或大股东的制衡。当然，故事可能就会朝着两个方向去走，冲突也有可能更加激烈。为什么说更加激烈呢？莱宝高科事件中，蒋教授的观点最后就可能会影响首席独董的观点，最后形成一个独董团队整体对其他股权股东的一个对抗，这也是有可能的。但也有可能会由于首席独立董事的存在，在独董团队内部做了充分的沟通后，就把这个问题压下来。因此，故事演进两种方向都是有可能的。尽管如此，我还认为设立首席独立董事要比不设立好一些。这也是我国上市公司治理制度建设未来值得借鉴的一个重要方向，鼓励更多的上市公司引入首席独立董事制度。

结语

我在这里预言，未来一段时间，A股上市公司可能还会有为数不少的类似莱宝高科独董履职争议事件发生。这是前面提到的在康美药业案后独董履职时由于惊恐过度导致的过度反应。这也是一个正常的理性反应过程，相信在过一段时间以后，大家都会趋于平静。

我认为，一个杰出的独董应以为一个优秀的企业服务为傲，一个优秀的企业也应该为聘请到一个杰出的独董为荣，双方要形成一种共识。上市公司之所以要聘请独董，恰恰是希望他在一些重要问题上提出批评，避免盲目决策。公司有一个包容支持的态度，从而能够使独董帮助修正公司的决策错误。当然，法律和监管对独董履职免责的边界要给出一个清晰的界定，独董才未来能够勤勉尽责地履职。

从康美药业案到莱宝高科事件的发生，表明独董履职还处于一个阵痛的阶段。但莱宝高科这一事件的发生本身也向资本市场传递了一个积极的信号，它表明独董履职意识在增强，在促进上市公司治理结构的完善上独董将扮演更加积极关键的角色。我对于康美药业案后法治驱动下的独董履职——独董逐步摆脱“花瓶”、“表决机器”这样的角色——成为上市公司的公司治理制度建设的中坚力量，持乐观的态度。