莱宝高科独董履职风波谁之过？

2022-05-24

董事会 2022年4期

关键词：董事董事会义务

因为无法保证年报真实性而申请辞职，莱宝高科股价暴跌，资深独立董事蒋大兴一时被推上了舆论的风口浪尖。随着各方关注、回应，一个标志性的上市公司治理事件真相，逐渐在动态拼接中得以基本还原。这为人们理性、客观观察和思辨，提供了可能。

从独立董事、审计委员会到董事会，从董秘、财务总监到董事长，莱宝高科的诸多治理主体在此次事件中，究竟做对了什么，做错了什么？这对法治倒逼、急剧变化中的独董制度以及公司治理改革，有怎样的启示？

参与本次金圆桌论坛讨论的嘉宾，皆为资深上市公司独董，具有财务、法律等领域专业技能与丰富经验。

主持人：

陈捷《董事会》杂志编辑

讨论嘉宾：

李若山復旦大学管理学院会计系教授

刘运宏中国人民大学国际并购与投资研究所副所长

杨为乔西北政法大学经济法学院副教授

讨论I：独董履职风波究竟怎么看？

《董事会》：各位都是资深独董，从同行视角看，莱宝高科独董在此次事件中“孤军奋战”式的履职行为、行权方式，应当如何看待？

杨为乔：总体来讲，我认为，作为独立董事，蒋大兴无论是在交易所《特别问询函》中所涉及的诸多公司事项，还是他后来的辞职，并无不当。相反，我相信当投资者们看到蒋大兴对《特别问询函》相关问题的回复，更能看出这是一位勤勉尽责的独立董事。

显然，用“是非”来评判蒋大兴的履职与辞职行为，太过简单。至少，应当将履职与辞职分成两个相对独立的事项来评判。

首先，在履职环节，也就是《特别问询函》所特别关注的七项具体事项而言，我个人认为蒋先生在事件进程中的关注、质疑乃至反对，均有客观事实依据，符合合理关切，也是独立董事维护中小股东利益之法定职责的必要。

其次，对于独立董事的辞职问题，应当区分辞职的直接原因和间接原因，只能是直接原因或者理由。但现在有些声音在评价蒋先生辞职行为时，却过多地将间接原因作为依据，这对蒋先生很不公平，也不专业。在我看来，辞职是法律赋予独立董事的权利;辞职不应损害公司及中小股东利益;独立董事辞职不应以规避法律责任和独立董事责任为目的。如果以此为准来看，看不出蒋先生的辞职有什么不当;反而，或许值得为他的决绝点赞。

刘运宏：我对独立董事蒋大兴这种勤勉敬业的工作精神和态度，表示肯定和敬意。尤其是作为一个法学教授，他认真仔细地结合公司的财务会计报告中的详细科目研究其中的问题并对其提出质疑，这种认真仔细的敬业精神还是难能可贵的。但是，这个事件中的独立董事因为沟通与交流的问题变成了“对立董事”又显得有些遗憾。

依据《独立董事规则》第二十二条第一款第六项的规定，独立董事独立聘请外部审计机构进行审计或者调查的事项是上市公司的“具体事项”，而不是年度报告这种定期报告的审计。因为定期报告已经有外部审计机构进行审计了，重复聘请审计机构做审计也不符合维护上市公司利益与独立董事制度设置特别职权的目的。即便如此，上市公司也按照《独立董事规则》的相关规定履行了由独立董事一致同意的表决程序，上市公司已经履行配合义务，这个时候履职的关键是做好沟通与协调工作。

当然，独立董事对财务报告中的个别具体事项有异议需要聘请第三方咨询机构审议是可以的。乐山电力案中，独立董事在年报审议之前就对外担保和或有负债等具体事项有异议，提出第三方机构审计，就是经典案例。但是，独立董事提出对具体事项存有异议得有充分的理由和证据，不能毫无理由与依据很随意地行使特别职权，否则就失去了设置独立董事制度的价值和意义，所以才有独立董事一致同意的限制机制和《独立董事规则》对此的具体规定。蒋大兴董事对年报中的具体事项提出异议，从交易所的问询和答复的内容上看是有一定的依据的，但是从年报提出不保真的理由来看，主要是觉得审计机构的回复主要是程序性答复，独立董事对审计机构的回复不满意就提出异议或者辞职，独立董事这样履职也就显得有些随意和任性了，这也反映出这个事件的本质还是沟通与交流的问题。

独立董事辞职后的守候义务是法定的，《独立董事规则》第十九规定“如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于本规则规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效”。独立董事有在任期内辞职的权利，但是独立董事辞职后的守候义务是不能单方面声明不履行就能免责的，而蒋大兴在2022年3月20日发给公司董监高的《辞职报告》中明确“自本邮件到达各位董事会成员之日起，本人即已辞去莱宝高科独立董事职务，不再履行有关莱宝高科独立董事之职责”，并在此后与审计机构交流审计事项时也表明了这个态度，这就让辞职事项显得随意和任性了。

综上，莱宝高科独立董事事件本质上是独立董事与审计师和上市公司的沟通问题，把沟通失效的后果扩大化了。独立董事还是要明白自己的履职重点和关键点，控制有效风险，提高履职和沟通协调能力，不能太随意和随性地否定一切，否则很容易成为焦点人物。

李若山：最高人民法院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十六条独立董事能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错。其中第一条提到：在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的情形，独立董事遇到具体事务的处理方法，包括向监管部门反映、投弃权或反对票等。问题来了，独立董事在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的，是否免责？

在此次莱宝高科的年报审计过程中，对不是会计出身的蒋大兴来说，他对会计报表是否真实完整没有把握，他要求会计师事务所在应收账款、存货及收入利润上要严格审计。会计师事务所在与蒋大兴反复沟通后，出具了无保留审计意见书。这说明蒋大兴独董在专门的职业机构帮助下，仍然没有发现问题。按照最高院免责条款第一条，即使他投了赞成票，他也应该是免责的。

问题在于，按照这一逻辑，以后除了熟悉会计专业的独立董事之外，其他专业的独立董事，只要对不熟悉的会计问题，聘请了专业的会计师事务所进行审计、出具文件。专业部门认可了，他们都可以免责。这样推理的话，康美药业财务造假案的非会计专业的独立董事们，受处罚是否不公？因为，他们是在不了解、没有把握的情况下，才会聘请会计师事务所对公司年报进行审计。如果他们确信财务报表没有问题，也就没有必要聘请会计师事务所了。或者说，只要在审计前，与注册会计师沟通时质疑过财务报表，事后注册会计师出具了无保留意见审计报告，独立董事是否都可以免责？照此规定，每位独立董事在与注册会计师沟通时，质疑几句会计报表披露信息有问题，要求事务所关注一下，只要出具了无保留意见审计报告，是否都可以免责？

讨论II：如何“勤勉尽责”不被问责？

《董事会》：刚刚各位从不同角度进行了精彩的评析，赞赏有之，遗憾有之，疑惑亦有之。尤其是，李若山教授提到一个很重要的问题。

确实，年初最高人民法院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，独董履行勤勉尽责义务可以免责。例如，在相关的信息披露文件之前，对于不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计法律的专门职业的帮助，仍然未能发现问题的情形。

那么，究竟该如何理解“勤勉尽责”？在现行监管环境下，面对财报质疑，非财务背景独董该如何有效、稳妥行权，避免被问责？

李若山：什么是勤勉尽责？哪些材料可以作为勤勉尽责的其他情形的证明？在法律上如何规定？一旦上了法庭，这会成为独立董事是否承担民事责任的难题！尽管我国公司法第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务与勤勉义务，但没有解释什么是勤勉义务。许多资料通常是这样解释勤勉尽责这四个字：勤勉尽责就是勤奋工作，忠于职守，尽到责任。这样的解释还是很难在实践中进行界定。我查阅了一下这个决定独立董事是否要承担法律责任的关键词汇的含义：

其一，勤勉义务的具体表现。勤勉义务的具体表现是董事行使职权的最主要方式就是参加董事会会议并作出决议。因此，关于董事勤勉义务的要求也主要体现在董事会会议方面。根据勤勉义务的要求，董事应当亲自出席董事会会议，应就公司董事会所讨论和决议的事项加以合理、谨慎的注意;应当在法律、公司章程允许的公司目的范围之内和其应有的权限内作出决议;就董事会决议的事项有异议时应当将其异议记入董事会会议记录;在发现董事会聘任的经营管理人员不能胜任时，应当及时建议董事会将其解聘;当其不能履行董事职责时，应当及时提出辞任;等等。

其二，怎么认定公司高管违反了勤勉义务。董事、高管人员的勤勉义务，是各国公司法普遍规定的董事必须履行的一项积极义务，勤勉义务要求公司董事、高管人员在行使职权时应当尽职尽责管理公司业务，违反该义务的董事、高管人员应当承担相应的法律责任。

一般来说，公司董事与高级管理人员的勤勉义务判断标准存在主观和客观两种。法院在判断公司高管是否违反勤勉义务时，应当采用主客观结合的综合判断标准，即应以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准。当然，法院处理个案时也应结合案情作具体分析，例如，如能够证明某高管的经验、知识和资格明显高于正常标准，且高管因此从公司获得的报酬也明显高于其他同类职位的人时，法院在判断其是否遵守了勤勉义务时，应以其是否诚实地贡献了实际拥有的全部能力作为衡量标准。

莱宝高科案例中，由于对董事会提案提出了反对意见，蒋大兴投了反对票，似乎可以认定他尽到了勤勉尽责的义务。而投了赞成票的其他独立董事，能不能反证他们一定没有尽到勤勉尽责的责任呢？如果假设这次莱宝高科事后的年报真的出现了问题，证明了蒋大兴的反对票是对的，反证了其他独立董事没有尽到勤勉尽责的义务。按照最高院的第五条，除他以外，所有独立董事必须承担责任。如果反过来，事后证明，假如萊宝高科经过审计的年度财务报表，在重大方面，都是公允地表达了其财务状况，也就是说，独立董事蒋大兴的质疑可能有些过于谨慎，但也不需要承担什么后果。那么，以后所有的独立董事，是否可以宁愿过度谨慎，例如大量出现董事会的反对票，也不愿意受到法律处罚呢？

刘运宏：最高人民法院在虚假陈述的司法解释第16条列举了独立董事在能举证证明存在一定情况的可以被人民法院认定为无过错，不承担因虚假陈述的民商赔偿责任，这是独立董事的履职部分底线（还有内幕交易等刑事责任，那是更低的职业底线），更多的是独立董事未尽勤勉尽责义务而受到行政处罚的情况。独立董事该怎么履职才能避免法律责任的追究，不仅涉及自身较强的法律或者会计等专业能力，还要知悉独立董事履职的重点、关键点和难点，清楚独立董事的职业选择、受关注的独立董事履职行为及独立董事受到纪律处分（罚）时的应对方案，这其中有一些技巧、经验、教训和艺术。

杨为乔：我更愿意将这些问题拆解成不同的问题分别回答。

一是，对于不属于自身专业领域的问题，借助会计法律的专门职业的帮助，仍未能发现问题的，独立董事是否应当免责？我主张在此情形下，应当适用过错原则，即独立董事只要尽到必要之勤勉，应当免责，至少，独立董事不宜承担比其他执行董事更为严苛的责任。但在蒋大兴先生遇到的情形中，造成他难以借助外部会计机构实施相关核查行为的原因来源于两个方面：一是其他独立董事的“不配合”;二是上市公司的“不配合”。对于前者，显然现行规则有检讨之必要;同时，应当明确此种情形下，独立董事得独立行动，而不以其他独立董事的“配合”为前提。对于后者，现行法律规则的规定较为空泛，并未为独立董事聘请外部机构展开专业调查提供明确的权责规定;就此，在完成立法修改相对困难和漫长的情形下，建议监管机构在上市公司章程指引中添加相关具体条款，通过公司章程明确独立董事行使相关权利时的独立、可操作。

二是，面对财报质疑，独董、尤其是非财务背景独董存在哪些现实履职困境？这里可能包括两种具体情形：一是投资者对财报的质疑;二是独董（尤其是非财务背景独董）的现实履职困境问题。现实中，面对投资者对财报的质疑，独立董事很少有机会面对投资者的直接质疑;即使是在召开股东大会的场合，也鲜见股东直接向某位独立董事提出质询、质疑乃至指责的情形，因为大家都知道，独立董事并不是话事者，何必为难他们呢？

同时，作为独立董事，即使做出回应，也存在一定身份与职责上的限制。其一，独立董事不是执行董事，无法就业务细节给出准确回应。其二，询问或者质询事项往往涉及商业判断与专业判断的冲突，而独立董事在履职过程中更多地是在尊重董事商业判断的前提下，运用专业判断来帮助董事会实现科学决策，其重心在于专业判断，而非商业判断，就此而言，独立董事能够回应的也仅限于对其专业判断的质疑。其三，独立董事履职过程中基于自己的专业判断作出的质疑、反对、弃权，提议聘请外部中介机构提供专业判断，乃至提请召开董事会会议等，均不宜以最后的结果来评判独董们是否勤勉尽责的标准，同理，即使是独董无法回应财报质疑，也不宜看作是独董未尽勤勉的证据。

关于独董、尤其是非财务背景独董的现实履职困境问题，的确，独立董事现在的履职感受，就是“带着镣铐跳舞”。值得警惕的是，当下存在“只有带着镣铐，才能跳好舞！”或者“完善镣铐，便于跳舞”这类的观点。这些看法，至少忽略了资本市场的市场属性，忽略了上市公司的公司属性，忽略了独立董事的独立属性。

三是，在现行监管环境下，如何有效、稳妥行权，避免被问责？

其一“现行监管环境”“多事之秋”与独立董事勤勉尽责履职之间并不是矛盾对立的关系;包括前期审判机关作出的对独立董事须承担天价赔偿责任的司法裁判，也不应看作是某种制度与现实对立的存在。那些外部因素只不过是在上市公司、独立董事、交易所、监管部门、审判机关乃至规则制定者们都没有准备好的时候，击鼓传花的游戏就已经开始，所有人都被弄了个措手不及而已。

其二，蒋大兴老师辞职事件，也是这一变革进程中的一件具有积极促进作用的事件，有可能倒逼独立董事辞职规则的更新与完善。实际上，这些问题已经引起了有关方面的注意，相关的应对动作，包括调查问卷、规则修订等也在进行中。

讨论III：审计委员会怎么当好角色？

《董事会》：让我们换一个视角讨论，如果从有效风险管控“三道防线”的关键角色看，比如审计委员会以及相关方，各位想说点什么？

李若山：我仔细阅读与了解了莱宝高科整个审计过程。注册会计师也好，上市公司董事会秘书也好，非常注意与蒋大兴董事沟通。不断解释双方的认识上的歧义，基本上做到了专业上的勤勉尽责。

刘运宏：对于这个问题，一方面，如果上市公司能给予审计委员会以聘请年报审计机构更大的决定权，审计委员会能以招标投标的方式引入竞争机制，会对审计师与审计委员会的交流有很大的帮助。另一方面，会计和审计都是专业很强的业务，秉持专业精神对公司的会计与审计事项进行沟通和交流，彼此都会赢得尊重，也会有顺畅和高效的沟通与交流。

杨为乔：我想从两个层面说几句。一是，关于审计委员会以及主任委员如何作为？关于这个问题，或许需要从三个角度去认识、理解。第一，事实。审计委员会的工作首先是要求、监督，以及总体核验审计机构工作是否厘清、查实了相关财务会计事实。第二，逻辑。依据公司财务准则、法律规则以及市场规律（常识）审视、发现审计机构工作以及相关报告中是否存在有违上述逻辑的情形存在。第三，结论。就是审计委员会基于上述事实、逻辑而得出结果，结论是客观的、唯一的，不是情绪化的所谓“态度”。

二是，审计委员会主任如何通过委员会有效运作，化解纷争？识是之故，化解纷争的方式也有“望、闻、问、切”几个层次。一、望。独立董事须主动观察公司经营活动全过程，力争整体把握公司各项决策以及主要業务进展状况，做到对公司经营心中有数。二、闻。获取公司经营信息，包括但不限于公司自身的信息渠道，还包括外部市场反映、舆情等，一旦发现问题，立即采取第三步措施。三、问。行使独立董事知情权，重点在于持续究问，而不是简单提问。四、切。行使独立董事职权，采取措施，就像蒋大兴老师所做的这样。

讨论IV：莱宝高科案例有何启示？

《董事会》：如果用一两句话总结，这一案例对我们有怎样的启示？

李若山：其实，作为独立董事，在参与上市公司董事会工作时，如何尽到勤勉尽责的义务。似乎是一项无法穷尽的课题。作为一个兼职工作，独立董事在一个有限的工作时段中，在一个业余时间的工作范围内，“勤勉尽责”真的是很难界定的责任。即使我们抱着满腔热情，按照原则性的独立董事规则去做，在具体决策过程中，还是一件非常专业、非常复杂的工作，这需要长期磨炼与学习，而不是通过一两个文件规定、一两个案子处罚所能解决的。

总之，萊宝高科独立董事蒋大兴给我们所有独立董事做了一个比较好的示范。就是独立董事如何保持独立，不为那些可怜的独立董事津贴而折腰。但这个案例给我们更好的启示是：如何做一个更加专业的、勤勉尽责的独立董事，既要保持独立，更要保持合理的谨慎。这是我们今后更加需要探讨的课题。

刘运宏：独立董事要深入理解《独立董事规则》等制度，把握履职的重点、难点和关键点，熟悉上市公司的产业政策与盈利模式，加强各方的沟通与协调，事前充分研究和讨论，既解决问题又不伤和气，在春风化雨中尽到勤勉尽责，这将是独立董事履职的最佳状态。

杨为乔：首先，蒋教授的确并非财务专业人士，但作为公司董事会成员，当然有权对公司年报中的营业收入、应收账款、存货盘点、利润等财务数据提出合理怀疑。

其次，公司年报须董事会审议通过。较之于董事会审计委员会成员，独立董事也仅在审计事务流程上不具体参与审计委员会的工作，但并不意味着蒋大兴就与此事无关;相反，无论是监管部门，交易所，还是投资者，都希望全体董事、包括独立董事关注公司年报编制、审计工作。

最后，在其他独立董事未提出异议的情况下，蒋老师有没有提出异议的权利？蒋老师无论是否是审计委员会成员，也无论是否是财务专业人士，不需要顾及其他独立董事是否异议，均有权根据独立董事的独立地位，行使其权利。

《董事会》：谢谢各位的真知灼见！希望这一案例的发生，业界有识之士的发声，在帮助独立董事审慎履职、上市公司良性治理、公司治理相关制度应时调整等方面能起到积极的推动作用。

“莱宝高科独董履职风波”时间线

1月24日

蒋大兴给莱宝高科审计机构发出特别关注函，涉及营业收入、应收账款、存货、货币资金、在建工程、资产减值、其他事项七个问题，质疑莱宝高科营业收入确认的准确性、真实性与合理性。

1月25日

莱宝高科以视频方式召开审计沟通会。

2月13日

莱宝高科审计机构从整个财务报表审计的角度，邮件回复蒋大兴。

3月16日

·莱宝高科发出关于2022年度聘任审计机构及支付报酬的议案，事前征求独立董事意见，拟续聘此前审计机构，基于对审计机构第一次回复的质疑，蒋大兴向公司董秘建议，新的审计机构由独立董事组成评审委员会，招标初选，再提交董事会和股东会确定。以保证审计机构的独立性和勤勉尽责，但上述建议被否。蒋大兴向莱宝高科董秘通过邮件、微信、电话提出，由公司承担费用聘请会计事务所或者注册会计师协助审阅年报，未获同意。

·同日，莱宝高科书面回复蒋大兴，注册会计师为个体自然人，并非专业审计机构或取得会计师事务所授权，其协助审阅年报为个人行为，合规性、公信力和独立性无法得到确认，且独立董事聘请注册会计师协助审阅公司年报不属独立董事对上市公司的法定职权范围，公司无法予以支持。