侵犯商业秘密刑民审查与衔接问题的思考

刘海璇

摘 要：商业秘密是以私密换优势，具有其独有的特点和法律保护价值。目前商业秘密在侵权行为方式等立法上已达到刑事和民事上的进一步统一。但在实践中，当刑事案件和民事案件相交叉时，还存在审查顺序、证据认定标准、刑民案件衔接处理等问题需要注意。可以从根据侵犯秘密类型进行司法准入，发挥刑民案件各自审查优势，厘清证据认定标准差异，办案各环节全面考虑等方面，对侵犯商业秘密类案件进行优化办理。

关键词：知识产权 侵犯商业秘密 证据标准 刑民交叉

随着社会经济和科学技术的不断发展，知识产权作为一种特殊的能带来经济利益的民事权利，越来越受到重视，其也是整个社会创新发展的驱动力量。法律属于上层建筑范畴，需要为其经济发展基础服务，不论是立法体系构筑，还是司法审查行为，都应随着社会发展不同阶段的需求而不断进行修正和完善。放眼当前，商业秘密侵权案件频发，作为知识产权保护的一个重要组成部分，高质量办理商业秘密侵权刑事及民事案件（行政案件本文暂不论述），势必成为今后一段时期内的司法需求。对案件不同法律领域的审查和衔接，也需要进一步理顺，为“三合一”审判及“三检合一”检察提供可行性发展样本。

一、商业秘密保护的立法概览

（一）商业秘密法律保护之要义

商业秘密的法律保护最早起源于古罗马的“诱惑奴隶之诉”（Actio servi corrupti）[1]，1623年在《英国垄断法》中正式成为法律概念，1898年清朝年间颁布的《振兴工艺给奖章程》中规定了商业秘密，但该章程未能实际实施。我国商业秘密立法最早出现在1987年《技术合同法》中，这是我国第一部对商业秘密技术进行规定的实体法，但也未明确使用商业秘密或者技术秘密此类词汇。[2]对于商业秘密是否作为知识产权的一种，虽此前理论界和实务界存有一定的争议，但从我国目前的各项立法来看，如民法典第123条已经明确将其纳入知识产权保护范围。

商业秘密法律保护有其自身特点，尤其是与专利权的区别。专利权是以公开换独占，商业秘密则是以私密换优势。二者在权利主体的公开、权利客体的范围、权利取得方式及保护期限、保护成本等方面都有差异。因商业秘密不限制他人自行研发或反向工程获取，故企业在实际经营中，对其核心技术等也会面临采取专利保护亦或商业秘密保护的选择。其实这两种法律保护方式各有侧重，企业一般对其技术类核心环节可以采用商业秘密的保护方式，对其他配套技术环节采用专利保护的方式。当然，在权利客体范围方面，专利权相对较窄，仅限于发明、实用新型和外观设计，而商业秘密则还包含经营信息等内容。可见，商业秘密所保护的范围比专利的保护范围要宽泛，对于企业的一些经营信息、管理信息，只要符合商业秘密的要件，都可以运用商业秘密来进行保护。

（二）商业秘密刑民领域立法比较

商业秘密的立法散见于民法典、《反不正当竞争法》《劳动合同法》、刑法等法律及司法解释、地方性法规和行业规范中。《刑法修正案（十一）》对刑法第219条侵犯商业秘密罪进行了重要修改，为保证法律间的统一协调，此次修改删除了原第219条对商业秘密的定义，使用了“空白刑法”的立法手段，使得商业秘密的定义直接援用《反不正当竞争法》的相关规定。根据2019年新《反不正当竞争法》的规定，商业秘密就是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。行为方式上，《刑法修正案（十一）》也对侵犯商业秘密罪的不正当手段进行了重新列举，从立法初衷来看也是为了实现与新《反不正当竞争法》的统一。新《反不正当竞争法》第9条将侵犯商业秘密的行为分为4种：直接侵权、间接侵权、员工泄密和共同犯罪。“直接侵权”采取列举加概括的模式，性质上属于“不正当手段获取”，增加了“贿赂、欺诈”和“电子侵入”，删除了“利诱”。其实是将“利诱”分成了“用利益”和“引诱”。“用利益”即“贿赂”，“引诱”又可以从结果上分为两种：一种是被引诱人受引诱而陷入错误认识，属于“欺诈”;另一种是被引诱人明知而侵权，属于共同犯罪的正犯。因此，实质是将“利诱”拆分成了第一项的“贿赂、欺诈”和第四项的情形，从而给予不同的法律评价。对于新《反不正当竞争法》第9条第1款第四项，属刑法上共同侵权犯罪的情形，适用刑法总则的共同犯罪理论即可对应解决。至此，在商业秘密侵權行为方式上，刑事和民事立法也进行了靠拢和统一。

二、刑民案件审理中的配合与冲突——以案例办理为视角

[基本案情]A公司因与前员工甲、B公司侵害商业秘密纠纷一案，向某区人民法院起诉，请求法院判令被告停止侵害原告商业秘密，并赔偿相应损失。对于该民事案件，一审法院经审查，认为A公司请求保护的客户名单等经营信息构成商业秘密，虽被告辩称以上客户信息可以在产品投入市场后通过观察获取，以及客户获取未体现原告智力成果等，但一审法院未予采信。甲经手注册的B公司成立时间仅略早于甲从A公司离职时间，从事与A公司同样业务，且B公司成立仅一年时间内就与甲公司的C、D两外国客户公司开展50多笔近70万美元的交易，而两被告未能举证证明其所谓掌握及使用的信息的来源正当性。据此，一审法院认定被告甲及B公司共同实施侵权行为，应承担相应民事责任。对于损失赔偿数额，一审法院认为因原告未能举证实际损失金额，从被告出口额中又不能当然计算出侵权获利，故采取了法定赔偿方式，根据侵权情节，在法定赔偿额范围内（当时法律规定为300万元以下）酌定两被告赔偿A公司经济损失50万元。

双方均不服一审判决，向中级法院提出上诉，中级法院审查后，审查认定的事实与一审法院一致，但在损失数额认定上，认为B公司给权利人A公司造成的损失可能达50万元以上，因此涉嫌侵犯商业秘密罪，故裁定撤销一审判决，驳回A公司起诉，并将案件移送公安机关。经法院移送，公安机关对甲、B公司涉嫌侵犯商业秘密案进行了立案侦查。侦查后认为甲、B公司违反保密义务，运用掌握的A公司深度信息与客户开展业务，侵犯了A公司的商业秘密。经资产评估公司评估已给A公司造成经济损失270余万元。公安机关认为甲、B公司涉嫌侵犯商业秘密犯罪，遂移送检察机关审查起诉。

检察机关在审查中，认为B公司不符合单位犯罪情形，对于甲是否构罪有不同意见，经讨论认为甲的行为构成侵犯商业秘密罪的证据不足，决定不起诉。检察机关审查过程中，主要是基于甲的一些抗辩事由，如其离职后自身又通过其他公共渠道去重新获取了国外客户的信息，客户需求一直在变化，开展业务也进行了数月考察等。加之在侦查过程中，侦查机关没有获取甲及B公司前期与客户的电子邮件往来等内容，也没有外商笔录，检察机关从是否构成商业秘密以及甲是否不正当使用了A公司商业秘密的角度，认为本案行为涉嫌侵犯商业秘密罪的证据仍有欠缺，故作出存疑不起诉决定。 [3]

以下笔者就此案例，对其中涉及到的一些问题进行探讨分析。

（一）刑民审查顺序问题

对于刑民交叉案件审理的顺序，一直以来都有“先刑后民”和“先民后刑”之争。“先民后刑”基于私权优先理论，认为商业秘密侵权本应在民事侵权程序中由当事人自行收集证据，如果由国家公权力机关借助强大的取证能力进行调取，会改变商业秘密侵权纠纷双方当事人原来平等对抗的情况，这在一定意义上对被控侵权人不公平，且会打乱商业秘密入罪的审理逻辑，因为侵权是犯罪的前提，商业秘密刑民交叉案件应当按照“先认定侵权—后认定犯罪”的逻辑进行审理。而“先刑后民”观点认为，在我国“先刑后民”原则早在20世纪80年代便确立，此后在“两高一部”发布的一些通知中，均有在处理经济纠纷中发现犯罪进行移送的要求，强调了“先刑后民”的审理顺序和立场。这种模式主要立足点在于事实揭示刑事优越论[4]，认为介于知识产权侵权行为的隐蔽性、多发性、专业性，使得权利人取证难度较大，“举证难”问题始终是知识产权维权的难点。而在刑事案件中，查明事实可依赖公权力的侦查手段，相较于私权利救济的民事审查手段来说，这种公权力介入的方式可能更能有助于查明事实。这种意见体现了公法优先的价值取向，从维护社会秩序的角度，认为先由刑事处理更为慎重。

从以上案例，我们可以看到，在司法实践中，侵犯商业秘密案件，尤其是经营信息类秘密，一般会由权利人起诉民事侵权来进入司法视野。经营信息不同于技術秘密，可能在商业秘密的认定以及重大损失上，初期无法预估，故权利人首先想到的会是相对受理门槛较低，起诉效率较高的民事诉讼，先起诉民事案件，通过诉前禁令、民事证据保全等方式先及时制止侵权行为，而后再根据证据情况，决定是否向刑事犯罪延伸。不论最终刑民审理何种优先，这种“民事—刑事”的维权模式，都可能会是多数经营信息类侵犯商业秘密案件实践中进入司法环节的一般流程。而在实质性处理上，本案例法院是采取了“先刑后民”的观点和做法，但对于后续刑事审查结果，以及民事“驳回起诉”的处理方式，都也还有可讨论的空间。

（二）刑民证据认定标准问题

分析起来，本案例民事二审对一审认定侵犯商业秘密的事实没有异议，仅因侵权数额可能不止一审酌定数额而进行刑事移送，由此可见，侵权数额是判断罪与非罪的一个重要分水岭。但这个分水岭是要建立在刑事和民事对基础事实认定一致的前提下的。虽然民刑立法对商业秘密的概念和侵犯商业秘密的行为构成进行了相对统一，但在是否属于商业秘密，以及比对是否侵权这些基础性事实的认定上，却不能将民事案件和刑事案件划等号。这根本上在于民事诉讼与刑事诉讼的证据认定标准存在天然的差异。民事诉讼采取的是“优势证据原则”，只要一方当事人的证据达到优势，符合高度盖然性的的要求，就能够使法官达到内心确信，并予以认定。而刑事诉讼则以“排除合理怀疑”为证据认定准则，在证据采信标准上要严格得多。因此，像本案例这样，民事上认为构成侵权行为，刑事上却认为证据不足而不起诉的情形，也时常存在。对于刑民认定事实不同一的问题，虽然实践中也有刑事认定构成犯罪，民事上却不认定侵权的情况，但笔者认为，从以上认定标准的基础来看，按照举重明轻原则，如商业秘密刑事判决认定行为人构成犯罪，那么，民事上应当认定构成侵权。反之，民事上认为构成侵权，刑事上则不一定当然构成侵犯商业秘密的事实，还需重新进行刑事范畴的认定和判断。

（三）民事案件后续处理问题

本案例在民事案件移送刑事审查，刑事审查以不起诉结案后，将如何处理，当事人后续又该如何去维护自身合法权益？按照本案民事阶段的处理，二审“驳回起诉”，非实体上“驳回诉讼请求”，当事人可以重新起诉。那么案件又要回到一审法院，如此一来是否有利于诉讼经济？对于民事二审中发现案件可能涉嫌刑事犯罪，此时法院经判断，可以决定是“继续审理”“中止审理”或“驳回起诉”。如果认为民事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民事案件应当继续审理。本案例从审慎认定侵权数额以及法律评价等问题上考虑，没有选择继续审理。那么，在“中止审查”和“驳回起诉”两者之间，又作何选择？《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第25条“当事人以涉及同一被侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，请求中止审理侵犯商业秘密民事案件，人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持”，从这点来看，法院不一定要采取“驳回起诉”的方式，亦或可采取“中止审理”方式。“驳回起诉”和“中止审理”都可以概括为“本案对其他案件的依赖”，对此可分为两种情况：一种是“起诉性依赖”，即原告的诉讼以另案的审理结果为依据;另一种是“裁判性依赖”，即本案审理须以另案的审理结果为依据。对于“起诉性依赖”，是对诉权的判断，可裁定“驳回起诉”。而对于“裁判性依赖”，则可裁定“中止审理”。从侵犯商业秘密无论刑事案件成立与否，权利人都享有民事侵权的诉权来说，可能民事二审裁定“中止审理”较为妥当。这样也能避免当事人重新起诉，再经历一次一审的诉讼效率性问题。

对于再次起诉后民事判赔金额，虽然刑事案件没有成案，但侦查阶段委托评估的造成A公司经济损失的金额，也可以作为二次起诉民事案件的判决参考。后续起诉的民事案件审理时，在判赔金额上，应不必再受刑事立案标准数额的限制，因为刑事审查已对刑事上构成侵犯商业秘密这一基础性事实不予认定，即使民事案件判决侵权数额较大，也因不具备刑事犯罪构成的前提条件，而不会再次进入刑事领域。

三、实务中侵犯商业秘密刑民交叉案件办理的思考

（一）案件司法准入方面

从权利人的角度，对于发现有侵犯商业秘密的行为，可以选择同时提起民事诉讼和向公安机关刑事报案的方式，但实际上，权利人对于侵犯技术秘密类和经营信息类也存在偏好差别。对于技术秘密侵权类，由于专业性更强，侵权数额一般较大会达到刑事案件标准，公权力具有侦查优势，故权利人可以先向公安机关报案，依靠专业技侦人员来及时固定证据。而对于经营信息类，由于进入司法程序前，权利人往往会存在确权困难及证据薄弱的问题，公安机关予以刑事立案的可能性不大，反而民事诉讼有其诉讼效率优势，故而可以先进行民事诉讼，过程中采取保全等手段先行止损，从而进入司法救济程序。如在民事审理中发现可能涉嫌刑事犯罪，再由法院进行移送。

（二）案件审查顺序方面

从上一点司法准入上，其实也可以看出刑民交叉的审查顺序方面的选择。不必再纠结于“先刑后民”还是“先民后刑”，大可针对不同类型的案件，根据其各自特点，开展不同顺序的审查。对于侵犯经营信息类商业秘密案件，“先民后刑”可能符合审理逻辑。首先确定权利是否存在，其权利归属是否明确，然后认定被诉行为是否构成侵权，再到发现损害数额是否达到刑事犯罪标准，这是一个逐层递进的过程。并且，在经营信息类侵权中，权属确定或是否存在合理抗辩事由，往往需要双方当事人进行充分的举证质证和庭审辩论才能确定，而一旦进入刑事诉讼程序，被采取强制措施的犯罪嫌疑人无法与受害人之间形成实质性对抗。但对于侵犯技术类商业秘密案件，由于前述提及的易达刑事立案标准以及技术侦查优势等因素，“先刑后民”亦或更利于权利人的权利保障。实践中对于侵犯技术类商业秘密案件，由于刑事案件办理过程中证据固定确凿全面，促成民事赔偿和解的情况也存在，这也会更利于双方民事纠纷的解决和权利人损失赔偿的实际执行。

（三）刑事案件审查方面

对于法院民事审理中发现并移送的刑事案件，公安机关应审慎对待。如前述分析，民事案件和刑事案件对于事实认定的证据标准和思维路径都是不同的。不能因为在先的民事移送案件中作出过侵权的认定，就落入刑事有罪推定的价值黑洞。民事诉讼更注重定纷止争，而刑法要解决的是行为人是否要承担刑事责任以及承担多大刑事责任的问题，其严肃性决定了其谦抑性。民事裁判对刑事诉讼既没有既判力，也不会必然影响到刑事案件事实部分的認定。公安机关在拿到法院移送的案件后，需要重新按照刑事案件审查模式和证据标准要求进行侦查，及早固定刑事案件认定事实所需要的各项证据。并由于嫌疑人的抗辩内容可能较民事案件中会有变化，需要对此进行针对性侦查，排除合理怀疑，做到证据确实完备，避免出现因民事裁判内容忽视刑事事实认定，取证不及时，相关证据已无法取得等原因，影响刑事案件的成案。检察机关可以加强与侦查机关的相互配合，介入侦查引导取证，进行案件会商等，便于侦查机关有针对性地收集刑事定案证据。

（四）民刑办案融合方面

目前法院已实行了知识产权“三合一”审判改革，检察机关也在探索办理知识产权案件“三检合一”运行模式。要真正达到资源整合、理念同一、程序集约的效果，还需要民事、刑事以及行政案件审查的更深层次的融合。对此，我们首先要认识并承认认定刑事犯罪构成要件事实的思维路径和认定民事侵权构成要件事实的思维路径的天然差异，在此基础上，进行全面考虑，优势互补。可以考虑刑事和民事在主导环节上各有侧重，但要在案件办理过程或移送过程中适时组织会商，互相听取意见，从而全面考虑案件走向，以便刑事和民事在各阶段都能作出更为适当的处理，提高司法效率。且在刑事附带民事诉讼上，虽立法层面尚未对该问题作出突破，但司法实践中已经有法院进行了有益尝试，如2016年第12期《最高人民法院公报》的“西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案”，这将都是融合处理知识产权各类案件，全面维护权利人各项权利的有力司法探索。

法律的生命在于实施，知识产权还有很多领域值得探索，在我国知识产权愈来愈受到重视的时代，如何切实做好相关的司法导向和引领，将是今后一段时间所有知识产权法律共同体的职责和努力方向。

[1] 参见李仪、苟正金：《商业秘密保护法》，北京大学出版社2017年版，第10页。

[2] 参见涂靖：《商业秘密与专利保护的选择分析》，《中国发明与专利》2019年第16期。

[3] 该案例审理时间为民事案件一审2018年8月审结，二审2019年2月审结，均适用当时的法律规定标准进行审查。

[4] 参见江苏省南京市中级人民法院课题组：《知识产权民刑交叉案件审理模式的理性分析与路径选择》，《中国应用法学》2020年第6期。