新冠肺炎疫情防控常态化背景下拒绝执行疫情防控措施犯罪行为的刑法规制研究

2022-05-10王刚

浙江警察学院学报 2022年2期

王刚

(南京审计大学,江苏南京 211815)

我国新型冠状病毒肺炎疫情(以下简称“新冠肺炎疫情”)常态化防控工作树立“人民至上、生命至上”理念,坚持“外防输入、内防反弹”总策略和“动态清零”总方针,目前已取得显著成效。但当前国内外疫情防控的复杂性、艰巨性、反复性也对新冠肺炎疫情常态化防控工作提出了新的严峻的挑战。新冠肺炎疫情暴发之初,为保障疫情防控秩序,司法机关严打涉疫情犯罪。绝大多数涉疫情犯罪的刑事政策比较明确,刑法适用较为简单,只有拒绝执行防控措施犯罪最为复杂、争议最多。疫情防控常态化时期,各地采取了多种防控措施,不同程度地影响了人们的行动自由,实践中时常出现拒绝执行现象。由于刑法规范供给不足以及严苛刑事政策,拒绝执行防控措施犯罪认定存在一定程度上的情绪化现象。[1]疫情防控常态化重在防控措施常态化,依法科学有序防控原则要求保持拒绝执行防控措施犯罪的司法常态化,以实现平衡社会利益和个人权益的目标。[2]

一、拒绝执行防控措施犯罪的政策定位

我国实行宽严相济的基本刑事政策,[3]并对不同类型犯罪确定具体的刑事政策。厘清涉疫情犯罪刑事政策的内涵,明确拒绝执行防控措施犯罪的具体刑事政策,是本文的逻辑起点。

(一)涉疫情犯罪刑事政策解读

新冠肺炎疫情暴发之初,最高人民法院、最高人民检察院《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)确立了“依法从严”的具体刑事政策。“依法”强调坚守罪刑法定原则,“从严”注重编织严密的刑事法网。有学者认为,对于涉疫情危害公共安全犯罪应当从重处罚,有数档法定刑的量刑可选择较高一档法定刑。[4]笔者认为,涉疫情失范行为只在疫情期间才有危害公共安全属性,故“涉疫情”这一情境已在犯罪认定中作过评价,再从重量刑违反禁止重复评价原则。因此,依法从严有别于依法从重,其不依赖于重刑而青睐刑罚效率,体现了“对于犯罪最强有力的约束力量是刑罚的必定性”的刑法思想。[5]

一般而言,对涉疫情犯罪依法从严具有正当性和必要性,其“来自于‘把人民群众生命安全和身体健康放在第一位’的最高理念”。[6]但问题在于,依法从严是否符合所有涉疫情犯罪的生成规律,应否区别对待不同类型的涉疫情犯罪?前期涉疫情犯罪刑法适用是否过于从严而背离宽严相济刑事政策,后期涉疫情犯罪刑法适用是否过于从宽?疫情防控常态化背景下,如何确定和运用拒绝执行防控措施犯罪的刑事政策?对于这些问题,确有反省必要。

(二)主要涉疫情犯罪刑事政策分析

刑事政策以特定目标为导向,其运作具有明显的主观性和灵活性。[7]刑事政策目标以预防和控制犯罪、维护统治秩序稳定为中心,在遵循犯罪规律、尊重刑事法治理念的基础上,兼顾保障人权和修复社会关系之需要。妨害疫情防控行为具有不同程度的社会危害性,在新冠肺炎疫情防控的非常时期,刑法必须当仁不让,[8]依法严惩涉疫情犯罪是符合抗击疫情之整体社会利益需求的司法策略。但是,刑事政策应当回归到如何合理组织对犯罪的反应这一根本需求上来。[9]受疫情防控秩序这种新生法益的影响,涉疫情犯罪的不法和责任都发生明显变化,可能重于也可能轻于非疫情期间的同类犯罪。①因此,片面的依法从严政策缺乏科学性与合理性,需要对涉疫情犯罪进行类型化分析并确定具体刑事政策,以合理组织对犯罪的反应。

《意见》规定了33种妨害疫情防控犯罪,[10]分为暴力犯罪和非暴力犯罪。以犯罪动机为标准,非暴力犯罪复可分为牟利型犯罪和违规型犯罪。为方便讨论,本文将涉疫情犯罪分为暴力犯罪、牟利型犯罪和违规型犯罪三类。具体类型犯罪刑事政策之设定,主要考虑两方面因素:一是特定时期此类犯罪现状及对国家和社会法益的侵害性。刑法承载着保卫政权安定和维护社会稳定的重任,严重损害这两种法益的犯罪必然成为刑事政策上严厉打击的对象,因为“刑事政策是国家为达到控制犯罪的目的而制定的犯罪治理措施的总和。”[11]二是犯罪对个人法益的侵害性及伦理背反程度。个人法益是刑法的重要保护对象,严重侵犯个人法益及伦理背反程度高的犯罪也是所有国家刑法重点打击的对象。

绝大部分涉疫情犯罪都是常见犯罪,这些犯罪的刑事政策有的已为宽严相济刑事政策文件所覆盖,有的根据疫情防控需要和犯罪性质不难确定。例如,暴力伤医犯罪、妨害公务犯罪、贪污挪用犯罪向来都是从严惩治的对象,在疫情防控期间更需强化。持续供给合格的防疫物资关乎疫情防控大局,制假售假犯罪、哄抬物价犯罪、诈骗和聚众哄抢犯罪应纳入从严惩治范畴。不认真执行必要的防控措施,极可能引起疫情的死灰复燃,疫情防控领域失职渎职犯罪应从严惩治。破坏野生动物资源犯罪不仅会严重破坏生态环境,而且易于引发各种传染性疾病,[12]对破坏野生动物资源犯罪需保持高压态势。考虑到农村疫情防控的特殊性和农民的违法性认识状况,对农村的封路隔离行为应依法从宽。关于造谣传谣行为,需要平衡打击虚假信息和保障公民言论自由、批判监督等宪法权利之间的关系。《意见》规定了两类不同造谣传谣行为的处理思路,也体现了宽严相济的政策精神。

(三)拒绝执行防控措施犯罪刑事政策反思

拒绝执行防控措施犯罪的刑事政策,需要单独讨论。一般而言,对拒绝执行防控措施犯罪应依法从严惩治。但这类犯罪外部形态多样、内部构造复杂,涉及多个罪名的交织缠绕,其刑事政策不可大而化之地概括为依法从严,而应确立细化、差异性的刑事政策。[13]其一,拒绝执行防控措施行为最常触犯的罪名是妨害传染病防治罪,但过去立法条件下适用该罪存在先天不足。其二,拒绝执行防控措施行为纷繁复杂,主客观各方面差异甚大,有些构成要素难以准确认定,罪与非罪、此罪与彼罪之界限不易把握。其三,现实中存在不规范甚至违法执行防控措施现象,而超越法治限度的执行行为应被禁止,[14]这在一定程度上降低或阻却了不法性或有责性的效果。其四,拒绝执行防控措施行为蕴含着深层文化根源、主观认识偏差、个人隐私保护、畏惧标签效应、期待可能性等因素,有些案件可能“欠缺客观归责可能性与主观归责可能性”。[15]因此,应当注重“宽严互补及宽严交融”,[16]对拒绝执行防控措施犯罪确立“该严则严,当宽则宽”的刑事政策。[17]申言之,对主观恶性大、情节恶劣、潜在风险较大、危害后果严重的拒绝执行防控措施行为,应当依法严惩,适当地以重罪论处;反之,可以适当作出出罪化或轻罪化处理。

拒绝执行防控措施犯罪是疫情期间特有的犯罪,其刑法适用中的疑难和争议问题最多。例如,如何实现“该严则严,当宽则宽”的刑事政策,不同刑法规范如何协调,适用妨害传染病防治罪是否违反罪刑法定原则,妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪是何关系,如何认定以危险方法危害公共安全罪,等等。对于此类问题,只有在充分掌握司法现状的基础上进行刑法教义学分析,才能希冀获得妥当的解决方案。

二、拒绝执行防控措施犯罪的司法现状

透视典型案例可见,我国拒绝执行防控犯罪的司法实践部分偏离了“该严则严,当宽则宽”的刑事政策,导致有些案件的处理结果值得商榷。

(一)拒绝执行防控措施犯罪的常见类型和刑法定性

在新冠肺炎疫情防控初期,各地司法机关惯常将拒绝执行防控措施案件定性为以危险方法危害公共安全罪。2020年1月23日至2月8日,司法机关处理的涉疫刑事案件共39起,以危险方法危害公共安全罪处理的案件共23起,占所有刑事案件的比例为近60%。[18]在疫情中期,最高人民法院、最高人民检察院发布的典型案例均对此类案件定性为妨害传染病防治罪,说明最高人民法院、最高人民检察院希望转变早期的司法理念,传递“激活”妨害传染病防治罪的信息。根据互联网报道和“两高”发布的典型案例,拒绝执行防控措施犯罪的事实主要是隐瞒行程和接触史、同多人密切接触,最终被确诊感染新冠病毒肺炎。[19]通过比较可见,拒绝执行防控措施犯罪的司法状况存在前期过严、中期过宽的特点。(详见表1)

表1 “两高”发布的典型案例

续表

(二)拒绝执行防控措施犯罪司法状况评析

拒绝执行防控措施犯罪的司法状况具有两面性。一方面,体现了司法机关在严厉打击的同时,通过选择适用轻罪达到降低处罚强度的慎刑态度,应予肯定。以瞒报疫情信息为主要表现的拒绝执行防控措施行为,多数情况下主观恶性和客观危害性都较小,极少数案件甚至存在归责障碍。例如,在田某某妨害传染病防治案中,主客观两方面均不完全符合妨害传染病防治罪的犯罪构成。其一,田某某1月9日返回家中,1月20日出现症状,1月22日被诊断为肺炎。普通民众都是在武汉封城之后才知道新冠肺炎疫情的,并在疫情防控过程中不断形成对新冠病毒的认识。田某某时隔10余天后才有症状,医院初期又诊断为肺炎,其在当时难以认识到自己可能感染新冠肺炎,认定犯罪过失非常牵强。其二,田某某拒绝执行防控措施行为是1月25日不配合隔离治疗,但在第二天即被确诊感染新冠肺炎,客观情节较为轻微。

另一方面,依法严厉打击妨害疫情防控违法犯罪,事关疫情防控工作大局。[20]对于极少数符合重罪犯罪构成的拒绝执行疫情防控行为,应当以重罪论处,这种从严解释有利于构筑更为牢固的疫情防控秩序。[21]例如,在郭某鹏和胡某某等妨害传染病防治案中,在国外疫情已经相当严重且普通民众已充分了解疫情常识的情况下,二人途径多国多地,显然具有感染新冠病毒的较大风险。二人回到国内后随意外出并接触多人,具备过于自信的过失或间接故意。如果最终被确诊感染新冠肺炎,造成新冠病毒传播或重大经济损失,达到过失以危险方法危害公共安全罪或者以危险方法危害公共安全罪入罪标准的,应以这两个重罪定性。

(三)拒绝执行防控措施犯罪刑事政策调整

为发挥刑法在维护疫情防控秩序中的应有作用,兼顾刑法的人权保障机能,必须调整单向度从严或从宽的刑事政策,矫正拒绝执行防控措施犯罪的司法惯例,确立并贯彻“该严则严,当宽则宽”的刑事政策。在操作层面,疫情期间的司法审判必须精准司法。[22]申言之,既要对部分严重危害行为以以危险方法危害公共安全犯罪论处,也要将部分情节较轻的行为出罪化,形成以妨害传染病防治罪定性为常态、以重罪论处和适当出罪为补充的格局。

拒绝执行防控措施行为的主体通常有经过重疫区或从重疫区返回者、疑似感染者、确诊感染者三类,行为方式主要有七种:一是隐瞒个人行踪、接触史、病症,但进行自我隔离(“情形一”);二是隐瞒个人行踪、接触史,经常外出并接触多人(“情形二”);三是隐瞒病症,经常外出并接触多人(“情形三”);四是疑似感染新冠肺炎,拒绝执行隔离措施,但进行自我隔离(“情形四”);五是疑似感染新冠肺炎,拒绝执行隔离措施,不进行自我隔离,经常外出并接触多人(“情形五”);六是确诊感染新冠肺炎,拒绝执行隔离措施,但进行自我隔离(“情形六”);七是确诊感染新冠肺炎,拒绝执行隔离措施,不进行自我隔离,经常外出并接触多人(“情形七”)。前述典型案例的犯罪主体主要是经过重疫区或从重疫区返回且最终确诊感染者,行为方式主要是隐瞒个人行踪、接触史,危害后果是造成多人被隔离或传播新冠病毒,由此确立了“隐瞒个人行踪、接触史+确诊感染新冠病毒+造成他人感染新冠病毒或隔离多人=妨害传染病防治罪”的裁判规则。但是,这一裁判规则无法涵盖所有主体实施的拒绝执行防控措施行为,不能为疫情防控秩序提供全方位的刑法保障,也不完全符合妨害传染病防治罪的犯罪构成。有鉴于此,秉承“该严则严,当宽则宽”的刑事政策,通过对涉嫌罪名的教义学分析,下文深入探讨拒绝执行防控措施行为的刑法定性问题。

三、拒绝执行防控措施行为的刑法适用

拒绝执行防控措施犯罪的刑法规范主要有《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)、2003年《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》与《意见》之规定存在出入,二者之关系及协调问题需先行处理。首先,《解释》是严格意义上的司法解释,《意见》是准司法解释,《解释》的法律效力高于《意见》。其次,《解释》是一般性司法解释,《意见》是专门针对新冠肺炎疫情的特殊性准司法解释。在法理层面,《解释》的效力高于《意见》。但按照我国的司法惯例,实践中并不严格区分二者的效力位阶。由于《意见》是特殊规范,新冠肺炎疫情防控期间涉疫情犯罪应当优先适用《意见》,《解释》起补充作用。根据这三部刑法规范,拒绝执行防控措施行为涉嫌以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪等多个罪名。②

(一)以危险方法危害公共安全罪的适用

《解释》和《意见》都规定拒绝执行防控措施行为可构成以危险方法危害公共安全罪,但《解释》只作了提示性规定,《意见》限定了具体的行为方式和危害后果,体现了司法机关慎重适用和从严把握该罪的态度。根据刑法规范内容、疫情防控需要以及案件的情节和后果,有必要对少数严重拒绝执行防控措施行为以以危险方法危害公共安全罪论处。

《意见》关于以以危险方法危害公共安全罪论处的两种情形基本符合本罪的犯罪构成。首先,具备本罪的主观要件。犯罪故意的认识内容是明知自己的行为必然发生或可能发生危害结果,意志内容是希望或放任危害结果的发生。新冠病毒具有传播速度快、感染范围广、防控难度大的特征,确诊者、病毒携带者进入公共场所或者公共交通工具,主观心理涵盖直接故意和间接故意;疑似感染者进入公共场所或者公共交通工具,主观心理涵盖间接故意和过于自信的过失。其次,具备本罪的客观要件。《刑法》第一百十四条和第一百十五条第一款规定了投放危险物质罪,《意见》将罪名确定为以危险方法危害公共安全罪,而不是投放危险物质罪,主要是考虑两罪行为方式上的差异。由于以危险方法危害公共安全罪与投放危险物质罪隶属同一条文,没有必要将上述行为类推解释为投放危险物质罪。当然,如果新冠肺炎确诊者将其口水、鼻涕等物涂抹、投入相关物体而传播新冠病毒的,可以认定为投放危险物质罪。

关于《刑法》第一百十四条规定的以危险方法危害公共安全罪的性质及其与第一百十五条第一款规定的以危险方法危害公共安全罪的关系,理论上存在争议。笔者认为,《刑法》第一百十四条规定之罪是行为犯,鉴于新冠病毒极强的传染性,确诊感染者进入公共场所或者公共交通工具即有传播新冠病毒的较大可能性,如果没有采取有效防护措施,可以以《刑法》第一百十四条之规定论处。有观点认为,除非行为人希望造成传染病传播的后果,否则不应当认定为以危险方法危害公共安全罪。[23]笔者认为,这种观点将间接故意型以危险方法危害公共安全罪排除在外,不当地限缩了本罪的成立范围。还有观点认为,以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪属于想象竞合关系[24]或法条竞合关系,[25]发生竞合时可以适用后罪。笔者认为,以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪分别是故意犯罪和过失犯罪,不存在竞合关系。

需要指出的是,《意见》关于以危险方法危害公共安全罪的规定过于严苛。新冠肺炎疑似感染者进入公共场所或者公共交通工具的,有两种主观心理:一是没有确诊感染,排除直接故意;二是具有感染可能性,存在间接故意或者过于自信的过失。例如,行为人来源于重点疫区,出现明显症状后频繁参与公众活动的,可成立间接故意。[26]因此,如果没有采取有效防护措施,造成新冠病毒传播,出现危害公共安全后果的,行为定性有两种结果:主观方面是间接故意的,涉嫌《刑法》第一百十五条第一款规定的以危险方法危害公共安全罪;主观方面是过于自信过失的,涉嫌过失以危险方法危害公共安全罪或者妨害传染病防治罪。《意见》排除了第二种情形,说明《意见》制定者认为疑似感染者进入公共场所或者公共交通工具的,对传播新冠病毒只有间接故意心理,《刑法》的定性过于严厉。

以危险方法危害公共安全罪的适用还应注意以下问题:一是拒绝执行防控措施行为有多种类型。实践中,疫情防控措施多种多样,拒绝执行防控措施行为的表现各不相同,但《意见》只规定了“拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗+进入公共场所或者公共交通工具”这一种情形。因此,不属于这种情形的拒绝执行防控措施行为,不能根据《意见》的规定认定为以危险方法危害公共安全罪。二是拒绝执行防控措施行为有多种情状。拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗,只是妨害传染病防控的行为,不具有传播新冠病毒的必然性。因此,从犯罪构成角度来说,其对犯罪认定没有意义。比如,行为人不与外界接触,不进入公共场所或者交通工具,不会传播新冠病毒,不能认定为以危险方法危害公共安全罪。被认定以危险方法危害公共安全罪的“根本标准还在于是否有危害公共安全的罪过和行为内容”,[27]主要体现为进入公共场所或者公共交通工具,核心是无防护措施地接触多人。

(二)过失以危险方法危害公共安全罪的适用

《解释》第一条第二款规定可以适用过失以危险方法危害公共安全罪,《意见》没有类似规定,这是因为其以妨害传染病防治罪代替了过失以危险方法危害公共安全罪。有人指出,“违反传染病防治法的规定,拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险,……以妨害传染病防治罪定罪处罚。”[28]但是,拒绝执行防控措施行为能否被认定为过失以危险方法危害公共安全罪存在较大争议,有肯定说[29]和否定说[30]两种观点。否定说认为,公共卫生不属于公共安全,妨害传染病防治的行为不可能构成过失以危险方法危害公共安全罪。[31]笔者认为,妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪存在法条竞合关系,有些情形应当以后罪论处,理由是:(1)《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)之前,妨害传染病防治罪的适用具有先天不足,其适用范围应受限制。(2)疑似感染者或者有较大感染风险者,对其可能感染新冠病毒具有预见可能性,拒绝执行防控措施的具有过失心理。(3)违反传染病防治法相关规定,拒绝执行防控措施的,属于违反注意义务的客观行为。(4)拒绝执行防控措施行为,可能造成过失以危险方法危害公共安全罪的法定危害后果。一则,公共卫生安全属于公共安全范畴。[32]二则,过失以危险方法危害公共安全罪的危害后果包括公私财产重大损失,造成多人隔离观察、小区或住宅楼封闭的,如果经济损失达到《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称《立案追诉标准(一)》)规定的追诉标准,也属于过失以危险方法危害公共安全罪的危害后果。

拒绝执行防控措施行为构成过失以危险方法危害公共安全罪的,通常有两种情形:其一,造成新冠病毒传播,导致他人感染新冠病毒的,如果人数众多或者被感染者重伤、死亡,涉及过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的法条竞合,可以以过失以危险方法危害公共安全罪论处。以扬州毛老太案为例,其在居住地升级为中风险地区并且健康码由绿转黄后擅自离开已采取封控措施的居住地,到达扬州后隐瞒南京禄口旅居史,频繁活动于扬州市区多处人员高度密集的饭店、商店、诊所、棋牌室、农贸市场等,致使新冠肺炎疫情在扬州市区扩散蔓延,[33]主观上存在过失,客观上造成了极为严重的后果,宜以过失以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。其二,未造成新冠病毒传播,但造成的经济损失达到《立案追诉标准(一)》规定的追诉标准的,应当以过失以危险方法危害公共安全罪论处。

(三)妨害传染病防治罪的适用

《意见》规定,“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,……以妨害传染病防治罪定罪处罚。”在《刑法修正案(十一)》通过之前,该规定是否违反罪刑法定原则存在争议。肯定说认为,妨害传染病防治罪的行为对象应严格限定为甲类传染病。[34]否定说认为,可以将按甲类管理的传染病纳入到妨害传染病防治罪的规制范畴。[35]实务界的代表性观点是,甲类传染病与按照甲类管理的传染病没有任何区别。[36]笔者认为,《意见》之规定与罪刑法定原则的冲突是显而易见的,否定说不是解释该问题的科学方法。

原《刑法》第三百三十条规定了“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”结果要素,《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称《传染病防治法》)规定甲类传染病只有鼠疫、霍乱两种。很显然,在当时新冠病毒肺炎不属于妨害传染病防治罪的传播对象,将“采取甲类传染病的预防、控制措施”的新冠肺炎解释为甲类传染病是类推解释。[37]当然,在当时的客观情势之下,广泛适用妨害传染病防治罪具有一定合理性,不能简单地以违反罪刑法定原则回应这种现象。如何解释和处理司法实务与理论观点的剧烈冲突,关乎刑法适用的正当性基础。对此,应当一分为二地予以解释。

一方面,适用妨害传染病防治罪具有实质合理性。其一,彼时虽然不符合罪刑法定主义的形式侧面,但符合罪刑法定主义的实质侧面。“今日的罪刑法定原则,已逐渐转化成为有利于行为人的保护原则,故类推禁止仅禁止创设刑罚或加重刑罚的类推。”[38]“有利于被告的类推,在刑法中也是不受限制地允许的。”[39]前文列举的部分案件,即使不构成妨害传染病防治罪,也可能构成过失以危险方法危害公共安全罪。过失以危险方法危害公共安全罪的首档法定刑是三年以上七年以下有期徒刑,构成本罪的大概率在此幅度内量刑。妨害传染病防治罪的首档法定刑是三年以下有期徒刑或拘役,构成本罪的大概率在此幅度内量刑。据此对比,过失以危险方法危害公共安全罪是重罪,妨害传染病防治罪是轻罪。因此,对于新冠肺炎疫情期间拒绝执行防控措施并造成严重后果的行为,司法机关优先适用妨害传染病防治罪是有利于被告人的,这种类推解释符合罪刑法定主义的实质要求。③其二,就犯罪性质和特征而言,妨害传染病防治罪能够恰当地概括各种拒绝执行防控措施犯罪的危害本质。“为有效阻断病毒传播,防止疫情蔓延,各级政府依据相关法律法规制定了防控疫情的措施,……”[40]拒绝执行防控措施行为具有严重社会危害性及处罚必要性,认定为妨害传染病防治罪更能准确评价行为性质。其三,在犯罪预防方面,以妨害传染病防治罪论处更能发挥刑法预防犯罪的效果。犯罪与刑罚这两个概念的联系越突出,人们自然地把犯罪看成因,把刑罚看作必然结果。[41]以妨害传染病防治罪惩治拒绝执行防控措施行为,罪名精准地概括行为,行为与罪名高度相近,有利于强化刑罚与犯罪之间的紧凑关系,更好地发挥刑罚的信息传递功能:实施拒绝执行疫情防控措施行为,将受到妨害传染病防治罪刑法后果的公开谴责。[42]行为人一旦企图实施拒绝执行防控措施行为,便不难意识到可能碰触刑法底线,从而更愿意配合疫情防控措施。其四,过度适用过失以危险方法危害公共安全罪,会加剧其“口袋化”趋势。过失以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成是开放的,用之过多会加速推进其成为“口袋罪”。综上所述,在发生法条竞合的情况下,如果能够基本满足罪责刑相适应原则的要求,可以优先选择适用妨害传染病防治罪。

另一方面,必须适当限缩妨害传染病防治罪的适用范围。其一,部分拒绝执行防控措施行为不符合妨害传染病防治罪的犯罪构成。个人拒绝执行防控措施行为触犯的法律条文是《刑法》第三百三十条第一款第四项之规定,但实践中疫情防控措施的制定和实施主体远不止卫生防疫机构,其法律渊源包括《中华人民共和国突发事件应对法》《传染病防治法》《中华人民共和国动物防疫法》等法律规范。因此,并不是所有拒绝执行防控措施行为均符合该项规定。其二,彼时适用妨害传染病防治罪与罪刑法定主义的形式侧面存在冲突。《刑法修正案(十一)》施行之前,广泛适用妨害传染病防治罪只是权宜之计,彻底解决这种冲突依赖于修改立法,具体有两个路径:一是修改《传染病防治法》,扩大甲类传染病的范围,将新冠病毒肺炎纳入其中;二是修改《刑法》,扩大第三百三十条的规制范围,将“采取甲类传染病的预防、控制措施”的传染病吸纳进来。基于上述理由,对造成特定危害后果的拒绝执行防控措施行为,应以过失以危险方法危害公共安全罪论处。其一,传播新冠病毒,致使死亡1人或重伤3人以上的。《立案追诉标准(一)》规定了失火罪基本犯的具体追诉标准,④但没有规定妨害传染病防治罪结果加重犯的追诉标准。造成上述危害后果的,由于妨害传染病防治罪没有明确的适用标准,且为了实现罪责刑相适应原则,应以过失以危险方法危害公共安全罪论处。其二,没有传播新冠病毒,但造成公共财产或他人直接经济损失五十万元以上的,应以过失以危险方法危害公共安全罪论处。

《刑法修正案(十一)》采纳了前述第二种立法建议,将原《刑法》第三百三十条第一款规定的罪状修改为“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的”,从而解决了适用妨害传染病防治罪与罪刑法定原则形式侧面相冲突的问题。至此,适用妨害传染病防治罪障碍已被排除。

需要注意,妨害传染病防治罪包括实害犯和危险犯,后者的认定较为困难。妨害传染病防治罪危险犯有两个必要构成要素:一是行为人被确诊为甲类传染病病原体、采取甲类传染病预防、控制措施的传染病病原体感染者,未确诊者不可能传播这种病原体;二是具有传播所感染病原体的严重危险,这是需要进行实质判断的具体危险。一般来说,判断危险的主体应当是有关从事传染病防治工作的专家组成的鉴定委员会。[43]对危险的判断应当坚持综合考量原则,根据行为人是否采取特定防护措施、密切接触者的人数、被隔离封闭场所的性质及范围等因素作出妥当认定。[44]前述典型案例可见,我国司法机关对少数拒绝执行防控措施案件是以妨害传染防治罪危险犯定罪的。笔者认为,与实害犯不同的是,妨害传染病防治罪危险犯与过失以危险方法危害公共安全罪之间不存在法条竞合关系,《刑法修正案(十一)》之前将部分案件认定为妨害传染病防治罪的危险犯不是有利于被告人的类推解释,应当禁止。当然,在疫情防控的“非常时期”,适当贯彻“自由为安全让路”理念亦非完全不可接受。“安全是一项人权,这项人权将从根本上表明国家及其垄断权力的存在是合法的。”[45]只是,虽然刑法以安全为导向具有一定正当性,但也不能以过分牺牲公民自由为代价。如何寻求自由与安全的最佳平衡点,既已成为各国刑法必须妥善处理的重大理论难题,[46]亦是我国疫情防控常态化背景下如何处理拒绝执行防控措施行为的司法实务难题。就此而言,彼时妨害传染病防治罪危险犯的认定必须受到严格限制。现在《刑法修正案(十一)》对妨害传染病防治罪的犯罪构成作了修改,其危险犯的认定没有障碍了。例如,司某某逃避疫情防控检查,故意隐瞒长春市行程轨迹,未遵守相关管控要求及时落实集中隔离,其后被确诊为新型冠状病毒肺炎,造成社会面传播风险,被公安机关以涉嫌妨害传染病防治罪立案侦查,[47]基本可以构成妨害传染病防治罪的危险犯。

(四)拒绝执行防控措施行为的出罪化和轻罪化问题

新冠肺炎疫情防控常态化时期,拒绝执行防控措施犯罪的刑事司法亦应趋于常态化,努力实现法治化。在刑事政策层面需适度地以宽济严,在个案处理中需适当予以出罪化或轻罪化。由于各种复杂原因,行政机关和司法机关在办理具体案件时,要注意在维护疫情防控之社会法益和保障公民权利之个人法益之间寻求平衡,不能普遍地对拒绝执行防控措施行为都以违法犯罪论。须知,“当刑法被作为风险刑法在社会治理与风险防范中发挥重要作用之时,也是刑法权利保障机能的发挥力有不逮之时,从而也是与刑法作为自由刑法本性相违背之时。”[48]犯罪成立需具备形式合理性和实质合理性,对于不符合犯罪构成或者情节较轻的拒绝执行防控措施行为,不应定罪或者应以轻罪论处。

1.以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪的出罪化和轻罪化路径。拒绝执行防控措施行为基本符合或者在客观方面符合以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪犯罪构成的,可以从主观方面寻求出罪化或轻罪化方案。《意见》规定,新冠病毒肺炎确诊感染者或疑似感染者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,进入公共场所或者公共交通工具的可能构成以危险方法危害公共安全罪。但是,如果上述行为是基于现实、紧迫的正当需求,并且采取了有效防护措施的,即使造成新冠病毒传播也不能一律入罪。例如,行为人或其家庭成员患有危及生命的疾病而急需购买药品或急救物资的,[49]家中食物殆尽而面临饿死危险的,[50]行为人佩戴口罩进入公共场所或者公共交通工具,快速办完事情即返回,停留期间与他人保持一米五以上距离,没有传播新冠病毒的故意,不具备犯罪的主观要件。对于此类案件,可作如下处理:确诊感染者,确有正当理由偶尔进入公共场所或公共交通工具,未造成新冠病毒传播的,因不具有犯罪故意以及缺乏期待可能性,⑤不构成以危险方法危害公共安全罪。造成新冠病毒传播,达到入罪标准的,可以以妨害传染病防治罪或过失以危险方法危害公共安全罪论处。其中,情节轻微的,可根据《刑法》第三十七条免于刑事处罚;情节显著轻微的,可根据《刑法》第十三条“但书”予以出罪。⑥

2.妨害传染病防治罪的出罪化和轻罪化路径。拒绝执行防控措施行为构成妨害传染病防治罪的,表现为引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的两种后果。对于第一种情形,如果存在前述减轻或阻却责任事由,可免于刑事处罚或不作犯罪处理。对于第二种情形,如果行为人没有被确诊感染新冠病毒肺炎,可将其纳入失信管理制度予以惩戒;[51]如果行为人被确诊感染新冠病毒肺炎,但采取了有效防护措施,传播新冠病毒的危险较小的,可由公安机关给予行政处罚;如果行为人被确诊感染新冠病毒肺炎,并且没有采取有效防护措施,具有传播新冠病毒严重危险的,可以以妨害传染病防治罪论处。

综合全文分析,笔者将前述七种常见的拒绝执行防控措施行为的刑法定性概括于下表之中,以期可为疫情防控常态化背景下拒绝执行防控措施案件处理提供参考。(详见表2)