工程总承包合同的多层级争议解决方式

王洋

争议解决，其最基本的形式，是两个或两个以上当事人就某一争议点探讨其冲突背后的问题，进而找到解决办法的过程。从法律层面来讲，争议解决包括通过诉讼、仲裁及调解等具体的解决纠纷的方法，这三种方法也是目前常用的世界各地的法庭对各种各样的争议和分歧作出结论的方式。在建设工程领域，因发承包双方履约过程长，案涉标的大，在合同履行过程中产生部分争议在所难免，因此，对于发承包双方产生争议后的多层级解决方式也就至关重要，高效、切实、多层级的争议解决方式可以有效保障发承包双方的顺利履约，有利于工程建设的如期竣工。

《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216，以下简称《示范文本》）为解决这一问题，在通用条款中为发承包双方提供了多层级的争议解决方式，包括“当事人和解”“行政主管部门、行业协会或其他第三方调解”“争议评审”“仲裁”及“诉讼”。本文拟以上述通用条款为基础，结合法律规定、实践经验就上述争议解决方式在操作中需要注意的要点进行分析，并主要围绕“争议评审”这一较为新颖且实用性较高的争议解决方式展开论述。

当事人和解方式

《示范文本》第20.1条明确：“合同当事人可以就争议自行和解，自行和解达成协议的经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。”和解因其自身具有避免风险、节约成本、保护隐私等优势，在推进矛盾纠纷多元化解机制进程中越来越受到重视。和解是双方彼此妥协，避免争讼的一种协议达成方式，其中心为双方当事人，主要依赖于当事人的自行协商。和解可以在纠纷的任何阶段进行，无论是否已经进入诉讼或仲裁程序，只要终审裁判未生效或者仲裁裁决未作出，当事人均可自行和解。达成和解协议后，若双方已进入诉讼或仲裁阶段，则可由原告/申请人选择撤回起诉/仲裁申请，或请求法院/仲裁委员会依据和解协议制作调解书，法院/仲裁委员会依据和解协议制作具有强制执行力的调解书。

需要注意的是，发承包双方在和解谈判的过程中，为表达诚意往往会承认一些可能增加己方责任的事件，或者作出某些于己不利的承诺，甚至会通过会议纪要形式进行记录。虽然最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释（以下简称“民事诉讼法司法解释”）第107条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”但在实践中，因和解一般都是在项目现场完成，记录形式各不相同，而对于和解过程中当事人陈述事实以及会议纪要记录事实的证明力问题，认定方式尚未统一，存在和解过程中所妥协事实被司法部门认定为对己方不利事实的风险。因此，发承包双方在和解谈判过程中尽量避免签署一些详细记录谈判过程的会议纪要或和解草稿，在最终形成的和解协议中，就争议事项部分仅需明确问题及解决方案即可。

行政主管部门、行业协会或其他第三方调解方式

《示范文本》第20.2条明确：“合同当事人可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解，调解达成协议的，经双方签字盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。”调解是指纠纷的当事人在中立的第三方的介入下，通过谈判达成和解、解决纠纷的过程和结果，特点在于中立第三方通过所掌握的行业知识与专业调解技巧，遵循严格保密原则，为双方友好解决纷争打破僵局提供契机与建议。其目的在于推行多元化纠纷解决机制，鼓励当事人以调解方式解决纠纷，积极吸纳专业组织、鉴定机构、行业专家等多方力量参与纠纷化解，以弥补诉讼或者仲裁的专业性缺陷。

本条规定的调解属于社会救济，而非法庭组织下进行的调解，社会救济达成的调解协议无司法强制执行力。社会调解的形式主要包括行政调解、行业调解及其他第三方调解。行政调解指与争议焦点相关的行政管理部门，如工程领域的住建部门，对于平等主体之间，以其所掌握的业务知识与经验，通过说服教育、解释规定出台目的的方式促使双方当事人自愿达成协议，其性质更像是国家行政机关对经济活动执行管理和监督的一种方式；行业调解是指行业内具有行业调解职能的专业调解机构根据调解规则，组织，协调和解决双方商事纠纷。

以2016年北京成立的“中国建筑业协会调解中心”为例，该中心的业务范围主要包含：调解会员及会员与其他当事人之间发生的建设工程合同纠纷和其他财产权益纠纷；协助当事人将调解协议转化成具有强制执行效力的法律文书等。行业调解机构的调解员一般由有该行业专业知识、实践经验、道德品行良好的国内外资深人士组成。其优势在于行业调解更注重行业内部自我约束，更具有令行业内部成员信服的权威性，但行业调解机构大多具有一定的地域性与局限性，当事人出于对避免地方保护、地方行政干预的考虑，不容易对一些地方行业调解机构产生信任感；在选用其他第三方调解，如律师事务所、造价管理部门时，应尽量选择行业认可度高、信誉良好的专业机构。

争议评审方式

《示范文本》第20.3条明确：“合同当事人在专用合同条件中约定采取争议评审方式及评审规则解决争议的，按下列约定执行：20.3.1争议评审小组的确定……。20.3.2争议的避免……。20.3.3争议评审小组的决定……。20.3.4争议评审小组决定的效力……。”争议评审机制是建设工程全过程纠纷处理的特色制度，是介于调解和仲裁之间的一种工程项目合同争议解决方式，是指在工程开始或进行中，由当事人选择独立于任何一方的争议评审专家，组成争议评审小组或委员会，就当事人之间发生的争议及时提出解决建议或者作出决定的实时争议解决方式。合同当事人通过协议授权评审组或评审委员会调查、听证、建议或裁决，若当事人不接受评审组或评审委员会的建议或裁决，仍可通过仲裁或诉讼的方式解决争议，但其专业意见通常会得到法院或仲裁庭尊重。

从实践角度来讲，争议评审可以有效结合调解和仲裁/诉讼的优点，既可以保证争议解决的保密性、专业性，又可以保证项目实施不受影响，不会导致“争议不解决，项目不复工”的尴尬境地，并且在争议评审过程中，评审专家会充分听取发承包双方的真实意思，不完全局限于招投标文件的要求以及工程总承包合同的约定，最大限度地保障发承包双方的自主权益。在争议评审报告作出后，一般来说，评审委员会会给予发承包双方各自15天的时间对评审结果提出异议并说明理由，对于发承包双方提出的异议，评审委员会将根据各自的理由进行再次评议，如有必要时，会再次召开听证会并作出最终的争议评审报告。对于争议评审委员会作出的最终争议评审报告，发承包双方原则上应据此签订补充协议予以落实，并按此补充协议在后续合同履行过程中予以执行。

当然，交由评审委员会裁决的前提是发承包双方在合同专用条款中进行了约定或者在争议产生后通过签订补充协议的方式进行约定。对于具体需要约定的事项，《示范文本》中进行了指引，包括争议评审小组的确定“合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。如专用合同条件未对成员人数进行约定，则应由三名成员组成。除专用合同条件另有约定外，合同当事人应自合同订立后28天内，或者争议发生后14天内，选定争议评审员。选择一名争议评审员的，由合同当事人共同确定；选择三名争议评审员的，各自选定一名，第三名成员由合同当事人共同确定或由合同当事人委托已选定的争议评审员共同确定，为首席争议评审员。争议评审员为一人且合同当事人未能达成一致的，或争议评审员为三人且合同当事人就首席争议评审员未能达成一致的，由专用合同条件约定的评审机构指定。除专用合同条件另有约定外，争议评审员报酬由发包人和承包人各承担一半”；争议的避免“合同当事人协商一致，可以共同书面请求争议评审小组，就合同履行过程中可能出现争议的情况提供协助或进行非正式讨论，争议评审小组应给出公正的意见或建议。此类协助或非正式讨论可在任何会议、施工现场视察或其他场合进行，并且除专用合同条件另有约定外，发包人和承包人均应出席。争议评审小组在此类非正式讨论上给出的任何意见或建议，无论是口头还是书面的，对发包人和承包人不具有约束力，争议评审小组在之后的争议评审程序或决定中也不受此类意见或建议的约束”；争议评审小组的决定“合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后14天或争议评审小组建议并经双方同意的其他期限内作出书面决定，并说明理由。合同当事人可以在专用合同条件中对本项事项另行约定”；以及争议评审小组决定的效力“争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。任何一方当事人不接受争议评审小组的决定，并不影响暂时执行争议评审小组的决定，直到在后续的采用其他争议解决方式中对争议评审小组的决定进行了改变。”当事人双方可依照本款约定争议评审小组的确定方式、争议评审的程序、争议评审员的报酬分担、争议小组的决定、争议小组决定对合同当事人的约束力等具体事项。

仲裁或诉讼方式

《示范文本》第20.4条明确：“因合同及合同有关事项产生的争议，合同当事人可以在专用合同条件中约定以下一种方式解决争议：（1）向约定的仲裁委员会申请仲裁；（2）向有管辖权的人民法院起诉。”仲裁/诉讼是较为常规且有效的两种争议解决方式，当事人可以任选其中一种作为涉案合同的争议解决方式，但两者相互排斥，不可“或裁或诉”。

此外，根据我国民诉法规定，施工合同纠纷属于专属管辖案件，须由项目所在地人民法院管辖，不可对管辖法院进行自由约定。但与施工合同纠纷不同的是，工程总承包合同具有多类型集合性特，涵盖设计、采购、施工等多项环节，并非单一的建设工程施工合同。虽然我国目前尚无对工程总承包合同管辖的规定，但在司法实践中，法院在处理工程总承包合同纠纷案件时一般会将其作为特殊的建设工程施工合同纠纷案件进行审理，亦应由工程所在地人民法院管辖。不过如果发承包双方选择仲裁的争议解决方式，则可规避诉讼程序中专属管辖的规定，但需注意仲裁约定的效力问题，在仲裁条款中发承包双方应明确仲裁委员会名称，避免约定的仲裁条款因违反法律规定而无效。如当事人之间仅约定仲裁地点而没有仲裁机构或机构名称填写错误时，就存在仲裁协议无效的风险。如当事人在合同中约定“由上海市的仲裁委员会管辖”，但上海有两家仲裁机构，分别为“上海国际经济贸易仲裁委员会”和“上海仲裁委员会”，那么此时除非双方当事人再次协议选择其中的一个仲裁机构进行仲裁，否则仲裁协议将无效。所以，在约定时应明确“由上海仲裁委员会管辖”或“由上海国际经济贸易仲裁委员会管辖”。

争议解决方式的约定对于发承包双方来说至关重要，需予以充分的关注。当前，建设工程争议评审机制的实施模式已日渐完善，作为一种专业、快捷、费用低且在国际市场通行的争议解决方式，发承包双方可在合同专用条款中进行明确适用。

（作者单位：北京德恒律师事务所）

（责编：戎素梅）