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国际商事仲裁第三方资助的披露范围研究

2022-04-29罗依凯

财务管理研究 2022年5期

摘要:新冠肺炎疫情暴发使国际商事仲裁中的第三方资助日益增多。当前,国际商事仲裁第三方资助披露范围主要包括对第三方资助的存在及资助者的披露、对第三方资助协议中费用条款的披露及对第三方资助协议的全面披露。为达到既保持仲裁的独立性和公正性,又不阻碍第三方资助行业发展的目的,不能完全不对第三方资助进行披露,但披露范围也不宜过于广泛。为了更好地推进“一带一路”和自贸区国际仲裁建设,可进一步完善我国仲裁机构的仲裁规则。

关键词:国际商事仲裁;第三方资助;披露范围

0 引言

第三方资助(Third Party Funding,TPF)是指在争议标的物中没有预先存在的利益或与争议标的物没有关联的各方对争议进行资助,并且资助者从该资助业务中换取相应收益份额[1]。新冠肺炎疫情在世界各地暴发带来了前所未有的经济不确定性,并对国际商事仲裁造成影响。仲裁案件不断增加,最终的裁决和执行可能会推迟,进而给企业带来更大的资金周转压力。在这种大背景下,企业更倾向于启用较为保守的支出方案,为维持收支平衡,避免独自承担昂贵的国际商事仲裁费用,使国际商事仲裁中第三方资助需求明显提升。第三方资助的快速增长导致出现许多尚未解决的理论问题,讨论最多的问题之一是应当在多大程度上对第三方资助进行披露。新加坡和中国香港最近都对其国际仲裁法规进行了改革,对第三方资助的披露范围做出了规定。2021年1月1日生效的《国际商会仲裁规则》(2021年版)也明确提到了第三方资助的披露问题,要求各方披露相应第三方资助安排的信息,以便识别和管理潜在的利益冲突。本文旨在对相关新规则中的第三方资助披露范围进行研究,分析存在的问题并提出规制建议。

1 第三方资助披露范围规范的现状

第三方资助因违反普通法的助讼和包揽诉讼原则,所以并非由来已久,它既是一个迅速发展的行业,也是一个相对较新的行业。当前,随着国际商事仲裁的不断发展,第三方资助发展呈现一种自由化的趋势。部分国家的法院将第三方资助协议合法化,以便在没有其他可用资金机制的情况下为人们提供更多诉诸法律的机会。还有部分法域和仲裁机构颁布了相应认可第三方资助的规则。为了达到保证仲裁员及仲裁程序的公正性、避免潜在利益冲突等目的,对第三方资助进行披露成为必然,但各法域和仲裁机构对于国际商事仲裁第三方资助的披露范围采取了不同的做法。

目前,全球范围内对第三方资助披露范围的规范情况分为两类。

一类是通过成立协会进行自由监管,并未做出明确的立法规定,典型代表为英国和澳大利亚。英国法律没有对一方当事人向任何对方当事人或仲裁庭披露第三方资助做出规定。2011年11月,英国公布了《诉讼出资人行为准则》,并成立了诉讼出资人协会,以业务守则的形式要求资助者进行自我监管,以便为受资助的客户提供保护。2018年,英国对《诉讼出资人行为准则》进行了更新,但对其是否适用于仲裁未做任何规定。澳大利亚于2018年4月成立了诉讼出资人协会,其未公布约束性准则;2019年为诉讼资助者和管理人制定了《最佳实践指南》,虽可适用于仲裁,但该指南不是强制性的,只是鼓励协会成员向潜在的当事方披露第三方资助。实践中,澳大利亚各方以《1995年证据法》第119条规定的法律职业特权为由,成功地拒绝了与资助有关的资助协议和文件的披露,如调查报告或资助方与被资助方之间的通信[2]。因此,英国和澳大利亚都未对第三方资助的披露范围做出具体规定。

另一类是通过立法对披露范围做出了相应规定,但不同法域和仲裁机构的规定不一致。中国香港于2017年修订了《香港仲裁条例》,使得仲裁领域中的第三方资助合法,其第609章第98U条及第98V条对第三方资助的披露范围做出了规定,受资助方须就已订立资助协议、第三方资助者的姓名和名称、资助协议已完结及完结日期向仲裁机构和其他每一方做出书面披露。此外,中国香港于2018年12月发布了《第三者资助仲裁实务守则》,规定资助者须提醒受资助者披露第三方资助的有关情况。新加坡则通过修订《2017年民法(修订)条例》废除了禁止助讼和包揽诉讼原则,明确第三方资助协议不因助讼和包揽诉讼原则而违反公共政策或沦为非法。此外,新加坡还颁布了《2017年民法(第三方资助)条例》和《法律职业(职业行为)守则》,规定应当就已订立资助协议、第三方资助者的姓名或名称、资助已完结的完结日期向仲裁机构和仲裁的其他每一方做出披露。国际商会仲裁院于2020年12月正式发布了《国际商会仲裁规则》(2021年版),已于2021年1月1日生效。该规则对第三方资助的披露范围做出了更严格的规定,增强了仲裁透明度。《国际商会仲裁规则》(2021年版)第11条第(7)款规定,为协助仲裁员候选人及仲裁员遵守其在第11条第(2)款与第(3)款项下的义务,任何一方当事人必须立刻将其与非仲裁当事人签订资助其仲裁请求或答辩的协议、非仲裁当事人基于该协议安排对仲裁案件结果享有经济利益的情况及该非仲裁当事人的身份,通知秘书处、仲裁庭及其他当事人。随着新冠肺炎疫情对经济造成的影响加重,越来越多的法域和仲裁机构要求对第三方资助进行披露,披露范围也在不断更新。

2 问题与规制

从当前发展情况看,对第三方资助进行披露已逐渐成为国际趋势。就披露范围而言,资助方和受资助方通常更愿意对资助协议进行保密,大多数第三方资助协议也包括与资助方的参与和资金条款相关的保密条款。但为了防止可能发生的利益冲突,从而确保仲裁员的独立性和公正性,又不得不考虑披露范围问题。因此,如何在全面披露、部分披露与不披露之间存在的各种风险和利益之间取得平衡,是理论上应当解决的问题。

2.1 对第三方资助的存在及资助者情况的披露

利益冲突的问题通常出现在国际商事仲裁中。第一,仲裁员是由当事人指定的,通常在不同的诉讼程序中同时担任律师或仲裁员;第二,在大案件中经常被任命的仲裁员的圈子相对有限;第三,具有资质和实力的资助者的数量非常少[3]。如果一方指定的仲裁员与资助者有大量交易,或在资助者的商业交易中拥有经济利益,就可能对仲裁庭的中立性造成影响,因为该仲裁员会倾向于支持被资助方。在实践中,要评估利益冲突及冲突可能对仲裁庭决策能力的影响并不是一件容易的事情。因此,为了减少利益冲突的可能性,中国香港和新加坡在新的仲裁规则中直接要求披露第三方资助者。这是一种较为稳妥的做法,既为仲裁相对方和仲裁员发现利益冲突提供机会,又未阻碍受资助者承担相应的保密义务。另外,当一方当事人就第三方资助问题向法院提起撤销之诉时,如果法院认为仲裁员和当事各方采取了适当的步骤,以确保向仲裁庭披露所有潜在的利益冲突,就会降低裁决被撤销的概率,从而间接增强仲裁裁决的可执行性。在全球贸易高度发达的时代,仲裁最大的优势在于其中立性。要求当事人向仲裁庭披露存在第三方资助和资助者,使当事人确信仲裁庭已经考虑了所有潜在的利益冲突,可以进一步加强当事人对仲裁中立性的信任,从而增加当事人的参与度。

2.2 对第三方资助协议中费用条款的披露

一般而言,仲裁在仲裁程序及裁决中只处理仲裁当事人之间的权利和义务关系。各法域及仲裁机构就败诉方是否应赔偿胜诉方第三方资助相关费用这一问题尚未形成统一明确的规定,是否应当对第三方资助协议中费用条款进行披露是这个问题中存在的论点之一。国际商会仲裁院在Essar案的裁决中要求Essar公司向Norscot公司赔偿400万美元,其中194万美元为Norscot公司获得的第三方资助费用。后Essar公司以该裁决违反了英国《仲裁法》第68(2)条规定的仲裁庭超越其权限的行为构成严重不规范为由,向英国法院提起撤销仲裁裁决之诉。后英国法院以Norscot公司不得不以第三方资助的方式参与仲裁而支持了对Norscot公司的第三方资助费用[4]。该案表明,实践中仲裁庭是否应当支持由败诉方承担相应第三方资助费用虽存在争议,但国际商事仲裁中仍然存在支持的可能并为部分国家法院所认可。虽然个案并不能代表各法域和仲裁机构的广泛做法,但是仲裁庭对第三方资助费用有一定的自由裁量权,而相应仲裁立法及规则并未明确规定是否应当支持该费用,因此实践中可能继续出现此类情况。如果在披露第三方资助情况时,将第三方资助协议中第三方资助者对仲裁结果中具有经济利益的情况披露给未被资助者,可以提高当事人对案件的了解程度及对结果的预期性,有利于提高纠纷解决效率。

《国际商会仲裁规则》(2021年版)在中国香港和新加坡的基础上增加了资助者对仲裁案件享有经济利益情况的披露,但并未明确享有经济利益情况的具体条款应当是哪些,可能包括:第三方资助者为受资助者支付的费用,以及案件胜诉所产生的收益。如果仲裁庭对第三方资助费用的支持成为常态,那么对第三方资助协议中费用条款的披露应当成为受资助者的必要披露义务,以此来平衡仲裁程序中资助方和非资助方的利益。这一新的规定符合提升国际仲裁透明度的全球性趋势,同时也能提高仲裁裁决的有效性和执行力。

2.3 对第三方资助协议的全面披露

从理论上说,第三方资助协议的任何细节都可能与仲裁员和仲裁程序的公正性和独立性、费用申请的安全性、管辖权、裁决、保密和文件制作等问题相关。因此,受资助者是否及在何种情况下应当对第三方资助协议进行全面披露也存在争议。在Guaracachi v. Bolivia案中,被申请人Bolivia向仲裁庭请求申请人Guaracachi披露第三方资助协议。其认为应当披露的原因有2个:一是确认第三方资助协议中是否有任何条款规定资助者将承担可能判给申请人的费用,因为除非资助者承担应由申请人支付的费用,否则被申请人认为其自身将处于危险境地,需要仲裁庭向申请人发出费用担保(Cautio Judicatum Solvi)的命令;二是确认本次仲裁不存在因资助者身份不明而产生的利益冲突。而申请人认为:第一,第三方资助协议与本仲裁程序无关,Bolivia没有解释为什么根据《贸易法委员会规则》第26(3)(b)条,对申请人的费用承担裁决存在“合理的可能性”(Reasonable Possibility),以及申请人将无力承担费用的依据;第二,Bolivia没有证明可能造成的利益冲突是什么。仲裁庭决定不要求申请人披露第三方资助协议,理由是被申请人未能说明可能存在的具体利益冲突是什么。关于本程序中利益冲突的适用条款,即《贸易法委员会仲裁规则》第11~13条并没有要求当事方披露文件,而是由仲裁员在意识到可能造成利益冲突的情况下进行披露。此外,被申请人在其关于费用担保的请求中表示,已经通过其他文件发现了资助者Salvia(投资有限公司)的身份[5]。

对第三方资助协议的全面披露通常涉及2个问题。一是费用担保问题。向第三方寻求资助会导致申请人的费用由相关实体或个人承担,而这些资助者将在申请人胜诉时获利,但在申请人败诉时将无须承担任何可能不利于申请人的费用裁决[6]。从实践看,第三方资助协议的存在不足以成为下达费用担保指令的理由。二是涉及利益冲突问题。基于存在利益冲突的原因申请对第三方资助协议的全面披露需要提交能具体证明可能存在利益冲突的证据,否则这种披露责任应当由仲裁员承担。支持第三方资助的论点认为,其促进了司法公正和控辩平等(Equality of Arms)[7],能使确实没有经济能力的当事方获得更公平地进行仲裁的机会。若对第三方资助协议进行全面披露,会对资助者造成更大的压力,从而使其对可能资助的案件变得更为谨慎。相较之下,分析表明,更广泛的全面披露义务对于解决完全不披露第三方资助协议所引起的问题是不必要的。

3 结语

在后疫情时代,企业面临各种资金压力,第三方资助仲裁的市场规模将只增不减,许多仲裁机构希望在对第三方资助安排的需求与对透明度和避免潜在利益冲突的需求中取得平衡。虽然英国和澳大利亚并没有立法要求向仲裁中争议的其他当事人披露第三方资助安排,2018年《诉讼出资人行为准则》和2019年《最佳实践指南》也不包括披露义务或建议,但是有些当事方仍主动选择披露第三方资助安排。例如,2012年国际投资争端解决中心(ICSID)针对乌兹别克斯坦的仲裁中,英国奥克苏斯黄金公司(Oxus Gold)自愿披露其已经签署的一项诉讼资助协议,这一披露使其因股价大幅上涨而受益[8]。中国香港和新加坡是亚洲国际仲裁的“领头羊”,为了与其他仲裁机构竞争,二者均修改了相应的法规,允许第三方为国际仲裁提供资助,希望在维护客户和资助者相应利益的同时,保持在争端解决和国际商事仲裁中的领先地位。国际商会仲裁院亦是如此。由此可见,对保留或成为有吸引力的仲裁地或仲裁机构的竞争担忧可能是决定是否及如何监管第三方资助的真正驱动力[7]。

党的十九大报告指出,加强预防和化解社会矛盾机制建设。仲裁是我国化解社会矛盾机制的重要组成部分,也是促进我国高水平对外开放的重要环节。中国国际经济贸易仲裁委员会发布的《中国国际商事仲裁年度报告(2019—2020)》显示,2019年全国253家仲裁委员会共受理案件486 995件;63家仲裁委员会受理涉我国港澳台地区和涉外案件共计2 226件,较2018年下降1 445件,其中处理超过100件涉我国港澳台地区和涉外案件的仲裁委员会共有6家[9]。从以上数据看,涉外案件的占比数量不高并有所下降,而且多集中于部分仲裁机构。可见,我国仲裁机构要想在国际上提高影响力和被选择率,还需要进一步完善规则。我国除港澳台以外的地区当前对第三方资助披露范围尚处于立法空白状态,没有助讼和包揽诉讼原则的规定,同时根据“法无禁止即可为”的原则,进行第三方资助仲裁并不违法,但缺乏一定的监管。

一方面,第三方资助在美国、澳大利亚等国家已经为大众所熟知,在欧洲各国也已十分常见,而在我国,第三方资助总体上仍处于起步阶段。因此,当下我国第三方资助的发展还需要更多自由空间,可以在立法层面暂时不对披露范围做出规制。另一方面,从当前实践看,披露第三方资助的存在和资助者已成为大众所能接受的披露范围,对于第三方资助协议中费用条款的披露也可能在不久的将来成为趋势,而对于第三方资助协议的全面披露暂不必要。为了增强我国仲裁机构在国际市场的竞争力,我国可进一步完善仲裁规则或发布相关第三方资助披露范围的指引。例如,可对《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则》第二十七条关于第三方资助的披露问题进行修订,要求披露第三方资助协议中的费用条款,从而更好地完善“一带一路”国际商事争端解决机制,推进“一带一路”和自贸区国际仲裁建设。

参考文献

[1]MULHERON R.England's unique approach to the self-regulation of third party funding:a critical analysis of recent developments[J].Cambridge Law Journal,2014(73):570-597.

[2]LEWIS D.Jurisdiction guide to third party funding in international arbitration[EB/OL].(2021-05-07)[2021-11-15].https://www.pinsentmasons.com/out-law/guides/third-party-funding-international-arbitration#Australia.

[3]SAHANI V S.Judging third-party funding[J].UCLA Law Review, 2016(63):388-442.

[4]

广州仲裁委员会.第三方资助仲裁的新发展:英国法院认可仲裁庭裁决被申请人承担第三方资助费用[EB/OL]. (2016-10-14)[2021-11-20].https://mp.weixin.qq.com/s/ZCFcugHjK5-M7cahhHEhgQ.

[5]UNCITRAL.PCA Case No. 2011-17, Procedural Order No. 13 [EB/OL].(2013-03-11)[2021-11-15].https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1331.pdf.

[6]张振安.ICCA国际仲裁第三方资助(TPF)报告[EB/OL]. (2018-08-22)[2021-11-20].https://mp.weixin.qq.com/s/Bdfy6LhnUOu7NkRb4jCpOg.

[7]LEINEN R.Striking the right balance:disclosure of third-party funding[J].Oxford University Commonwealth Law Journal,2020(1):115-138.

[8]SCHERER M.Out in the open? third-party funding in arbitration[EB/OL].(2012-07-26)[2021-12-15].https://iclg.com/cdr/arbitration-and-adr/out-in-the-open-third-party-funding-in-arbitration.

[9]中国国际经济贸易仲裁委员会.中国国际商事仲裁年度报告(2019—2020)[R].北京:法律出版社,2020.

收稿日期:2022-01-11

作者简介:

罗依凯,女,1992年生,博士研究生在读,主要研究方向:国际法学。