从责任保险的角度分析知识产权惩罚性赔偿制度可保性的可行性

孔鲁裔

摘 要：保险人与投保人在保险合同中约定知识产权惩罚性赔偿不在承保的范围，惩罚性赔偿责任的可保性就因双方的约定而排除。保险人与投保人在保险合同中没有明确将惩罚性赔偿被排除在承保的范围之外，而只是在合同中约定，“保险人对于被保险人因保险产品的缺陷，致第三人遭受身体伤害或者财务损失，依法应由保险人负损害赔偿责任，而接受损害赔偿请求时，保险人在保险的金额范围内对保险人负赔偿责任。”在这种情况下就需要根据保险的原则来确定保险人是否承担保险责任。即不利保险人解释原则、合理期望解释原则等，本文重点从责任保险的角度分析知识产权惩罚性赔偿制度可保性的可行性。

关键词：责任保险;知识产权;惩罚性赔偿制度;可保性;可行性

保险人在接受承保时会根据承保的保险标的范围、种类、风险及责任采取不同的费率，承担不同的责任;同时保险人会根据不同的情形制作不同的保险合同，保险合同会明确约定承保的范围。如果保险人与投保人在保险合同中约定惩罚性赔偿不在承保的范围，惩罚性赔偿责任的可保性就因双方的约定而排除。保险人与投保人在保险合同中没有明确将惩罚性赔偿被排除在承保的范围之外，而只是在合同中约定，“保险人对于被保险人因保险产品的缺陷，致第三人遭受身体伤害或者财务损失，依法应由保险人负损害赔偿责任，而接受损害赔偿请求时，保险人在保险的金额范围内对保险人负赔偿责任。”在这种情况下就需要根据保险的原则来确定保险人是否承担保险责任。即不利保险人解释原则、合理期望解释原则，本文重点从责任保险的角度分析知识产权惩罚性赔偿制度可保性的可行性。

保险中所承保的风险，是一种不确定性的风险，其发生与否是不确定的，不因被保险人的主观意志而产生，危险和损失的发生对于被保险人来说是偶然的。对于被保险人故意的行为所导致的损害赔偿不包括在承保的范围之内。由此我们认为保险所针对的风险是非道德风险，在美国这一理论被认为是公共政策原则。

知识产权惩罚性赔偿制度就是针对行为人的主观上具有故意、恶意、欺诈等可责难性的情形下的故意或具有重大过失的行为。根据保险法理论，保险的风险不能是因被保险人主观故意引发的道德风险，如果将主观故意导致的直接责任纳入可保性，就会与保险法的原则相违背，因此应将主观上具有主观恶意的行为导致的的直接责任排除在承保范围之内。对于其他主观责任形态的惩罚性赔偿责任应该纳入承保的范围之内。此外对于存在间接责任的被保险人与其他行为之间合谋骗取保险的应该排除在外。

对于知识产权惩罚性赔偿制度的根据保险理论基础的大数法则保之后，其惩罚功能的削弱，在保险风险理论中可采用大数法则进行弥补。根据保险理论基础的大数法则，大量同质危险单位的聚集会使个别危险单位遭遇损失的不确定性，变成多数危险单位遭遇损失的可预知性，从而使保险人预测风险的水平得以提高，保险费的计算也更加合理准确。法律明确确定惩罚性赔偿可以投保之后，高风险的产品开发行业、生产行業，存在潜在危险的大规模产业将会选择投保进行分散危险责任。这就会产生部分学者担心的责任转嫁的问题。在惩罚性赔偿的投保形成规模之后，可以依据大数法则，测算出责任的发生率，据此可以指定更合理的保险费用，这样既符合行为的预期，也能满足保险业的经营需要并实现盈利。对于惩罚性赔偿风险高发的行为人，保险公司可以在大数法则的基础上，提高费率，使投保人的费用成本提高，从而规范行为人的行为。在这种情形下，可能有人认为，如果投保的成本提高，那么行为人会选择惩罚性赔偿数额，不再进行投保。风险的产生于发生总是不确定的，只有像保险公司专业性很强的公司，才会有足够的经历、资金、技术、人力去研究大数法则从而制定准确的保险费率，对于单个的行为人来说，很难做到对风险的准确预测，只能对风险做出大概的判断，并且法院的判决同样存在自由裁量的限度，对于判处的罚金，行为人是无法判断的。因此即使保险人提高费率，高于一般的风险项目的保险，只要没有超过被保险人预期的成本风险，行为人也会选择投保。如此，保险人与投保人之间会找到风险承保的某种契合，就能实现双方的共赢，从这个角度来看，通过实际的技术操作，对于惩罚性赔偿的可保性是个有力的证成。

（一）公共政策对惩罚性赔偿责任的可保性的影响

所谓公共政策，在西方国家被认为是指立法机关所遵循的基本方针标准或者被法院看作是州或全体社会所注重的基本原则。该定义来自于布莱克法律词典的解释。在美国，对公共政策的认识与定义各州之间并不完全相同。有些州最高法院认为公共政策界定为公共善良美德的概念，除非损害了公共善良美德，公共福利及公共利益，或则违反了该州的宪法，法律及司法判决等，否则不能认为某事项违反了公共政策。这种认识类似于我国民法中的公序良俗原则。公共政策的影响主要在于，部分学者认为如果惩罚性赔偿责任具有可保性，将会通过保险将责任转接给普通民众，导致行为人脱离惩罚，不仅没有发挥出知识产权惩罚性赔偿制度的惩罚功能，反而间接鼓励行为去违法，有违公共政策的本质。

首先，在前文在讨论知识产权惩罚性赔偿制度的性质和功能时，也讨论到，惩罚性赔偿责任投保不会从根本上否定其惩罚的功能，惩罚目的在于吓阻遏制。每个国家都有刑法惩罚犯罪，而刑法的惩罚最有最严厉性，刑罚的吓阻功能应该是最强的，事实上每个国家仍然存在犯罪，让知识产权惩罚性赔偿制度去发挥其惩罚功能而吓阻违法行为，也存在这样的问题，并不能从根本上消除犯罪。从实证的角度去看在认可知识产权惩罚性赔偿制度具有可保险的州，并没有实证的数据和现象表明可保性影响了该制度功能的发挥。

其次，需要对行为人课处惩罚性赔偿金的过失要件与一般意义上的过失之间要有严格的区分，且只有在损害公共善良美德，公共福利及公共利益，或违法了该州的宪法，法律及司法判决的情况下，才能认定违反公共政策。

最后，对于公共政策要慎用。公共政策一词本身含义比较模糊而不确定，公共政策的运用无法通过逻辑规则来判断，更多的体现为法官的价值判断，所以公共政策的运用必须透过法院借着个案审判来确定其内涵，从而得出较为确定的含义。美国学者认为公共政策犹如一匹野马，桀骜不屈，应当在审判案件时慎用。在私法领域法官更应该注重合同自由原则，在惩罚性赔偿投保的案件中，法官更应该注重双方当事人之间基于信赖通过意思自治和合同自由原则来确定是否真正的违反公共政策。对于合同自由原则与公共政策原则之间模糊不清的案件，更应该倾向于合同自由原则，这是私法领域的基础，在损害公共利益的情形下法官更应该尊重当事人的意思，应该认可合同的有效。

参考文献：

[1]叶延玺. 论惩罚性赔偿的可保性[J].河北法学，2016，（34）：03.

[2]Bryan A.Gamer， Black’s Law Dictionary（7ed），ST.Paul.Ninn，1999，p.1245.