论行政执法中非法取证行为的系统性规制

2022-04-29林威光

湖北经济学院学报·人文社科版 2022年3期

林威光

摘要：在行政执法领域，非法取证行为可谓是一大顽疾，一度成为各方关注的焦点。就如何规制该行为，当前已形成“事前规制”和“事后规制”两大理论阵营，却仍存在规制盲区，即缺乏对事中的“非法取证行为”这个问题行为本身的关注。针对规制盲区，首先要实现对行政执法中非法取证行为的精准识别，其次才能构建针对该行为的系统性规制体系。其中，精准识别可通过正向的“内涵-外延”识别法以及反向的性质识别法来实现，系统性规制体系包括事前的风险控制、事中的行为干预以及事后的矫正和补救。

关键词：行政执法;非法取证行为;规制体系;系统性

2020年12月，中央出台《法治社会建设实施纲要（2020-2025年）》，明确要求“加强对非法取证行为的源头预防，严格执行非法证据排除规则”，非法取证问题再度成为业界关注焦点。一个月后，全国人大常委会公布修改后的《行政處罚法》，其新增的第四十六条第三款规定：“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据”，又将非法取证问题聚焦于行政执法领域。一个月内两次“大动作”，足以看出非法取证问题的棘手性以及国家解决该问题的决心。

长久以来，行政机关实施非法取证行为的现象是客观存在的。该行为践踏程序正义、侵犯个人权益、与依法治国背道而驰，遭各方抵制却屡禁不止，成为行政执法中的一大顽疾。深入研究行政执法中非法取证行为的规制，具有重要的理论和现实意义。

一、当前行政执法中非法取证行为的规制理论及反思

对行政执法中非法取证行为的规制，是中国社会法治转型的重要一步，是国家治理体系变革的重要一环。随着改革开放以来法制的逐步完善，我国针对行政执法中非法取证行为的规制，逐渐形成“事前规制”和“事后规制”两大理论阵营。

（一）当前两大规制理论

“事前规制”理论认为，非法取证行为是行政执法规范制定不完善、实施不严格的产物——或主张加紧出台全国统一的《行政程序法》，建立常态执法检查机制[1];或主张从主体、程序、职权、裁量权、行政合作与当事人协助等方面，重构我国行政调查取证程序[2];或主张从执法实践角度，对执法规则执行中的“走样”进行纠偏[3]。总之，要不断完善行政执法规范化建设。

“事后规制”理论，将规制重点放在对行政非法证据的认定、处置及排除规则的完善上。其一，在行政非法证据的认定上，狭义说认为，行政非法证据是舶来品，本意仅指“以非法手段获取的证据（evidence illegally obtained）”，故仅应考察取证手段是否非法;广义说认为，非法证据概念进入我国后，与我国本土的“证据三性”及其中的“违法性”相结合，导致非法证据的认定范围甚至要与证据资格中的其他项目挂钩[4]。其二，在非法证据的处置上，采信说认为，证据为还原客观事实服务，只要证据具有真实性就应当采信，可以通过惩戒相关责任人达到规制目的;排除说认为，行政执法要达到起码的程序正义和外观正义，非法证据即使能够证明客观事实，也不应具有证据资格;权衡说认为，应当权衡非法证据损害的价值与非法证据的证明价值，以价值更高者来决定是采信还是排除[5]。其三，在排除规则的完善上，学者们或提出包括处理“毒树之果”问题在内的实体完善方案，或提出包括明确证明标准在内的程序完善方案，或提出包括构建行政案例指导制度在内的配套完善方案[6][7][8]。

（二）对当前规制理论的反思

如图1所示，非法取证问题的逻辑链依次包括四个部分：取证规则漏洞——非法取证行为实施——非法证据产生——排除规则运用。发生机理是，在取证规则存在漏洞的背景下，执法人员或被动或主动地实施了非法取证行为，由此产生非法证据，对非法证据的处置构成排除规则。一言以蔽之，取证规则漏洞是“背景”，非法取证行为实施是“原因”，非法证据产生是“结果”，排除规则运用是“对结果的处置”。

可以看出，当前两大规制理论存在规制盲区。体现在，当前规制理论陷入了“局外人”思维，即着重聚焦“事前”的行政执法规范化建设和“事后”的行政非法证据排除，却缺乏“当事人”视角，即缺乏对“事中”的非法取证行为本身的关注。外围打点得再周密，缺乏对非法取证行为本身的研究，依然无法构建完整的行政执法非法取证行为规制体系。规制盲区的存在，也是多年来行政执法领域非法取证行为一直顽疾不去的原因之一。

近期，中央出台《法治社会建设实施纲要（2020-2025年）》，要求“加强对非法取证行为的源头预防”，一定程度上是对当前规制盲区的回应。因此，有必要扩大规制面，将规制重心从“外围”延伸至“源头”，更多地关注“行政执法非法取证行为”这个问题行为本身，加强对该行为的识别，并构建完整的规制体系。

二、行政执法中非法取证行为的精准识别

规制非法取证行为的前提是要先精准识别该行为。但在我国行政执法领域，“行政执法非法取证行为”可谓是一个“熟悉的陌生人”。熟悉是因为，在实践层面，该行为时有发生，加之办案督查和媒体报道，致使多数执法人员即使未亲自实施，也有所耳闻;在理论层面，旁及该论题的研究很多，造成该论题“前人之述备矣”的假象。陌生是因为，受执法现实的复杂性、非法取证行为的隐蔽性、执法人员业务能力的局限性等客观因素干扰，准确识别该行为仍存在一定难度。本文分别从正反两个方面提出识别方法。

（一）正向识别：“内涵-外延”识别法

在行政执法中，“调查取证”是行政机关履行公共管理职责的重要方式，指行政机关在行政程序启动后、行政决定作出前，依职权查明案件事实、获取证据的相关活动，具体包括询问、检查、抄录复印、录音录像、勘验、鉴定、听证等行为。“非法取证行为”由“调查取证行为”异化而来，虽然仅多了“非法”二字，内涵与外延已大相径庭，有必要进行具体识别。

非法取证行为的外延，应从该行为违反的“法”的范围入手。本文对非法取证行为所违反的“法”的范围做广义理解，指法律规范渊源概念在我国所涵盖的范围，包括宪法、法律、行政法规，以及能够约束到该行政机关的地方性法规、自治条例、规章、法律解释甚至行政规范性文件。理由有二：其一，2002年《行政诉讼证据规定》第五十五条规定，法庭在审查证据的合法性时，必须审查“证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求”，可见行政机关取证的法定依据，不限于法律，还包括其他效力位阶的法律规范;其二，从行政“控权”角度出发，非法取证行为中“法”的外延越宽泛，对行政机关取证行为的评价就越严格，有利于促进依法行政，加快法治政府建设。

非法取证行为的内涵，应从该行为侵犯的“法益”入手。就简便性而言，通过对非法证据种类的反向推导，亦可获知非法取证行为，但该方法得到的结论尤为零碎，缺乏体系性。2019年最高人民法院行政审判庭主审法官阎魏博士在其著作中，系统考察了非法证据排除规则的发端国——美国通过一系列宪法修正案及判例确立该规则的历程①，发现其界定的非法取证行为均涉及对宪法所保护的公民基本权利的侵犯。这些基本权利分为两大类：一类是实体性权利，如公民的生命、健康、自由及人格等权利;另一类是程序性、诉讼性权利，旨在保障上述实体性权利实现[9]。本文赞同阎魏法官的分析，并认为具体到我国，在认定行政机关的非法取证行为时：一看是否侵犯我国《宪法》规定的公民基础性实体权利，如《宪法》第三十七至四十条规定的自由、人格、住宅、通信秘密等公民在人身和财产方面最基本的权利;二看是否侵犯旨在维护上述基本权利而制定的程序性权利，如我国不同位阶法律规范中规定的告知、听取陈述申辩等程序。

综上，构成行政执法非法取证行为，必须同时满足下列要素：行政机关履行公共管理职责，在开展调查取证的过程中，违反宪法、法律、行政法规，以及能够约束到其自身的地方性法规、自治条例、规章、法律解释甚至行政规范性文件中，旨在捍卫公民基本权利而设置的实体规则与程序规则之行为。

（二）反向推导：性质识别法

行政执法非法取证行为，由代表国家行使公共管理职能的行政机关实施，因调查取证中的行为失范而产生，对他人合法权益造成直接或间接的侵害，以上种种无不遭致各方的负面评价。由此窥见该行为蕴含的四个性质，掌握这四个性质有助于反向推导该行为的构成。

公权性。从主体看，非法取证行为的实施主体是行政机关，行政机关是执行公共意志的机器，具备国家属性。从目的看，非法取证是为后续作出行政决定服务的，最终目的是实现公权力的公共事务管理职能。即使在部分滥用职权的执法情形下，非法取證行为出于某些执法者或掌权者的私心，其在执行过程中也不得不披上公权的外衣。从手段看，非法取证必须通过调动国家权力才能实现。正是因为公权力的加码，使得行政执法非法取证行为较民事非法取证行为，对相对人的权益损害更大。

变异性。非法取证行为由法定取证行为变异而来。行政机关在取证中，或违反法定程序，或违反法律强制性规定，或侵害相对人权利，从而生下非法取证行为这个“畸形儿”。变异性也使得非法取证行为具有独立于行政执法及一般取证行为的研究意义。

侵益性。非法取证行为对相对人的合法权益，产生了直接或间接的侵害。直接侵害表现为，暴力逼供侵害相对人的生命、健康及身体权;秘密取证侵害相对人的隐私及个人信息权;诱惑取证侵害相对人的思想自由权及免于自证己罪的权利;违反法定程序取证侵害相对人的程序参与权等。间接侵害表现为，在非法取证行为下，钓鱼执法、屈打成招的案例比比皆是，行政机关依据错误的事实认定作出错误的行政决定，侵害相对人对实体结果本应享有的公平正义。

负面性。非法取证行为与法治精神、行政法基本原则及我国的大政方针相悖，在现代社会遭受负面性、否定性评价。法治精神要求政府必须受到法的约束，以确立一种符合理性、保障人类利益的社会秩序，非法取证行为是政府为实现公共管理目的而恣意妄为的表现，将有损法治的理性秩序。依法行政原则的核心是“法无授权即禁止”，任何成熟且理性的法律都不会授权政府非法取证。《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》要求健全行政执法调查取证制度，《法治社会建设实施纲要（2020-2025年）》更是明确要求加强对非法取证行为的源头预防，严格执行非法证据排除规则，从而彻底否定非法取证行为。

三、面向未来的系统性规制体系

对于非法取证行为，单一的禁止和惩罚策略并不符合执法实际。“善战者因其势而利导之”，应当秉持“疏堵结合、疏通为主”的规制理念，在尽可能发挥各类取证行为的执法效能之基础上，阻却合法取证行为发生“变异”，这才是系统规制之道。基于行政执法中非法取证行为的实施，存在“事前-事中-事后”三个逻辑阶段，且各阶段的规制重点不同。本文依次设计了各有侧重的规制方法，并将其整合，以实现系统规制。

（一）事前的风险控制

就概率而言，任何取证行为都有“变异”成非法取证行为的风险。有必要对这种“变异”风险采取控制措施，降低非法取证行为的发生概率。

1. 确保执法队伍及人员的合法性

其一，取缔一切不具备执法资格的取证人员。该方案经中央大力推动，已在全国范围内铺开②。各地区各部门纷纷出台文件，禁止非执法岗在编人员、编外合同工、临时工以及借用人员申领行政执法证件③。一些省份在规范执法队伍、清理执法人员方面已取得初步成效[10]，今后应在人员清退、执法资格考试、持证上岗方面继续发力。确保整个执法队伍人员的合法性，无疑能降低非法取证行为的发生概率。

其二，明确协助取证主体。部分“人少案多”“编制不足”地区的执法现状是，调动聘用制“协管员”取证或与群众合作实现“线人取证”，从而孕育出诸多非法取证主体来。因此，有必要完善取证主体与协助主体的区分，实现协助取证主体的法制化。目前有两个可行方向，一是体制内的协助取证主体，例如执法辅助人员。这方面公安系统走在前列，自2016年警务辅助人员改革以来，国务院及各省市出台文件，授权警务辅助人员享有协助采集人口信息、协助开展治安检查和视频监控、协助盘查、堵控等辅助取证职权④。二是体制外的协助取证主体，例如公民举报制度。交管、城管等部门已陆续出台规定，明确单位或者个人提供的照片或者视频等原始资料，经审核无误可作为处罚的证据⑤。今后应继续推进体制内外的协助取证主体建设。

其三，为非人类智能设备执法主体的法制化做好准备。部分地区引入智能设备的步伐过快，突破现有法秩序对执法主体的设定。为此，2017年国务院出台《新一代人工智能发展规划》，要求明确人工智能法律主体以及相关权利、义务和责任⑥。于是有国内学者提出，可以模仿公民的“自然人”制度、团体的“法人”制度，通过构建人工智能的“电子人”制度使其获得法律主体地位[11]。在域外，日本政府、东京政府、美国交管局、沙特政府已通过颁发户籍、授予居住权、认定为“驾驶员”、承认公民身份等方式，赋予智能设备法律主体身份[12][13][14]。今后，行政执法业界可以依托国家政策，借鉴域外经验，探索推进非人类智能设备的执法主体身份以及相关权利义务设置。

其四，研判社会取证组织的可行性。在未来取证主体的制度设计上，能否做更大胆的设想——将部分案件的取证权外包给社会取证组织，让其以自己的名义实施取证，甚至实施处罚？从短期看，该想法大大超越《行政处罚法》关于行政委托的规定，但从长期看，社会取证组织仍有可取之处。一是能够取代凌乱的“地下执法队”，引导社会取证的集约化经营，从根源上防范“执法回扣现象”[15]。二是政府购买公共服务的大胆实践，促使政府从“养人（临时工）”向“养事（购买服务）”转变，从根本上防止政府通过“影子雇员”不受限制地扩张。三是就国际比较而言，美国政府外包服务广泛，甚至包括空中管制监视、情报收集、监狱管理、保护大使馆、消灭毒品种植基地等[16]，上述外包项目对公民的限制程度远高于调查取证，甚至突破国内学界关于政府外包禁止的底线，却在域外落地，值得我国审视和考量。

2. 划定“行政调查特别情形”的实施条件和范围

“行政调查特别情形”指行政机关针对疑难案件，采取的具前置性、隐蔽性及稍具侵益性的调查手段，如不表明身份的秘密取证、一定限度内的诱惑取证、高科技取证等[17]。依据相关行政法规范，即使实施一般的调查手段，也要符合相关条件⑦。相较而言，行政调查特别情形的“烈度”更甚，依据比例原则，应当制定更为明确而严格的实施条件和范围。

就实施条件而言：（1）存在盖然性怀疑，前期调查所掌握的证据及迹象表明，在大概率上违法事实是存在的;（2）穷尽一般手段，这体现出行政调查特别情形的非首选性;（3）虽未穷尽一般手段，但剩余手段成本过高，或证据容易灭失而无法实现取证目，同时取证结果具有压倒的可欲性或可追求性;（4）利益权衡，当公共利益明显高于个人利益时，行政调查特别情形可以实施;当两个利益的价值相当或相近时，应保持其谦抑性，不予实施。

就實施范围而言：（1）基于公共利益的考量。事关公共安全、经济社会发展等领域存在巨大公共利益，要求行政机关采取更强势的执法态度，拥有更灵活的执法手段。这些领域包括但不限于社会治安、食品药品安全、产品质量安全等;（2）基于案件自身性质的考量。一是组织集团性违法案件，如传销、赌博等。组织集团性违法案件具有层层掩护、难以深入的性质，一般取证手段难以获取证据。二是无受害人的违法案件，如色情、非法营运等。在无受害人的违法案件中，遭受侵害的法益是社会管理秩序，当事双方从某种程度而言甚至是违法行为的“受益者”，极少出现一方主动报案的情况，多数线索只能通过行政机关主动调查获取。三是连续性、继续性违法案件。该类案件的实施者通常是累犯惯犯，主观恶性较大，可采取力度更强的取证手段;且相同类型的案件多次发生，极易造成社会隐患的堆积，极大降低人民群众的安全感，当地居民对行政调查特别取证情形的容忍度较高;（3）基于专案专办的考量。行政调查特别情形对相对人的影响远大于一般取证行为，故在制度设计时：获批的取证行为仅针对本案，不能用于其他案件或掺杂其他目的;每次批准应当有时间和范围的限制;一次一批准，禁止笼统批准、一揽子批准。

3. 设定“行政调查特别情形”的启动程序

程序是通过对经验的抽象和固化，来提高反复实施的可行性，防范实施该行为所产生的系统性风险。结合党的十九届四中全会《决定》中“强化权力制约，健全分事行权、分岗设权、分级授权制度”之要求，本文认为应当设定行政调查特别情形的报批程序。

在国内外立法例中，报批程序的设置存在“外部控制型”和“内部控制型”两类。“外部控制型”报批程序指由行政机关以外的第三方决定是否启动，如我国检察机关的“批捕制度”或欧美法院的“令状制度”。该类报批程序的优点是更客观中立，减少行政机关权力滥用，缺点是效率低下，执行成本提高且保密性减弱。“内部控制型”报批程序指由行政机关内部决定是否启动，如我国行政法规范中广泛采取的本级行政机关负责人批准或决定。该类报批程序的优点是审批人员的专业性强、效率高、灵活性大，成本较低且保密性增强。缺点是执行时难免受到主观倾向、部门本位主义的干扰。

本文认为，在我国重实体、重效率的行政理念及由此形成的机构设置之下，“外部控制型”的可行性不高，但单纯“内部控制型”又存在缺陷。故笔者博采众长，提出改良版“内部控制型”报批程序，具体操作如下：一是提级批准，由执行机关的上一级机关批准;二是本级政府法制部门监督，如前期要求行政机关按期提交行政调查特殊情形的使用计划，申请时加入法制部门的合法性审查，事后对所取得的证据、执法记录仪、相应文书进行检查或抽查;三是参考西方令状制度的文书内容，增加报批材料的复杂性和完整性，制衡行政机关随意使用该取证方式的非理性欲望。

（二）事中的行为干预

即使经过严格的事前启动控制，也并不代表能够一劳永逸地防止取证行为“变异”，因此要跟进取证行为实施的全过程，一发现“变异”苗头就及时干预。

1. 对秘密取证行为的监督

在行政执法中，不表明执法身份的秘密取证行为虽存在争议，却为行政机关所常用。相关法律规定，实施秘密取证行为，只有同时侵犯了他人合法权益，所取得的证据才会被排除[18]。因此对该取证行为的干预重点是预防侵权结果发生，干预手段是实现两个阶段的监督。

第一阶段，手段监督。确保秘密取证的具体手段尽量不超出法律框架。有学者曾对秘密取证的合法性空间进行研究，发现在我国现行法律框架下，秘密取证的合法实施方式包括直接观察、乔装调查、从其他行政机关处获取、向第三方社会主体调取和行政举报获取[19]。若秘密取证行为已经超出法律框架，则进行下一阶段监督。

第二阶段，领域监督。确保超出法律框架的秘密取证，始终在公共领域实施，不越界进入私人领域，防止产生侵权结果。公私领域可从两个角度区分。一是客观空间角度，公共领域有几大特征：不处于封闭空间内、无人为故意阻隔、相对人在意识到有外人经过时不刻意回避或躲闪。二是主观价值角度，私人领域有几大特质：不违反法律法规及一般强制性规定、不违反公序良俗及一般道德规定、不涉及第三人利益。

2. 正确运用“机会提供型”诱惑取证

行政执法中的诱惑取证行为同样极具争议，一旦操作不当，极易演变成钓鱼执法。依据相对人是否本就具有实施违法行为的意图，可以将诱惑取证行为划分为“意图激起型”和“机会提供型”两类。我们认为，在“意图激起型”诱惑取证中，相对人本无违法意图，其实施违法行为完全基于行政机关的引诱，国家成为违法犯罪的制造者，故应全面禁止。在“机会提供型”诱惑取证中，相对人已有违法意图，行政机关仅提供机会，使相对人的违法意图在适宜的取证时机外化成违法行为，故应当允许。要正确实施“机会提供型”诱惑取证，行政机关就必须能够证明，相对人本就存在违法意图，且行政机关的引诱未超过必要限度。

其一，相对人是否本就存在违法意图。行政机关不应在无前期调查的情况下，对不特定对象搞“随机测试”，因为这既忽略了相对人的以往表现，又干扰到公众的日常生活，严重侵犯每个公民内在精神（精神自由）不被干扰的权利。应当展开前期调查，且对象必须确定，收集到以下资料的，才能证明相对人本就存在违法意图：一是前科记录。是否是累犯、惯犯及常业犯，是否有与被引诱的违法行为性质相类似的行为。二是线索传闻。是否存在与违法事实相牵连的传闻线索。三是对引诱的态度。是否对引诱行为的反应比较积极，甚至主动提议或招揽。四是其他表露相对人具有违法倾向的情形[20]。

其二，行政机关的引诱是否超过必要限度。行政机关的引诱行为必须符合“无辜市民”的一般逻辑，届时相对人仍“上钩”的，才能更加确定其本已存在违法意图。若行政机关提供普通人均无法抵挡的“致命诱惑”，则普天之下皆是违法者。此时行政机关的引诱行为必然因超过必要限度而丧失合法性。这些“致命诱惑”包括：长时间一再引诱，致使相对人的意愿发生扭曲;利用人的善良天性，如同情心、昔日友情、家庭信赖关系，对相对人进行劝说甚至乞求;以高额金钱、物质利益为诱饵，对相对人进行强力诱惑;利用人的应激反应，对相对人进行压迫或催促[21]。

3. 对高科技取证行为的合法性引导

高科技取证行为是新兴事物，应当趋利避害，将其引入法治轨道。结合科创产品“设计研发-市场投入-用户反馈”的迭代周期，本文提出对高科技取证行为的合法性引导三阶段。

其一，设计者对科技的引导。一是限制科技对行政调查取证的过度嵌入。在行政调查取证过程中，执法者与相对人的地位不对等是不可避免的，这就需要执法部门对科技嵌入保持审慎态度，宜通过设置禁止性、条件性、范围性规范予以实现。二是设计时要有法学家甚至行政执法者参与。高科技取证手段最终服务于行政执法，法学家和行政执法者对执法的环境、语言、技巧及相对人的反映有直观且深刻的体会，加入他们的智慧更能促进产品的专业性与科学性。三是用技术制衡技术。既然高科技取证行为的“高效性”是通过编程实现的，那么人性尊严、行政法基本原则等人文价值也能通过编程植入高科技取证行为中，实现师“技”长技以制“技”。

其二，执法者对科技的引导。一是提升执法人员掌控高科技取证手段的能力。行政执法领域应当扩大招募和培养既深谙“规则”又精通“技术”的复合型执法人才，先要“会用科技”，才能“善用科技”。二是执法人员审慎采取高科技取证行为。高科技取证行为的实施应当具有谦抑性，并符合比例原则，设置执法人员使用高科技设备的限制性规定，包括禁止未授权的全面监视、禁止未授权的追踪监视、禁止未授权升级监控手段等。三是实现人工对高科技设备的实时监控和随时介入。当系统或人员发现高科技取证行为存在侵权风险及“人伦难题”、受到病毒及黑客的入侵、遭遇尚未编入程序的新情势，应当转入人工执法程序。

其三，公众对科技的引导。一是实现披露性。行政公开原则发展到今天，自然应当包括对技术的公开披露。披露内容应当包括高科技设备的放置位置、工作机理等。二是增加可读性。技术的公开应以普通公众能理解为标准，减少因公众的科技专业知识有限而形成的技术公开二次障碍。三是通过立法上升为公众意志。当某些高科技取证行为被大部分公众接受或抛弃时，应当通过代表公众意志法律加以固化。德国2017年《行政程序法》第三十五条创设的全自动具体行政行为[22]、我国2021年《行政处罚法》在第四十一条增添的电子监控设备取证的规定，均是依法治“技”的伟大实践。下一步应当将高科技取证行为所获取的数据，纳入公物法规制，使证据数据符合公物的使用目的和范围，防止数据滥用。

（三）事后的矫正和补救

非法取证行为实施后，除了排除非法证据外，为消除所取得证据基于先前取证行为而残留的争议性，有必要设置事后的矫正和补救机制。

1. 调查-审核-决定分离

非法取证行为实施后，为尽可能矫正执法人员的主观偏见，并对证据评判的客观真实性进行补救，可以让证据审核及作出行政决定的人员，与之前进行调查取证的人员不同一。

考察国内外行政执法中的调查-审核-决定分离实践，分离程度从低到高可分为三类。一是低度分离，即仅要求执法人员不同。如我国行政执法的听证程序中，主持人必须是非参与调查案情的人员。二是中度分离，即一个行政机关内部机构设置的分离。如美国《联邦行政程序法》第五百五十四条（D）款要求行政机关在内部设置上实现调查、审理、裁决的分离。三是高度分离，要求多个行政机关间的分离。如香港在查处非法客运案件中，警察负责取证，交通部门裁决，法院司法监督[23]。

笔者认为，上述三类分离模式各有局限。低度分离模式分离程度太低、效果不大;高度分离模式效率低、灵活性差、成本高、保密差。而介于兩者间的中度分离模式又有分离不彻底之嫌：一方面人员仍在一个环境中工作，观点和看法容易相互影响;另一方面在同一行政机关或首长的指挥下，目标趋同——本质上行政机关还是成为审理自己案件的法官。各执法部门可参照上述模式，设计出符合自身需求的调查-审核-决定分离模式。

2. 证据“漂白”行为的发现与消除

证据“漂白”行为指在取证完成后，将非法证据转换为合法证据的行为。行政机关实施证据“漂白”行为的原因多样，或因客观场景无法再现，或因取巧省事。但无论如何，该行为注定与现代法治相悖，不具有引导和规训的空间，应及时发现并消除。在遏制证据“漂白”行为方面，刑事诉讼领域已开展时间较长、内容较深入的研究，值得借鉴。成熟的做法有，从行为经济学的视角出发，建立一种激励和惩罚的混合模式，从正反两方面来引导和鞭策行为的规范运作。其中，正向激励包括构建严格的保密程序、完善“破案经过”的情况说明;反向惩罚包括建立证据排除的“放射效应”、提高证据转化的发现机制、加强检法机关对特殊侦查的保密意识、严格贯彻泄密的惩处机制等[24]。

3. 衍生证据的使用

若非法取证行为已经发生，原生证据已被排除后，以非法证据为线索而取得的衍生证据能否继续使用呢？对此可以通过以下步骤确定衍生证据的性质。

第一步，区分非法取证行为的实施主体。相对人实施的非法取证行为，原生证据被排除后，衍生证据仍能使用。例如“在工伤认定之诉中，处于弱势地位的劳动者自行收集提供的支持工伤结论的‘毒果’证据可以采信，可以缩小相对人与行政机关不对等形成的巨大反差”[25]。而行政机关实施非法取证行为致使原生证据被排除的，其衍生证据的效力需要进入下一步判断。

第二步，区分行政机关非法取证行为的违法性程度。依据行政机关非法取证行为的恶劣程度，将原生证据区分为三类——通过犯罪行为取得的证据、通过一般违法行为取得的证据、通过轻微违规行为取得的证据。第一类证据被排除的，衍生证据坚决一并排除;后两类证据被排除的，其衍生证据的效力需要进入下一步判断。

第三步，区分衍生证据的用途。用于对相对人影响重大的领域，如用于处以拘留、责令停产停业、吊销许可证等单向处罚行为，衍生证据应当一并排除。用于对相对人影响轻微的领域，如简易程序、过程性行为，衍生证据可以继续使用。

第四步，判断是否存在例外情形。一是独立来源。非法取证行为与相关证据之间并不具有因果联系，相关证据是通过其他手段独立获取。二是污点稀释。非法取证行为虽与相关证据之间具有因果联系，但对取得该证据的影响非常之小，导致排除该证据的成本与保证程序正义及人权的收益明显不相称。三是证据必然发现+取证人无恶意。“证据必然发现”指即使不采用非法取证行为，该证据也必定在后续的合法取证过程中呈现。但仅规定“证据必然发现”会出现一个弊端，即当同时出现合法和非法两种取证手段时，执法人员会以“证据必然发现”为借口而走非法取证的捷径，因此必须再加上“取证人员无恶意”的限制。

四、结语

鉴于非法取证行为的成因之错综、表现之复杂、利益之纠葛，其在行政执法领域仍会隐秘地存在着。这也注定了对行政执法中非法取证行为的规制，终将是一项长远的系统工程。我们只有加强对该行为的理论认知，实现对该行为的精准识别，构建能够满足“事前-事中-事后”全方位规制需求的系统性规制体系，才有利于完成这项艰巨的工程。

注释：

① 大致历程是：《美国宪法第四修正案》确立的排除非法查封和扣押取得的证据，《美国宪法第五修正案》确立的排除强迫性询问取得的非自愿供述，《美国宪法第六修正案》确立的排除侵害及时传讯和律师帮助权取得的证据。此外，美国司法系统还通过一系列判例，确立了米兰达规则，要求警察在讯问前必须明确告知嫌疑人享有沉默权和律师帮助权，否则所取得的供词将被排除。

② 2014年党的《十八届四中全会决定》要求严格实行行政执法人员持证上岗和资格管理制度，未经执法资格考试合格，不得授予执法资格，不得从事执法活动。随后中共中央、国务院联合印发《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》，要求2016年年底前，各地区各部门对行政执法人员的资格问题进行一次严格清理。2021年初中共中央印发《法治中国建设规划（2020-2025年）》，重申推进统一的行政执法人员资格和证件管理。2021年8月中共中央、国务院联合印发《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》，进一步要求统一行政执法人员资格管理，除中央垂直管理部门外由省级政府统筹本地区行政执法人员资格考试、证件制发、在岗轮训等工作。

③ 参见《山东省行政执法人员资格认证和行政执法证件管理办法》（山东省人民政府2015年第292号令）第10条、《西藏自治区行政执法人员资格认证和行政执法证管理办法》（西藏自治区人民政府2017年第139号令）第8条、《商务部关于印发〈商务部行政执法人员资格管理办法〉的通知》（商法规发〔2018〕504号）第6条。

④ 参见国务院办公厅《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》（2016年）第9条、《公安机关办理行政案件程序规定》第52条、《道路交通安全违法行为处理程序规定》第36条、《河南省警务辅助人员条例》15条、《江苏省公安机关警务辅助人员管理条例》第8条。

⑤ 参见《道路交通安全违法行为处理程序规定》第23条、《上海市城管执法部门非现场执法工作规定（试行）》8条第2款。

⑥ 参见《国务院关于印发新一代人工智能发展规划的通知》（国发〔2017〕35号）。

⑦ 《行政处罚法》第54条规定执法人员实施调查和检查的条件，《治安管理处罚法》第78、87条分别规定民警实施调查和检查的条件，《人民警察法》第9条规定民警实施盘问、检查及留置的条件，《海关行政处罚实施条例》（国务院令2004年第420号）第33條规定海关人员实施调查的条件。

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