共同海损制度与民事紧急避险制度之比较研究

杨世豪

摘要：不论是共同海损还是紧急避险，行为人所采取的措施都是有意为之，且都是因为合法权益面临紧迫的危险。两种制度的目的都是为了保护合法的利益，且都要求所造成的损害不得超过合理的限度。共同海损和紧急避险关注的都是直接损失而不是间接损失。紧急避险所保护的法益比共同海损更加广泛，在“危险”的性质上，共同海损制度与紧急避险制度侧重点不同。从紧急避险的角度分析共同海损的问题能为确定共同海损的法律性质提供一些新思路。

关键词：共同海损;紧急避险;《海商法》

中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）01-0085-04

共同海损的法律性质一直争议不断，通过与民事紧急避险制度的比较，发现两个制度之间虽然并不完全等同，但在客观层面、行为人主观层面、构成要件和制度目的等方面有很多相通之处。制度的比较有助于厘清共同海损中一些争议问题，站在民事紧急避险的视角上分析共同海损给共同海损的发展提供了一些新的启发。

一、共同海损制度

（一）共同海损的概念

作为海商法领域中最古老的制度之一，共同海损起源于公元前四世纪地中海以罗德岛为航运贸易中心的海上纠纷的实践和习惯，并在《罗德海法》中确立了“为了减轻船载重量而被抛弃货物的损失，由全体分摊”这一基本原则。随后，由于各国对于共同海损制度的认识和规定各不相同，形成了以英、日为代表的“共同安全”说和以美、法为代表的“共同利益”说。为了消除分歧、促进发展，经过多次讨论和修改，国际海事委员会在第41届大会上通过了最新的《约克—安特卫普规则》，确定了共同海损的判断标准。

《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第一百九十三条对共同海损进行的界定与《约克—安特卫普规则》保持了一致。共同海损表现为两个方面：一是“特殊牺牲”，二是“特殊费用”。前者包括被抛弃的货物、有意搁浅造成的损失等，后者包括修理费、避难港的费用等。总体来说，我国《海商法》在“共同安全”的基础理论上，补充了特定费用和损失，构建了其共同海损制度的大体框架。

（二）共同海损的法律性质

共同海损这一制度能沿用至今，是因为在海上航行中，风险无法避免，损害发生后单独让船方或货方去承担全部后果不公平。共同海损就是根据上述特点所建立的特有制度，由于其同时考虑船方和货方的利益，促进了海上航运事业的发展。正因为这一制度的特殊性，其法律性质一直被多方学者研究、争论，也很少有国家会通过法律来明确规定，目前国际上存在不当得利说、合同說、衡平说等。

不当得利说将共同海损分摊请求权看成一种债权，认为当船、货遇见共同危险时，为了保全更多的财产而牺牲了另一部分财产，被保全的财产利害关系人所获得的利益（货物或船舶没有被牺牲）没有法律上的原因，属于不当得利，应当予以返还或给予牺牲一方相应的补偿。

合同说认为当船方收到货方交付的货物后，双方即成立了合同，货方同意当发生共同危险时船方抛弃其货物。如果最后船、货得救，由各方按照各自获救的财产的比例来承担此次损失。

衡平说认为共同海损是为了共同的利益而牺牲的财物，体现了同舟共济的精神，受益方应当共同分担损失，否则对于有损失的一方不公平，显然这是基于衡平的公益制度。

上面各个学说都有道理，但也有各自的缺陷。比如不当得利说看似成立，然一方的损失和另一方的得利并没有必然的因果关系，无法让人信服;合同说无法说明为什么即使合同没有约定却还是赋予遭受损失一方要求其他各方分摊损失的权利;衡平说也只是解释了请求权来源，没有说明共同海损究竟是何法律性质。

（三）共同海损的构成要件

根据我国《海商法》共同海损的定义，共同海损的构成要件包括四点：

一是处于同一航程中的船、货或其他财产遭遇了共同危险。即要求船舶、货物、其他财产同处于一段海上航行的期间，并牵涉多方的财产利益，只有这样才会发生共同海损的问题。如果仅是为了船方或某一货方的利益而做出牺牲或支付费用，则不属于共同海损的范围。

二是为了消除船、货和其他财产的共同安全所采取的措施必须是有意为之，且是合理的。“有意”是指船长明知船舶、货物或者其他财产会遭受到损失，在不得以的情况下而采取的措施;“合理”是指相关措施必须恰当，能以最小的损失或支付最少的费用排除妨害、消除危险。

三是所做的牺牲和支付的费用必须是特殊的。特殊的牺牲是指在非常规的情形下，对船舶、货物以及其他财产所遭受成的损害是非正常的;特殊的费用仅指发生了共同海损之后才会支出的相关费用。

四是在采取有关措施（造成特殊牺牲、支付特殊费用）后，消除了全部或部分危险，取得了效果（保护了全部或部分船舶、货物或其他财产）。根据《海商法》的规定，共同海损分担的数额应以获救财产的价值为标准来确定。比如在一个航程中某一货主的货物因为遭遇了共同海损，导致其货物全部损失，此时该货主并未在共同海损中获益，所以不能要求他分摊其他各方的损失或者支付有关的费用。再比如，船长为了消除共同危险已经竭尽全力避免损失，但如果最后所有货物依旧全部损害，此时共同海损还是没有成立，因为其所采取的措施并未取得效果。

二、民事紧急避险制度

（一）民事紧急避险的概念

紧急避险在中国台湾又叫紧急避难。史尚宽教授认为紧急避险是“避免自己或他人生命、身体、自由、财产上急迫之危险，出于不得已之行为”。在大陆地区，尽管紧急避险这个概念早已成为民事法律中的一个“法定”的概念，但《民法典》并未对这一法律概念给出明确的定义。究其原因，大体是因为1979年《刑法》第十八条对紧急避险的定义做出了规定，立法者为了避免重复而未在之后制定的民事法律中对该概念做出规定。我国现行的《刑法》第二十一条规定：“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”

在民法学界，学者们也只是从上述条文中概括定义，如张俊浩教授认为，为了避免自己或他人生命、身体、自由以及财产上的急迫危险，不得已而实施的加害他人的行为就是紧急避险。在王利民教授和杨立新教授所定义的紧急避险中，对其保护的法益范围进行了扩大，不只是限定在生命、自由和财产，而是将它们统一表达在“合法权益”里面，相较而言更具有合理性，且在司法实践中也得到了承认。

综上，紧急避险是指为了保护公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的急迫危险损害，而不得以采取的侵害公共、本人或他人较小的合法权益的行为。

（二）民事紧急避险的性质

紧急避险在刑法中可以作为违法阻却事由，在民法中也是正当的抗辩理由，即行为人的行为即使在客观上损害了他人的权益，但该行为具有正当性与合法性，所以行为人可以此理由进行抗辩，不承担民事上的责任。对于其可以作为违法阻却事由的法理基础，学界有各种不同的声音，目前有权利行为说、社会相当性说、主观说等。

权利行为说认为，紧急避险是行为人为了保护自己的权利而做出的一种行为，是“权利行使的行为”，故不能认为该行为是违法的。该学说认为紧急避险作为一项派生权利，是第一民事权利遭受损害后衍生出来的一种对权利的救济。

社会相当性说认为限制行动自由是形成共同社会生活的基础，但并非所有会损害法益的行为都能被法律所限制，这种做法不仅不现实，还会阻碍社会的进步。所以对那种社会发展过程中确定下来的公民共同秩序中的一些具有机能性的行为，不应认定为违法，这种行为没有脱离正常的生活，也即所谓的社会相当行为。

主观说认为，在危急时刻人是没有能力和时间去仔细思考自己行为的，所以“所为之行为，已失其意思自由”，主张因为行为人在紧急的危难情况下无法思考自己行为的后果，已失去了意思自由，不存在过失，也不构成侵权，所以能够阻却违法。

上述三种学说具有一定合理性，但也值得商榷，不能完全说明紧急避险的法律性质。权利行为说在解释其性质时只看见了其中一方面，忽视了为了保护自己的利益而损害他人合法权利的避险行为，该行为违法与否还要视具体情况而定，不能一概而论;社会相当性说对紧急避险的认定标准模糊，缺乏明确的客观标准，无法令人信服;主观说的观点也只是排除了行为人的过失，没有否定行为人行为的违法行为。

其实，紧急避险的根本在于平衡两个彼此发生冲突的法益。在客观条件只能通过牺牲一个去保护另一个的情况下，法律允许行为人以牺牲较小利益去保护较大的利益，因为两者利益无法共存，也无法苛责公民承受危险，所以其中一个利益受损是必然的，但是从整体上看，最终还是利大于弊，因此法律予以支持。

（三）民事紧急避险的构成要件

具体而言，紧急避险的构成要件有以下几个方面：

首先，“危险”必须具有紧迫性，即可能对公共利益、行为人本人或者他人的合法利益造成损害，这是行为人紧急避险的行为时间要求。如前文所述，紧急避险行为应是法律受支持的行为，该规定可以对“暴力由国家垄断”这一原则进行平衡。允许行为人进行紧急避险的时间越早越有利于保护相关的权益，但不利于维护“暴力由国家垄断”这一原则;反之，允许紧急避险的时间越晚，受损害的权益可能更大，但却有利于坚守上述原则。所以立法者规定公民进行避险时该危险是紧迫的，因为如果不够“紧迫”，行为人可以通过其他方式如请求公力救济来维护和保全权益，而不需用私力救济。

其次，紧急避险必须针对的是公共利益、本人或他人的合法权益，这是紧急避险的对象要求。法律不认可的非法权益不是紧急避险针对的对象，即行为人在采取措施时明知道或者预见到该措施可能会损害到有关权益，仍然采取了该措施。

再次，紧急避险必须是不得已而为之。紧急避险势必会导致两种利益不可调和的冲突，如若在紧迫的危险尚未发生之时就允许行为人进行紧急避险，显然对被害人的合法权益不利，所以在保护受益人较大利益的同时也要兼顾被害人的相对较小合法权益，也即要求行为人只能在别无他法的情况下才能进行紧急避险。

最后，紧急避险可能会导致本人或他人权益受损，但不能超过必要的度。紧急避险造成的牺牲应当在必要的限度范围内，如果其后果超过了该限度，则属于避险过当。“两利相权取其重，两害相权取其轻”是紧急避险制度设置的初衷。

三、共同海损制度和民事紧急避险制度的异同

（一）共同海损和民事紧急避险的共同点

第一，在主观层面来说，不论是共同海损还是紧急避险，行为人所采取的措施都是有意为之。当出现危险时，为了保护更大的权益不受损而选择牺牲较小的权益。

第二，在客觀层面上，共同海损和紧急避险都是因为合法权益面临了紧迫的危险。本质上来说，两种制度中的危险都是客观的、真实的、紧急的。

第三，两种制度的目的都是为了保护合法的利益，非法利益不是保护的范围。这一点《海商法》第二百条第一款规定中更加突出：“未申报的货物或者谎报的货物，应当参加共同海损分摊;其遭受的特殊牺牲，不得列入共同海损。”

第四，两个制度都要求所造成的损害不得超过合理的限度。共同海损和紧急避险均要求行为人尽量做到牺牲最小的权益来保全最大的权益。

第五，共同海损和紧急避险都关注行为人的行为给其本人或他人造成的直接损失而不是间接损失。尽管从规定上看，共同海损偏向于财产的牺牲和支出的费用，而紧急避险通常针对的是对本人或他人的损害，但其本质都是相通的。

（二）共同海损和民事紧急避险的不同点

首先，保护权益的范围有差异。紧急避险所保护的法益比共同海损更加广泛，既包括财产方面的，也包括人身方面的，如人身自由、人身安全等;共同海损制度强调的主要是为了消除危险所牺牲的货物或所支出的特殊费用，更加强调财产方面的权益而不包括人身方面的。

其次，在“危险”的性质上，共同海损制度与紧急避险制度侧重点不同。虽然两个制度对“危险”都有类似的规定，要求这种危险是真实、客观、紧迫的，但是共同海损侧重于危险的共同性，即强调这种危险是船舶、货物和其他财产“共同”面临的，这也为之后的损失分摊提供了合理性和法理上的基础。

四、民事紧急避险制度对共同海损制度的启发

虽然共同海损制度历经两千多年发展已经发展得较为成熟，但还是存在争议和阻碍。如前文所述，紧急避险制度和共同海损制度虽然并非完全一样，但还是有很多共性，从紧急避险的角度来分析共同海损的问题，能为确定共同海损的法律性质提供一些新思路。

共同海损和海上保险制度也是常被放在一起比较的两个制度。在法理上，海上保险制度的初衷是为了把风险从被保险人转嫁给保险人，最终可能由数个保险人来分担损失;而共同海损制度具有紧急避险的性质，体现了一种特殊侵权的法律关系，最后由受益人共同分摊损失。因此，两种制度是无法互相取代的制度，各自具有不同的法律性质。

《海商法》所规定的共同海损成立的条件之一是“在同一海上航程中”，似乎不适用于内河水运。在实践中，对于内河水运过程中船舶和货物遭遇共同危险后而做出的牺牲或支付的费用是否成立共同海损这个问题，始终是绕不开的话题。如果以民事紧急避险的角度去思考这个问题，也就不那么棘手了。这种发生在内河的紧急避险与发生在海上航程的紧急避险的责任后果并无实质差别，既然发生在海上的紧急避险可以成立共同海损，那么同理发生在内河航运的紧急避险也可以成立“共同海损”。在实务中可以参考《海商法》里的制度去处理纠纷，也显得合理了。

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