广播电视节目制作与传播过程中的著作权问题研究

宋洪姿

[摘要]随着第三次著作权法的修订完成和生效施行，广播电视台以往遇到的诸多著作权问题亟须厘清和解决。其中最核心的是广播电视节目制作环节是否应当获得所使用素材的复制许可，传播环节中素材的远程传播权是否应由制作者解决，以及合理使用、法定许可在广播电视节目制作与传播实务中的分析应用问题。

[关键词]节目制作;节目传播;合理使用;远程传播权;法定许可

一、问题的背景

《中华人民共和国著作权法（2020修正）》已于2021

年6月1日正式生效，新法将侵害著作权的赔偿金额上限提高到500万元，我们可以合理预见著作权人将更有动力去积极维护自己的著作权权益，迫使著作权使用人对自身的使用行为进行准确的法律定性，避免侵权行为。

在著作权法第三次修订启动至修订完成的十年里，作为主要的著作权使用人—广播电视台，在面对纷至沓来的著作权侵权纠纷中逐渐树立起著作权意识。然而，广播电视台的著作权管理工作起步晚，专业人员配备不足，其专业能力也亟须提高，虽然部分省级电视台在内部设置了专门的著作权管理岗位或管理部门，但是其管理水平尚不成熟，专业性不足，面对包罗万象的著作权法律问题和立法尚未回应的法律空白以及层出不穷的著作权领域内的新型问题，其从业人员的应对能力和研究能力也略显不足。而广播电视节目组将涉及著作权的问题抛给著作权管理部门时，大都怀着迅速得到简明扼要的准确回复和可执行性解决方案的期待，但目前除了央视和少数几个头部省级电视台的管理能力和专业能力较强，大部分广播电视台的著作权管理部门时常无法回应一线工作人员的关切。笔者结合自身在省级台的工作实践，简单梳理和分析遇到的广播电视节目制作和传播过程中的著作权问题，以期为厘清和解决此类问题提供参考。

广播电视节目制作和传播是广播电视台的主要业务，但大部分节目组面对不少著作权侵权纠纷时，仅是具有了“节目制作和传播涉及著作权问题”的风险意识，且这种意识是初步、模糊和笼统的，他们对节目制作和传播过程中应当注意的著作权问题仍缺乏“清单式认识”。譬如，节目组认为广播电视台与中国音乐著作权协会（以下简称“音著协”）签订了音乐作品使用一揽子许可协议，就全面解决了广播电视节目制作和传播中的音乐版权问题。但实际上，音乐在节目制作和传播过程中的版权问题远不是目前一揽子许可协议就可以一以概之的。因此，广播电视台亟须一份广播电视节目制作和传播环节的著作权问题“清单”。

二、广播电视节目制作环节的著作权问题

（一）节目制作环节的复制许可

广播电视节目制作往往需要采用大量的已有素材，如音乐、剧照、影视剧、动画片的视频片段、动态图、动漫形象、字体等，这些素材大多不是广播电视台制作。而将他人享有著作权或邻接权的素材用于节目制作，是否应当事先获得复制权许可？要回答这个问题就需要先厘清我国著作权法语境下的“复制行为”的具体含义。要构成著作权法上的“复制行为”，就必须在有形物质载体之上“固定”作品，形成作品的复制件[1]。因此，仅在传播中“再现”作品不属于著作权法意义上的复制。在业务实践中，节目可以分为两类：现场直播节目（制作与传播同步）和录播节目（制作与传播不同步），在节目制作环节是否需要获得素材复制许可方面，现场直播节目和录播节目存在不同。

现场直播节目通过无线或有线方式将正在制作的节目实时传播至远端的公众，传播的是载有节目信息的流动信号，没有形成节目的有形复制件，虽然其“再现”了他人享有权利的素材，但是因为没有形成有形复制件（即节目信号没有被固定下来）而不属于著作权法上的复制行为。因此，现场直播节目如需要采用他人享有权利的素材，无须获得复制权许可，仅须获得著作权人或邻接权人的远程传播权许可即可。但对录播节目而言，如果节目是通过拍摄录制在有形载体上，又经过了后期剪辑才择期安排播放的，由于其需要在公开播放前形成节目的有形复制件（无论它是被固定在移动硬盘还是其他物质载体上），节目制作环节需要采用他人享有权利的素材，则应当取得相应权利人的复制许可（构成合理使用情形的除外）。根据各家电视台与音著协签订的音乐作品使用一揽子许可协议，广播电视台为己方所属电视频道广播节目的制作并且在己方所属电视频道实际播出了的节目（影视剧、广告片、纪录片、宣传片等除外）中对音乐的合成类复制，被一揽子许可协议所许可，即该类节目即使不是现场直播节目、已经形成了复制件，其制作环节所需要的复制权也已经被许可使用。

（二）复制许可的例外：合理使用

由于作者进行创作需要的素材源于人们的社会生活，作者进行创作离不开前人所创造的文化和他人的知识经验，因此，作者在享有著作权的同时，也应对社会和公众尽一份义务[2]。著作权法对著作权人享有的著作权所进行的保护不是绝对、无限制的，法律需要平衡著作权人、使用人和社会公众的利益，因此著作权法对著作权人行使著作权做出了一定的限制，即实践中常引为抗辩事由的合理使用。除了兜底情形，著作权法共规定了12种对著作权人“权利的限制”情形，其中包括11种确定性合理使用行为和1种原则性较强的合理使用行为。原则性较强的合理使用行为是著作权人与使用人之间争议最多的一种使用行为，该使用行为亦是司法实践和广播电视节目制播业务的分析难点。

该原则性较强的合理使用行为，即新著作权法第24条第2款：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。这一条款在法律适用中较难把握，法条本身存在比较大的讨论空间，因此其也成为使用者在进行权利抗辩时最常引用的法条。新著作权法在原属于著作权法实施条例的“但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”条款中，将《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》确立的“三步检验法”以国内法的形式确立下来，完善了著作权法（2010）的合理使用制度。但即便如此，“三步检验法”仍难以单独支撑起新著作权法对合理使用第2款的判断。针对这一立法缺陷，最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条明确表示“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下”，合理使用判断应吸纳美国合理使用原则的四项要素并结合“三步检验法”来综合考察，通过司法政策的指导性介入来纾解法律闭合难题[3]。从“四要素标准”的文本规定来看，按照美国版权法第107条规定，包括：（1）使用的目的与特性;（2）版权作品的性质;（3）同整个被使用作品相比，所使用部分质与量的实质性;（4）该使用对版权作品之潜在市场或者价值所产生的影响[4]。但“四要素标准”不是判断合理使用的全部考虑要素，其仅为主要考虑要素，由于广播电视节目制作中使用的素材和使用的方式包罗万象，对他人素材的使用是否构成合理使用很难在短时间内做出判断。另外，《北京市高级人民法院侵害著作權案件审理指南》对合理使用第2款的适用难题也给出了以下考虑因素：（1）被引用的作品是否已经发表：（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题;（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当;（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。不过由于效力问题，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》仅能为北京市以内的法院和从业人员参考。

即便法院、法官、学者积极地研究了新著权法合理使用第2款的司法适用问题，也在法律、审判指南中对合理使用的考虑要素进行了相较于以往法律更加明确细化的规定，但对广播电视台的著作权管理人员和法务人员而言，这仍然不能提供足够稳定的行为预期。因此，鉴于广播电视台的节目制播时限要求以及著作权法律专业水平的不足，对定位高、投资大且后续将持续传播或进行版权开发运营的节目，在预算充足的情况下，笔者建议广播电视台在使用他人作品或素材时，无法确定是否构成合理使用的，应提前与著作权人沟通拿到复制权许可，尤其是对音乐的复制使用要格外敏感、谨慎，避免后续产生侵权纠纷，否则无论是否构成合理使用，一旦形成纠纷、产生争议，都将使节目处于舆论旋涡，从而损害节目整体的版权价值。

三、广播电视节目传播环节的著作权问题

（一）节目传播环节的远程传播权许可

“远程传播权”是学理上的概念，是指向不在传播发生地的公众传送作品的权利[5]。在国内法中，对广播电视台而言，在著作权法中属于远程传播权的专有权利主要包括广播权（广播权的子权利“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”属于现场传播权，其不在本文讨论之列，下文所称的广播权均不包括该项子权利）和信息网络传播权。

在著作权法（2020）生效之前，广播权和信息网络传播权可视为构成“极性反义义场”，即二者之间还存在既不属于广播权控制，也不属于信息网络传播权控制的远程传播行为。修法以前，广播权控制两种远程传播行为：一是无线电广播，二是转播接收到的广播（以有线方式转播无线电信号）。信息网络传播权控制一种远程传播行为：交互式传播行为，即点播。有线电缆直播、网播未在信息网络传播权规制的范畴。因此，在司法实践中，有线电缆直播、网播只能利用兜底权利进行保护，但兜底权利的设置本身是对著作权法法定原则的突破，其适用受到严格的限制。

传播行为随着新技术的发展而不断涌现，以往著作权法采用技术立法的弊端在公开传播权的设置上尤为突出—立法的滞后性显然无法为未知的传播行为预设专有权利。著作权法（2020）在一定程度上解决了这个问题。在新法中，广播权规制非交互式的远程传播行为，无论是有线还是无线传播，无论初始传播是有线还是无线，或者通过何种方式进行远程转播，只要是线性、不可逆、使不在传播发生地的公众通过技术设备被动接收节目的，这种传播行为就属于广播权控制的远程传播。信息网络传播权的内涵则未做变动，仍然只规制交互式传播行为。因此，在新法中，广播权与信息网络传播权构成了“互补反义义场”，二者之间不再存在远程传播行为的权利空隙。

在互联网时代，远程传播权尤其是信息网络传播权是最能体现和实现节目版权价值的专有权利。头部长视频和短视频平台对节目版权的争夺亦使得现象级节目的信息网络传播权的许可使用费水涨船高。例如，湖南广电集团的长视频平台芒果TV为吸引和留住平台用户，在节目传播初期采取独播模式，不对外提供节目的信息网络传播权许可。而普通节目的信息网络传播权可能就没那么“叫座”，甚至很多电视节目都是免费提供给长视频和短视频平台播出，以求利用网络平台的广大用户群体及其流量来扩大自身传统电视节目的传播力和影响力。于是在双方合作地位不对等的情况下，视频平台往往要求作为内容供应商的广播电视台解决节目内容所涵盖的全部著作权问题，其中最典型的是要求广播电视台解决节目中所使用素材的信息网络传播权授权问题。

广播电视节目的信息网络传播权包括节目整体的信息网络传播权和节目中所采用素材的信息网络传播权。作为节目制作者的广播电视台，其在节目制作过程中取得了复制许可后，将节目提供给视频平台点播（此环节为节目整体的信息网络传播权许可），是否还需要获得节目中所采用的他人享有版权的素材的信息网络传播权许可才可以进行合法有效的授权？笔者认为答案是否定的。信息网络传播权是著作权人控制传播行为的专有权利，传播行为的施动者应当作为节目中素材信息网络传播权的获权责任主体。

譬如，一档含有配乐的节目由广播电视台制作，则广播电视台负责取得制作环节的音乐复制许可，其将该节目的信息网络传播权授权给视频网站，此时视频网站作为节目及节目中所使用音乐作品的传播者，应就自身的交互式传播行为向该节目中所使用的音乐作品的词曲著作权人取得音乐作品信息网络传播权许可，并支付报酬。与此类似的是，电视台采购了一档节目，将该节目（含有音乐作品）放在传统电台频率、电视频道播出，产生了受到广播权控制的广播行为，则由电视台负责获得节目的广播权许可（节目采购环节获得授权）和音乐作品的广播权许可（属于法定许可）。电视台如将该节目放在自办官网和客户端向公众提供点播，则需要负责获得节目的信息网络传播权许可和音乐作品的信息网络传播权许可（如无法定许可，需要向音著协或词曲著作权人另行获得授权）。

（二）远程传播许可的例外：广播权法定许可

相对网絡媒体，广播电视台在著作权法中获得了著作权人已发表作品“先使用、后付酬”的法定许可。但法定许可仅限在广播作品时适用，即广播电视台通过电台频率、电视频道广播已经发表的作品，可以不用获得著作权人许可，但应当在使用后支付报酬。中央广播电视总台、省级电视台和部分城市台与音著协签订的音乐作品年度一揽子使用许可协议，其实质为以广播权法定许可为基础的付酬协议。但在业务实践中，有很多广播电视节目制作人员和负责人误认为电视台与音著协签订音乐作品一揽子协议后就全面解决了广播电视台节目制作中的音乐版权问题。譬如，在2021年初某卫视元旦跨年晚会中，歌手钟汉良演唱了任然原唱的《飞鸟与蝉》，被歌曲版权方北京千和世纪文化传播有限公司在微博指控节目组侵权，原唱任然转发维权微博，事件迅速发酵。该卫视回应称已经取得音著协的授权，版权方则表示自己不是音著协的会员，从未授权音著协管理其音乐作品。网友纷纷指责该卫视不尊重版权，更有业内律师撰文指出，音著协根本无权将非会员作品授权给电视台使用。事实上，一揽子许可协议对非会员音乐作品在电视节目中的使用，音著协代签约电视台承担侵权赔偿责任（跨年晚会是否构成类电作品是音著协是否承担责任的关键）。该卫视元旦跨年晚会的音乐版权纠纷从侧面反映音乐作品一揽子许可协议不能完全解决电视台在节目制作和传播过程中的所有音乐版权问题，广播电视台尤其是负责人应当纠正这个认识误区，重视节目制作和传播过程中的音乐版权问题，从源头上杜绝侵权行为。

仍以该卫视元旦跨年晚会为例，如果该卫视将这台晚会提供给视频平台同步转播（新著作权法将网络同步转播纳入广播权范畴），视频平台对节目中音乐作品的“广播”适用广播权法定许可吗？答案是否定的。广播权法定许可是著作权法赋予广播组织（即广播电台、电视台）的权利，只有广播电视台且仅限其开设的电台频率、电视频道适用，广播电视台开设或经营的自办官网、移动客户端、IPTV等均不属于著作权法意义上的广播组织，均无法适用广播权法定许可，而应统一采取著作权使用的基本原则“先许可、后使用”的方式来使用音乐作品。

四、结语

广播电视台在广播电视节目制作和传播过程中涉及使用他人享有权利的素材时，应根据素材使用的具体情形综合分析，获得相应授权，避免陷入著作权侵权纠纷。囿于广播电视台著作权管理人员专业性不足、著作权使用方式复杂多样，在预算充足的情况下，笔者建议节目组尽量事先获得著作权人的使用许可，避免在节目播出和版权开发中出现影响较大的版权纠纷。同时，笔者建议广播电视台真正重视内部的版权管理工作，设立专职版权管理和法务岗位，配备数量适宜的专业人员，提供相应的版权工作经费，邀请知名教授、法官和律师为版权管理、法务人员提供著作权法专业培训，切实提高广播电视台内部版权管理水平和专业能力，使版权管理工作更好地服务于广播电视节目制作、播出和版权运营开发工作，提高广播电视台在影视传媒市场中的竞争力，树立其品牌形象。

[参考文献]

[1]王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京：法律出版社，2011.

[2]胡康生.中华人民共和国著作权法释义[M]，北京：法律出版社，2002.

[3]李杨.著作权合理使用制度的体系构造与司法互动[J].法学评论，2020（04）：88-97.

[4]冯镇波.著作权法修改背景下“三步检验法”的完善[J].人民司法，2019（34）：90-93.

[5]王迁.著作权法中传播权的体系[J].法学研究，2021（02）：55-75.