民法概括性条款适用与解释的方法论检视

2022-04-12宋松宛

经济研究导刊 2022年1期

宋松宛

摘要：“公序良俗”原则等概括性条款的适用问题一直是我国民法理论和实践领域的热点话题，其适用与作为法学方法的法律解释相联系。在概括性条款的适用过程中，存在着形式合理性与实质合理性的交锋，而这种紧张关系实际上是由法律解释的自身的局限造成的。既有的法律解释的顺位并非一种强行适用的规则，不同的规则实际上并没有绝对必然的优先顺位。在需要进行法律解释的场域中，结果往往在解释之前就已经形成，而法律解释所扮演的角色是在法律事实与结果之间搭建一座联结的桥梁，使判决的结果具有合理性，法律解释的目的在于增加判决方案的可接受性，而这种可接受性是以实现法律的社会价值为鹄的。因此，對于概括性条款的法律解释应当建立在对于法律的共时性与历时性考察的基础之上，从时空的角度去认识法律所追求的社会效果的差异性，对可能出现的不同结果进行取舍，寻求最符合当下社会利益的判决结论，从而实现良法善治。

关键词：概括性条款;法律解释;法律适用;公序良俗

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2022）01-0152-04

一、由公序良俗原则运用引发的法律适用的反思

“公序良俗”原则的适用是民法领域的经久不衰的话题，四川泸州张？菖？菖诉蒋？菖？菖遗赠纠纷案开我国公序良俗原则适用之先河，尽管此案已经过去近二十年，但是作为法律适用的经典案例，多年来对其讨论一直没有中断。

“公序良俗”是指公共秩序及善良风俗。公共秩序包括社会公共秩序和生活秩序;善良风俗，是指社会公共道德，由全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则[1]。公序良俗原则具有十分丰富的内涵，作为维护社会公共利益的兜底性原则，任何法律条文都可以囊括进“公序良俗”的范畴之内。也就是说，“善良风俗这一概念的不确定性与法律的稳定性要求相矛盾。”[2]从本质上看，作为一项法律原则，“公序良俗”既非行为规范，亦非裁判规范，如果在裁判过程中不加限制地进行使用，不仅会造成道德审判对法律审判的僭越，同时也会造成法律适用混乱。

通过阅读相关对四川泸州遗赠纠纷案评价，诸多报道均提到了该判决实现了法律效果与社会效果的统一。的确，司法权威的树立需要体现司法公正，实现法律效果与社会效果的统一是司法公正的内在要求。而寻求司法的社会效果，更多地表现为该案件的判决是否令社会以及当事人所信服，是否推动了法律对于社会调整、规范、指引作用的实现。四川泸州遗赠纠纷案之所以能够获得大量支持，原因在于其以“公序良俗”将道德评价秘密地植入判决之中，使其披上“实质正义”的外衣，通过道德情感以引起社会共鸣。

的确，法律原则的衡平功能增加了法律适用过程中的灵活性，从而弥补了法律条款天然的“滞后性”。它将诸如公平正义、诚实信用、公序良俗等具有稳定性的价值引入到法律文本中，以概括条款的形式表现出来，不仅使法律具有了德性伦理，同时也能使法律能够与时俱进，在不断变化的社会实践中仍不失其内核。但是，如果对这些原则性的概括条款径直适用，不仅会造成法官不探寻、发现具体规范，径以概括条款作为请求权基础，从而破坏“特别法优于一般法”的法律适用位阶，同时也会造成对于法律问题的思考，不穷尽解释适用或类推适用的论证，径以概括条款作为依据[3]。在现实的司法实践中，特别是在《民法总则》颁布生效之后，径直援用公序良俗原则进行司法裁判的案例有进一步增加的趋势，这一趋势所引发的上述危机，不可不察。

对于“公序良俗原则”的适用与作为法学方法的法律解释相联系。法律适用的任务是：“在解决个案之时，将隐含在法律中的正义思想、目的考量付诸实践，并据之为裁判。”[4]作为法律原则的“公序良俗”，其适用需要对内容的确定性达到法律规则标准，而要实现这一结果，就必须将概括条款具体化，即借助法律解释对该原则内容进行确定和固化。然而由于法律解释方法上的诸多深层次的问题仍有待回答，导致了司法实践中在并不满足原则裁判前提条件下适用原则条款，法律适用出现了“向一般条款逃逸”的趋向[5]。本文的目的不在于对公序良俗这一法律原则的具体内容进行分析，而是以此作为切入点，对现有的法律解释方法进行检视，对当下司法实践中出现的法律适用不规范现象进行深层次的探讨，并寻找一种可能的化解路径。

二、形式合理性与实质合理性的交锋

正如托马斯·阿奎那所指出的，“法必须以整个社会的福利为其真正的目标。”也就是说，法律规范本身并不是终局目的，人类社会是在透过法律规范追求某些特定目的，而这些目的则是由某些基本的价值所决定的。故这些特定目的以及基本的价值便是法律的意旨所在，因此法律适用和解释应当反映出这些价值。从这一设定出发，可以认为公序良俗原则就是担负起这一价值导向角色的重要体现。诚然，有众多学者尝试对公序良俗的具体内涵进行阐释，以寻求一种理性的、可操作的方案，从而规范这一原则在司法实践中的适用。这种努力实际上是将抽象化的价值判断转化为具象化的事实判断的过程，其基础仍然是“法律追求实质合理性的实现”这一前提之下的。

实质合理性与形式合理性之间的关系是法学理论的一个核心问题，随着时间的推移，关于这一关系讨论却常谈常新。法律解释实际上也是由这一核心问题所生发出来的，较为常见的解释方法，包括文义解释、体系解释、历史解释以及目的解释。其中，文义解释、体系解释均是在法律文本所表达的含义中寻求一种形式上的自洽;而历史解释、目的解释等解释方法则需要对公共政策、立法目的、社会发展水平等进行多维度的考量，从而追求一种实质上的合理性。

在司法实践中，作为裁判者的法官不可能无视各种社会关切、公共政策以及公众情感等现实因素。法律是社会生活的规范，法律解释的作用在于探求法律意旨，而这个意旨即在追求正义在人类共同生活上的体现。故法律解释必须把握这个意旨，并帮助它实现[6]。对于这一目标的追求，法律需要对社会现实予以关注，保持与社会现实之间的联系。

但是，这一关注应当是通过既有的法律规范予以回应，“法定的规范必须经过澄清、精确化之后才能适用……法官不应只为当下的个案寻找规范，他必须将既存的规范，以其认为正当的方式，适用到每件由其负责裁判的个案上。”[4]同时，规范性的出发点应当是现行法所包含和体现出来的规范与价值，而不是其他形形色色的各种道德或政策的判断[7]。“追求法律之内的正义是公正司法的基本品质，实现法律之内的正义是公正司法的基本要求。”[8]如果大量的法律之外的引入被纳入到裁判之中，法律文本将会成为具文。任何使法的安定性让位于个案正义的情形均须予以严格限制，公序良俗原则的适用也不例外。这样一来，對于整个社会来说，由于法律的指引、规范、评价功能不彰，不仅会导致人们难以根据既有的法律规范去安排自己的生活，而且还有可能带来司法人员、执法人员滥用自由裁量权、恣意专断、徇私舞弊的情况的发生。这也就意味着，司法的中立地位将会受到各种法律外因素的干扰，司法公正也将无法得到保障，因此形式上的正义对于司法而言具有十分重要的意义[9]。

故在司法实践中，从文本出发理解和解释法律似乎具有天然的优先性，但一旦发生争议，各方对于法律文本的争论就必定会延伸到法律文本之外的政治道德，难免会借助其他因素对文本的含义进行判断。正如波斯纳所言，“解释是一条变色龙。”[10]文本所代表的形式合理性似乎是一个伪命题，任何法律的适用都无法排除法律之外的因素。法律解释似乎最后还是要回归实质合理性的判断中来。无论是学界还是实务界都对既有的法律解释方法的适用顺序形成了共识。即文义解释相较于其他解释方法具有优先性，其次是体系解释，再者是历史解释、目的解释等等。文义解释之所以具有优先性，一个重要的原因在于相较于其他解释方法，文义解释直接面对法律条文，从最容易理解的层次出发去解释法律。但是，这种优先性并非不证自明的，或者说，这种文本优先性是“经验的”“描述性的”，而非“理性的”“规范性的”，这一排序引发了一个更深层次的问题——在何种条件下，处于后一顺序的法律解释方法所得出的结论可以取代前一顺序的解释方法所得出的结论。

这一深层次的追问涉及对于法律解释方法的“终极规则”的探寻。事实上，这种“终极规则”并不存在，既有的法律解释的顺序位阶只是为司法判决提供了一种指引，这种指引并非具有制度刚性，如果一个法官在解释法律过程中打破了惯常的解释顺序，他也不会受到惩戒。

三、作为“靶向疗法”的法律解释

法律解释的实质，是通过各种解释的方法来弥合规范与事实之间的空隙，确定该法律规范对某特定的法律事实是否有意义。法律解释问题并非由法律条文自身天然形成，而是由待裁判或者待处理的案件所引起。在需要进行法律解释的场域中，结果往往在解释之前就已经形成，而法律解释所扮演的角色是在法律事实与结果之间搭建一座联结的桥梁，使判决的结果具有合理性。也就是说，司法过程中的法律解释并非演绎的，而是“靶向的”，或者说是“结果导向”的。正如法学家拉德布鲁赫所言，是解释追随着解释结果，而不是相反[11]。法律解释的过程，当是以问题本身的需要来组织不同领域知识而加以正当性和合法性研究的过程[12]。

梁慧星教授认为：“法律解释是一个以法律目的为主导的思维过程;每一种解释方法，各具功能，但亦有限制，不可绝对化。”[13]德国法学家萨维尼曾指出，其所提出的四种解释因素（文法、逻辑、历史、体系）各自担任着不同的任务，但并非相互独立，应当在解释时进行结合来发挥作用。德国学者卡尔·拉伦兹同样认为，文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等并非不同的解释方法，而是一些方法上的观点（Methodische Gesichtspunkte），解释时应当将所有的观点纳入斟酌，以获得正确的解释结果。故各种解释因素之间并不具有固定的位阶关系，究竟应当以何种解释为主，应当取决于具体的案情事实[4]。

故法律解释的结果是否真正实现了“对于法律文本意旨的正确理解”并不是最为关键的，从现实意义来看，法律解释的作用在于为裁判方案提供一种令人信服的理由。如庞德所说，“法律的功能在于调和与调节各种错综复杂和冲突的利益……以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得以满足，而使其他的利益最少地牺牲。”[14]而由法律所派生出来的法律解释则是为法律的这一功能服务的。在司法实践中，法律解释的功能带有一种天然的“功利性”特征，成了司法机关为增强其判决说服力的工具。故法律解释实际上是一种为增强司法的社会支持的策略，既然是策略，那么对于解释方法的选择则是以“增强判决说服力”为鹄的。正是在这种情况下，公序良俗等原则作为保护社会公益的论据，成了增强民众接受判决支持度的工具。

从泸州遗赠纠纷案来看，事实上，遗嘱订立人的意思自治的保护同法定婚姻关系均具有保护的意义，二者都是当事人的正当法律权利。从判决的影响来看，如果承认遗嘱有效，从法律适用上看并无不妥，甚至比援用公序良俗原则对遗嘱效力进行否定更加符合法律适用的位阶，但是这也在一定程度上向社会传达了这样一种信息——即法律默许、承认婚外同居。这种情况显然与法律对社会的正面激励背道而驰，极有可能招致社会的非议，司法所代表的正义和权威显然受到削弱。这一判断已经超越了法律本身，延伸到了法经济学的范畴，对判决进行成本收益的比较分析，以期望以尽可能小的成本发挥尽可能大的社会正面效果。但是这种经济分析最终仍然需要回归到法律范畴，以法律的正当性来取代经济分析上的功利性，成本收益分析得出的结论必须通过法律理由适用到判决之中。在适用法律规范没有寻找到合适的理由时，那么援用公序良俗的条款似乎便成了更为合理的选择。

四、并重与让渡：多重价值冲突的消解

从前文的分析来看，将法律解释局限在规范与事实的场域中进行讨论，那么法律解释的方法论问题似乎是一个伪命题，关于实质合理性与形式合理性的冲突将会无止境地进行下去。因此，对于民法解释和适用的方法论的考察，必须摆脱纯粹的法教义学分析。“因为法律解释，从其根源上看，不是一个解释学问题，而是一个社会学问题。”[15]

就法学研究的目标和属性而言，面向和指导实践是最为重要的内容。“实践性构成了法学的学问性格，法学应当回归实践之学本身。”[16]从法学的发生学上看也是如此，即法学是由问题产生理论，而非理论早于问题。司法的功能是解决纠纷、定分止争，那么一切的司法裁判理论都应当是围绕这一中心而展开的。作为法学方法的法律解释也应如此。也就是说，法律解释的目的在于增加判决方案的可接受性，而这种可接受性是以实现法律的社会价值为鹄的。法律解释虽然具有多种不同模式，本身无可避免地隐含价值判断，但多种法律解释方法的对话和交流却能够拓展经验边界，使得法律解释趋向于实践上的合理性[7]。从这一点看，在何种情况下使用何种解释方法，以及当使用不同的解释方法带来不同的结果时，究竟以何种标准进行取舍，对于这些问题的回答似乎并不那么紧迫了。

正因如此，法律的社会学解释能够在一定程度上对原先的法律解释方法所造成的困境进行消解。法律的社会学解释偏重于社会效果的预测及其目的之考量。在实用法学上，社会学的解释系在自由法运动以及法社会学诞生之后，开始为法学者所运用。当文义解释的结果有复数解释的可能出现时，如果不超出文意，那么每一种见解实际上都是合法的解释。那么究竟何种解释更为恰当，则并非理论认识的问题，而是政策性问题。如果涉及社会效果的预期或者目的考量，法官则应当作社会学的解释[17]。就民法上的公序良俗原则来说，如果按照通常的文义解释则很难确定其准确的内涵，法官在援用公序良俗进行裁判时，所依据的判断标准仍表现出对“社会道德观念”的归依，即按照社会上一般人的价值观念進行确定，而这一过程实际上就包含了法律的社会学解释。

台湾学者杨仁寿认为，社会学的解释的操作方法，可以分为两个步骤：一是对每一种解释可能产生的社会效果，进行预测;二是确定社会统制目的，并由此目的予以衡量各种解释所产生的社会效果，何者最符合该目的[17]。在这种社会学解释的操作方法，需要建立在对于法律的共时性与历时性考察的基础之上，从时空的角度认识到法律所追求的社会效果的差异性，从而对可能出现的不同结果进行取舍，从而实现契合当时社会所认可的“正义”标准[18]。

结语

理论（Dogmatik）的进步，需要有法学方法（Methode）的协力，以更为自觉、更为透明的观点、更为严谨的理由构成来支持判决的结论[19]。通过对法律适用和解释的方法论的检视发现，在形式合理性与实质合理性交锋的场域中，法律解释具有着功利性的特点。法律解释的现实作用在于为裁判方案提供一种令人信服的理由，它通过“具体化”具有“开放性”的价值标准等方法，借此促成关于法律判决的正当性的讨论[4]。在这一过程中，隐藏的社会效益的经济分析化为法律的肉身，以一个个具体的司法案例寻求法律的社会效果。在法律的社会学解释方法下，法律解释顺位中后一种解释方法在何种情况下能够取代前一种解释方法的追问得以消解，对于概括性条款的法律解释应当建立在对于法律的共时性与历时性考察的基础之上，从时空的角度去认识法律所追求的社会效果的差异性，对可能出现的不同结果进行取舍，寻求最符合当下社会利益的判决结论，从而实现良法善治。

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