风险预防原则在国际环境法中的地位探析

马飞宇

（上海政法学院经济法学院，上海 201701）

一、风险社会理论的内涵

贝克提出的“风险”是与“危险”相对的概念，风险社会脱胎于现代工业化社会，是现代科技迅速发展的产物。[1]不同于“台风”“地震”等自然界自发的危险，风险是处于当下的人的行为对未来产生的不利影响。[2]从时间维度上来看，现在与未来之间存在着不可跨越的隔阂，风险规制大量运用于转基因食物、大气污染、传染病防治领域，这些都是现有的科学技术难以确定人类的行为是否会影响未来社会。既然风险是由人的行为引起的，那么规制的对象自然也就是人的行为。贝克提出“风险社会”的理论后，学术界开始重视“不确定性风险”对现代社会转变的研究。如何用法律手段防控各类风险成了各学术领域研究的重点。

二、风险预防原则的含义与地位

1.风险预防原则的含义。风险预防原则虽然在诸多国际条约中都有表述，甚至在不少地区以立法的形式出现，但在学界尚未形成统一的概念。风险预防原则应用的场景不同，不同的国际公约在适用过程中意欲达成的效果也存在差异。如，在废弃物处理方面的公约关于风险预防原则的表述普遍严厉；但在温室气体排放等复杂困难问题上的文字表述则较为温和。[3]就风险预防原则在国际条约中的表述不同，学界对这一原则作了强弱区分。强风险预防原则 （The Strong PrecautionaryPrincipl） 指：想要进行一项行动，必须证明其不存在任何危险，1998年的 《温思布莱德声明》 对风险预防原则的阐释比较符合这一要求。[4]弱风险预防原则（The Weak Precautionary Principle）的主要内容是：缺乏充分的确定性不能作为采取措施预防可能带来危害的行为的理由。《里约宣言》 的第十五条对弱风险预防原则作了较为经典的表述。[5]将风险预防原则区别以强弱之分，就表示其含义不同、采取措施不同、国家义务范围不同，具体可以表现为：强风险预防原则所要求的严重性程度更高、采取预防措施的力度更大，且更加不计代价。

2.风险预防原则在国际法上的地位。风险预防原则在国际环境法学界的地位一直存在着争论，其“反科学”“不确定性”的因素让诸多学者质疑其可操作性。法律的基本原则是指对该法具有普遍指导意义，贯穿法律全文的原则。该原则是否是国际环境法的一项具体的基本原则确实是一个尚无定论的问题。风险预防原则最早体现于1976年的德国的 《空气清洁法》中，后来的 《里约宣言》 《生物多样性公约》 等也都有体现。反对将风险预防原则定为国际法基本原则的学者们的观点大致如下：一是风险预防原则相关理论的内容含义模糊，贝克提出风险这一概念的核心思想就在于风险的不确定性。这种不确定的模糊的界限并不能给人们带来安全感。这部分学者认为法学的研究过程，就是在研究中把模糊变得具体，[6]风险预防的概念很容易成为“口袋理论”。二是风险预防原则不具有可操作性。反对者认为科技的发展总是伴随着风险的产生，其本身就具有不确定性。且规避风险的措施很有可能带来确定的危险。三是风险预防原则会成为贸易保护的庇护伞。WTO荷尔蒙牛肉案中发生在美国和欧盟之间，欧盟禁止进口来源于美国的进口牛肉，诸如此类的贸易事件涉及到转基因食品进口中也时有发生。欧洲报告中提到，风险预防原则要谨防被贸易保护主义滥用。支持者对以上观点进行反击。一是内容模糊不足以排除其作为基本原则。法律中的很多原则和概念内容都不具体，法律原则不同于法律规则的原因之一就是原则的界限较为模糊。“理性人”“可持续发展”等原则的内容都很模糊。对待模糊的概念，应当结合具体的案件事实加以分析，而不是因为其模糊就直接否认其存在。二是风险预防原则需要有全局性的思考。风险预防原则并非片面的、碎片的，并非针对单一新技术认为其存在风险就禁止其使用。要结合成本——效益理论，考量到放弃科研技术的损失——包括直接损失和间接损失。三是不能以国家利益关系作为禁止法律理论的依据。风险预防原则作为重要的原则之一，不能因其被经济领域使用的方式有争议就限制其他领域的作用。著名学者桑兹认为：“风险预防原则的法律地位处于不断变化之中。从已有的国家实践便可以看出该原则的地位至少已经得到最低程度的证明。”从国际环境法的不少国际条约中可以反映出该原则已作为一项国际法规则。

三、风险预防原则的实证分析——WTO荷尔蒙牛肉案

1.案例背景。荷尔蒙牛肉案是WTO争端解决机制的经典案例，该案例至今在很大程度上影响着欧洲牛肉进口制度。20世纪50年代，美国食品和药物管理局 （FDA） 和农业部 （USDA）决定在牛饲料中添加一种人工牛生长激素BGHS来催化牛的成长。欧洲国家对此类使用人工激素的态度不一。1981年，一篇以意大利儿童食用含有人工激素食物为主题的报道，让人工激素使用问题再次摆在公众面前。报告显示，食用含有人工激素产品的儿童乳房过大，导致意大利抵制来自使用人工激素国家的进口产品。欧盟委员会就此发布了第81/602号指令，表示在进一步研究结果出现之前，禁止进口任何相关激素产品。在该文件的指导下，欧盟成立一个由22名欧洲科学家组成的研究小队，以确定在动物中使用天然和人工激素能否对人体组织产生科学上可观察到的影响。经过一年的研究，工作组组织中期成果中声称没有科学结果表明使用激素对人体产生有害影响，但一年的实验结论并不具有较强说服力，需要与人体生长周期相对应的实验去证明这一结论。

2.案例结果。1994年，135个世界贸易组织成员商定了 《SPS协定》 ，承认主权国家有权就各类食品和动植物健康发布相应的监管措施，但这里的各类监管措施不应是“有异议或不合理的”不公正政策。相反，它应建立在科学合理的风险评估基础之上。在签订协议的过程中，与会学者普遍认为该协定与“荷尔蒙牛肉”事件的关系密不可分。1996年4月，人工激素牛肉案交由WTO裁定，专家组综合考虑协定内容，裁定该案适用 《SPS协定》 。欧盟将此份裁决提交给世贸组织上诉机构，上诉机构推翻了专家组对第3.1条和第5.5条的裁决，但维持了裁定对第5.1条的结论。上诉机构还认为，欧盟不应超越国际标准来确定激素禁令，第5.5条规定的风险不仅是以科学逻辑得证的风险，也包括人类生活环境中确实存在的风险，此类风险客观上确实对人类健康产生负面影响。

3.风险预防原则的运用。1984年，学者们在首届保护北海大会上将“风险预防原则”展现出来，该原则认为，一般来说，面对不确定和未知的后果，如海洋环境污染，科学家在判断出某项决策可能会产生的不利影响后可以向相应部门报告，再由相应部门据此决定是否调整。此后，欧盟在环境治理政策中适用了这一原则，在荷尔蒙牛肉案中，欧盟也将“风险预防”原则作为考量的范围。虽然，欧盟成立的科研小组并未找到人造荷尔蒙对人身危害的具体科学依据，但意大利的案子又确实地存在本着“预防胜于后悔”的思想，欧盟还是以“风险预防”为基础颁布禁令。荷尔蒙牛肉案是风险预防原则的一个具体应用，从WTO裁决结果上来看，“预防”的方式仍然没有脱离科学的风险评估标准。但欧盟在本案中的失败并非惨败，在上诉机构的裁决中不难看出其对“风险”一词的概念界定超越了传统的“科学实验室里的风险”，是风险预防原则应用的跨越式发展。随着工业化进程的加速，可以预见的是“风险”的概念正在越来越多地被接受，“风险预防”原则的适用性也会更加广泛。

四、风险预防原则在中国的发展

1.我国应当确立风险预防原则的理由。我国的 《环境保护法》 并没有写入风险预防原则，结合我国工业化发展的进程，从长远的角度来看，当下的损害预防原则并不能够满足我国环境保护的需求。风险预防原则在国际环境法中占有重要的地位。现代社会是一个风险社会，不承认风险的存在只会加剧风险的到来。应当在我国未来的 《环境保护法》 中加入风险预防原则。从预防的领域来说，风险预防是我国现有 《环境保护法》 保护的间隙。德国的 《环境保护法典》将风险采用三分化，分为“危险”“风险”“剩余风险”。[7]剩余风险也叫余存风险，是指即使采用预防的措施仍然无法完全排除，在法律和技术上都允许其存在的风险，这类风险是人类为了实现社会发展所必须承受的。“风险”和“危险”是互相联系的概念，凭借经验法则或科学技术，危险的发生必须达到高度盖然性的标准，而风险则无需科学上的理由，法律不介入则可能会导致严重或不可逆的危害。[8]我国 《环境保护法》 的损害预防原则，是预防发生具有高度盖然性的危险，能从科学上确切证明人类的行为会导致环境损害后果发生。但对于“风险”的预防却没有合适的法律依据作为指导。应当在原有“危险”的基础上加入“风险”作为新的规制对象，并以风险预防原则与损害预防原则共同作为“预防原则”，二者在环境治理中相互补充，做到协调发展。既是对现有国内环境法的补足，也是为中国科技飞速发展带来的环境风险问题做准备。

2.我国风险预防原则发展的路径。首先，适当减少决策对科学判断的依赖性。实践中的环境问题较为复杂，风险评估过程中容易出现过分依赖技术上的科学判断。这使得政府层面的决策时间在环境评估之后，与风险预防原则最初的预防措施先于危险相悖。行政决策者在进行环境相关问题的治理中，不应过分依赖科学数据，在充分听取环境保护相关专家的建议后，应在“共识”范围内积极采取预防措施。尤其是一些具有高度危害性的领域，如废弃物排放处理等，以风险明显大于收益的领域以试点的方式完善制度。其次，建立有效的沟通机制。风险预防的交流体现为专家、政府、公众三者之间的交流，建立一个高效及时地沟通体系极为重要。在淡化科学依据的前提下，风险评估专家需要具备多学科的知识储备体系和长远的国家发展战略观。政府作为决策的发布者需要充分、准确地听取专家的意见，最终作出决策。政府、专家和公众因所处领域不同，对风险的认知程度和接受程度也有所不同，公众往往处于信息交流的被动方，所获专业知识较少，评估风险能力较弱，需要有效、充足地沟通交流。对此应当建立长效的沟通机制，事前充分公开风险信息，为各方预留充足的准备时间，在风险行为周边区域开展听证会，以公私合作为模式，尝试建立新的风险预防沟通体系。