行政行为效力瑕疵的识别与处理

陈伟

我国行政诉讼统筹推进“解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权”三项基本任务工作，只能以行政行为效力瑕疵审查为中心，即在合法性审查的基础上，准确识别效力瑕疵的具体形态并作出处理。行政行为效力瑕疵是指行政行为虽然成立，但因为存在较为严重的违法情形，导致不能发生完全法律效力的情形 。行政行为效力瑕疵分为无效、可撤销与可废止三种形态，前两种属于自始效力瑕疵，也就是成立时就存在的效力瑕疵；后一种属于嗣后效力瑕疵，也就是成立后才出现的效力瑕疵。行政行为效力瑕疵具有相对性，适用效力瑕疵治愈制度和撤销阻却制度。行政负担行为无效、被撤销或被废止的，涉及损害的行政赔偿问题；行政授益行为无效、被撤销或被废止的，还涉及行政信赖利益损失救济的问题。当前，我国已经建立起了完善的可撤销制度和行政负担行为损害赔偿制度，行政行为效力瑕疵识别与处理面临的主要难题是无效情形不明确，可废止范围和情形不统一，效力瑕疵治愈的范围、途径和期限不明确，撤销阻却事由不完整，行政信赖利益损失救济核心范畴模糊。

一、行政行为无效的原因及情形

行政行为无效是指行政行为成立后，不能发生任何法律效力的情形，是最严重的效力瑕疵形态。《行政诉讼法》第75条首次创设了行政行为无效的规定，行政行为有实施主体不具有主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形的无效，而“重大且明显违法情形”是个高度不确定的概念，准确界定行政行为无效情形，是行政行为效力瑕疵识别面临的首要难题。

“人无信不立，国无信则衰。”与民事行为仅涉及个体诚信不同，行政行为涉及国家公信力。在行政法上，国家公信力集中表现在行政行为的有效推定上，行政行为一经作出，凡有在法律上得到实施，也就是有产生预期的法律效果的可能性的，即使不符合法律规定，也被推定为有效，并赋予公定力。极少数行政行为因为没有在法律上得到实施的可能性，所以无法被推定有效，只能作无效行政行为处理。

行政行为是否有产生预期的法律效果的可能性，在抽象层面上取决于其种类是否合法，种类违法的行政行为在法律上没有存在的余地，没有发生预期法律效果的资格或可能性；在具体层面上取决于实施主体、相对人或客体是否适格，法律效果由实施主体、相对人和客体实际承载，有一项不适格的，意味着预期法律效果没有实际落地发生的可能性。由此，行政行为无效的情形，包括行政行为种类违法、实施主体不适格、相对人不适格、客体不适格等四种情形。《行政诉讼法》第75条规定中的“重大且明显违法情形”，实际就是指这四种情形。

（一）关于行政行为种类违法

行政行为实施有限的种类法定原则，以行政处罚、行政强制为代表的部分行政行为，其种类只能由法律和行政法规明确规定，在实施种类法定原则的情况下，如果从内容上看，特定行政行为归属于在法律、行政法规规定之外的新类型的，就属于种类违法。比如，《行政处罚法》第9条规定：“行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”如果从内容上看，特定行政处罚行为归属于在法律、行政法规规定之外的新的行政处罚种类的，就属于行政处罚种类违法。类型违法的行政行为在法律上没有存在的空间。

（二）关于实施主体不适格

实施主体适格是指行政行为实施主体有以自己名义实施行政行为，承担相应法律后果的资格（或曰法律地位、可能性），有资格的实施主体内部进一步的具体分工，属于管辖权划分的问题。实施权属于《立法法》第8条第2项中规定的“各级政府的组织和职权”事项，适用法律保留原则，只能由法律、行政法规作出规定，这是它与管辖权的不同，管辖权可以由法律、法规和规章作出规定。实施主体资格的法律功能类似于民事权利能力，后者分为抽象意义和具体意义上的权利能力。前者是“享受权利，成为民事主体的资格”，等同于法律人格；后者是指“享受某一特定权利”的资格。①参见尹田：《论法人的权利能力》，载《法制与社会发展》2003年第1期。行政行为实施主体资格同样也有抽象和具体意义上的区别。抽象意义上的实施主体资格也就是通常说的行政主体资格；具体意义上的是实施特定行政行为的资格，比如《治安管理处罚法》规定，限制人身自由的行政处罚，只能由公安机关和法律规定的其他机关实施。实施主体没有行政主体资格，意味着其没有实施任何行政行为，承受行政行为法律后果的可能性；没有特定行政行为实施主体资格，意味着其没有实施特定行政行为，并承受其法律后果的可能性，总之都将导致行政行为没有在法律上得到实施的可能。

（三）关于相对人不适格

相对人资格是指相对人能够承受行政行为法律后果，也即承接行政行为设定的权利及义务及法律责任的资格。行政行为涉及责任追究的，相对人是否适格取决于其责任能力。比如，《行政处罚法》规定，不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，说明不满十四周岁为未成年人没有行政处罚责任能力，对其作出的行政处罚无效。行政行为涉及权利和义务的增减的，相对人是否适格取决于权利能力，一般不需要考虑其行为能力，只有在根据事物性质或法律、行政法规的明确规定，权利义务内容不能实施代理，必须由相对人本人亲自实施的情况下，才考虑行为能力的限制。相对而言，民事行为效力不涉及国家公信力问题，根据《民法典》的规定，行为人没有行为能力的民事行为一律无效，超出行为能力实施的行为效力待定。效力待定不符合国家公信力原则，行政行为不存在效力待定的情形。另外，在必须由相对人本人亲自实施的情况下，相对人没有行为能力或超出行为能力，代理人行使权利或履行义务的行为，不影响其承担权利或义务的法律资格，视为相对人本人的行为，行政行为在法律上仍然有实施的可能性，推定有效符合国家公信力原则。

（四）关于客体不适格

在法律上，客体资格是指能够承受法律关系或法律行为，作为法律关系和法律行为客体的资格。比如，枪支、毒品等作为禁止流通的商品，就不能成为民事交易行为或买卖法律关系的客体。同样，行政行为也实施有限的客体资格法定原则，即法律、行政法规对特定行政行为的客体作出明确规定。比如，《行政许可法》规定，只有法律、行政法规规定的事项，才能设定行政许可；《城乡规划法》规定，未确定规划条件的地块，国有土地使用权不得出让。客体不适格意味着行政行为效果没有在特定客体上实现的可能性，不能作有效推定。

作为一种新型的行政行为，行政协议虽然具有协议性等民事行为的一些特征，但它是为了实现行政管理或者公共服务目标而订立的，因而具有公信力。①2022年4月20日，最高人民法院发布第二批共十个行政协议诉讼典型案件，并在其中的“赵某某诉山东省济南市历城区人民政府不履行拆迁安置补偿协议案”中，明确提出了行政行为有公信力的观点。涉及国家公信力的问题，也应当适用行政行为无效情形。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）第12条第1款也规定，行政系协议具有《行政诉讼法》第75条规定的“重大且明显违法情形”的，应当确认行政协议无效，第2款虽然规定，可以适用民事法律规范确认行政协议无效，但从法的统一性的要求来看，在该条第1款中使用了“应当”的情况下，第2款使用“可以”适用民事法律规范，明显是为了与“应当”区分开，目的是强调民事法律规范只可以参照适用，认定行政协议无效应当根据行政法律规范，其无效情形包括行政协议种类违法、实施主体不适格、相对人不适格、客体不适格等四种情形。

二、行政行为可废止的范围和情形

以成立时为判断的基准时，行政行为具有“重大且明显违法情形”的无效，具有《行政诉讼法》第70规定的六种情形之一的，为可撤销行政行为，其他行政行为都可以发生完全的效力，但这种完全的效力并不是绝对的，嗣后有可能转化为可废止的行政行为，进而被解除（有的也称为撤回）或变更。《行政许可法》第8条第2款规定，“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可”，这是立法上首次规定可废止的行政行为。行政行为可废止制度具有重要价值，但目前还处于碎片化的状态，需要对其范围、情形作出统一规定。

（一）行政行为可废止的范围

从法律效果实现的角度看，有的行政行为一经作成，即能直接达到使法律关系产生、变更或消灭的法律效果，不涉及执行的问题，有的（如拘留、罚款决定）则涉及执行问题。不涉及执行的行政行为，分为产生一次性效果与持续效果的问题，后者如发给营业执照、驾驶照、给予月退休金等。作成即直接发生一次性效果的行政行为，因为其法律效果在作成时就已经完全实现，不可能发生嗣后可废止的问题。只有“有持续效果的所谓持续性行政处分与尚未执行的行政处分（行为）”①翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第663页。，在效果持续期间或执行前，才涉及可废止的问题，其他行为的法律效果已经实现，基于法安定性的考虑，不适用可废止制度。换言之，行政行为可废止的范围，仅限于在效果持续期间的持续性行政行为，以及尚未执行的行政行为。

（二）行政行为可废止的情形

“法的第一大任务是维护法的安定性。”②［德］拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第85页。只有在出现情势变更的情况下，才允许将成立时经判断具有完全效力的行政行为，转变为可废止的行政行为。情势变更是指作出时所依据的法律或客观情况的重大变化，导致法律行为的基础动摇或丧失的情形。③参见李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第627页。行政行为情势变更包括三种具体情形，也是行政行为可废止制度适用的情形。

1.作出的法律依据被废止。在这种情形下，行政行为继续存在的意义已经丧失，应当作为可废止处理。全国人大常委会2019决定废止《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条第2款、第4款以及据此实行的收容教育制度，同时明确“收容教育制度废止后，对正在被依法执行收容教育的人员，解除收容教育，剩余期限不再执行”。这实际就是在法律依据废止的情况下，以解除的方式，废止作出时有效的收容教育决定，且废止仅向后发生效力，没有溯及力。

2.嗣后严重损害国家和社会公共利益。行政行为本应当撤销，但撤销行政行为严重损失国家和社会公共利益的，不得撤销；同样，行政行为本来具有完全效力，但因为法律和客观情况的变化，导致严重损害国家和社会公共利益的，也不得再维持其效力，应当作为可废止行政行为对待。比如，《行政协议规定》第16条规定，在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告有权作出变更、解除协议的行政行为。此外，《行政许可法》第8条第2款规定的“为了公共利益的需要”，其实也是避免给国家利益和社会公共利益造成严重损害。

3.嗣后对相对人显失公平。行政行为不得显失公平，这是法的人民性和正义性的底线要求。作出时符合公平要求的行政行为，嗣后因为法律和事实的重大变化而对相对人显失公平的，应当作对相对人有利的废止或变更。行政协议在履行过程中，因法律或事实变化，导致相对人目的不能实现，或者虽然能够实现但显著增加成本的，相对人有权要求被告予以额外的补偿。此外，二胎政策刚放开时，严格按照之前法律作出的征收二胎抚养的决定，如果尚未执行，就因为对相对人明显不公平而转变为可废止的行政行为，不得申请强制执行。

三、行政行为效力瑕疵治愈的范围、途径与时限

效力瑕疵治愈是指法律行为的效力瑕疵，因后来的情势变化而实质上已经得到纠正的情况下，法律上视其效力瑕疵自始不存在，并按照具有完全效力的行为对待。行政行为效力瑕疵治愈是维护法的安定性的重要制度，目前处于碎片化的状态，亟待形成关于治愈范围、途径和时限的统一规定。

（一）无效治愈的范围、途径与时限

行政行为无效是自始无效。基于法的安定性的考虑，除法律、行政法规明确规定的情形之外，行政行为无效不允许治愈，且治愈只能发生在法庭一审辩论结束前。目前，法律、行政法规规定的例外情形有两种：一是已经实际履行的无效婚姻登记。根据《婚姻法》相关司法解释的规定，达不到法定婚龄、患有不能结婚的疾病等登记结婚的，婚姻关系和婚姻登记无效，但已经实际履行的，且无效原因在法庭一审辩论终结前，应当确认婚姻关系和婚姻登记有效。家庭是社会的细胞，婚姻关系又涉及道德伦常，允许治愈是为了维护伦理关系和国家的稳定性。二是已经实际履行的无效行政协议。根据《行政协议规定》，“行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议无效”。行政协议代表了相对人对政府的充分信任与主动配合，是相对人参与国家治理的载体，为了减轻政府与相对人的对抗，鼓励社会公众积极参与社会治理，构建政府和相对人的互信与合作关系允许治愈。

在无效治愈途径上，如前所述，行政行为无效是因为存在类型违法、客体、实施主体或相对人不适格的情形。出现上述情形，有可能是法律规定原因，也有可能是相对人自身原因。据此，无效治愈途径既可以是法律追溯有效，也就是行政行为根据作出时的法律规定无效，但根据裁判时新的法律规定有效；也可以是相对人自身因素变化，比如达到法定婚龄或禁止结婚的疾病已经被治愈的。

（二）可撤销治愈的范围、途径与时限

可撤销的行政行为具有公定力，在被有权机关撤销或变更前，一直被推定为合法有效，并要求全社会予以尊重。基于此，为了维护法的安定性，并根据公平原则的要求，在不损害相对人合法权益的前提下，可撤销行政行为在一审庭审辩论结束前，都能够得到治愈。根据“从旧兼有利的法律适用原则”“卷宗证据规则”“行政复议一体性原则”以及法律行为竞合制度，并且参考实践中的成功经验，可以确定以下四种行政行为可撤销的治愈途径：

1.立法追溯合法

法不溯及既往是一般原则，但在对相对人有利的情况下，也可以溯及既往。①参见孙晓虹：《法的溯及力研究》，中国法制出版社2008年版，第6页。立法追溯合法是法的溯及力在行政行为效力瑕疵领域的特殊表现，它是指行政行为不符合当时的法律规定，但符合新的法律规定，且新的法律规定对相对人更有利的，应当视为其作出时的违法性已经被新法治愈，不再作为违法对待，也就无需再撤销。

依据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第10条的规定，准予行政许可决定违反当时的法律规范，本应当撤销，但又符合新的法律规范的，即视为其可撤销瑕疵已经得到治愈，只需确认违法，但不再撤销。这是司法解释上首次，也是唯一一次规定立法追溯合法制度。除此之外，实务中还适用立法追溯合法原理，对可撤销的工商登记进行治愈。具体做法是，作出时不符合当时法律规定的工商登记行为，本应当依法撤销，如果事后因为“放管服”改革导致登记限制放宽，从而符合审理时新的登记规范的，即视为可撤销瑕疵已经治愈，法院也不再判决撤销。

除了可撤销的行政授益行为之外，可撤销的行政负担行为也可以经过立法追溯而治愈。比如，按照当时的法律规定，行政处罚明显过轻，属于可撤销的，但根据新的法律规定，行政处罚幅度又是适当的，也应当视为其违法性已经被新法治愈，导致可撤销瑕疵已经得到消除和治愈，这种情况下也不能再撤销。

2.程序违法补正

违法补正是指在没有新的法律规定的情况下，通过对行政行为的违法性进行补正，使得行政行为作出时所具有的违法情形在事后得到消除，进而作为合法行为对待，不再作为可撤销行政行为对待的制度。违法补正虽然有利于维护法的安定性，但是也存在鼓励行政机关事前不严格执法，事后为逃避责任继续执法的伦理风险，为此应当受到严格限制。

根据行政诉讼法的规定，行政机关应当提交作出行政行为的证据和所依据的法律，事后再收集的证据和法律不能作为认定合法性的依据，这是行政案卷规则的要求。按照与行政案卷规则相一致的要求，行政行为违法补正制度，仅限于对程序违法进行补正，原则上不得对证据和法律适用违法进行补正。

关于程序违法的补正，当前实践中主要涉及两种情形：第一种情况是，依申请的行政行为中，相对人并未真实提出申请，但事后又作出追认的，视为提出了申请，根据《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》的规定，原告以申请工商登记时本人的签名或签章不真实要求撤销工商登记的，因为作出的工商登记不是原告真实的意识表示，依法应当撤销，但有证据证明原告此前已明知该情况却未提出异议，并在此基础上从事过相关管理和经营活动的，视为其已经对登记申请的效力作出了追认，视为其本人提出了申请，所以应当判决驳回原告诉讼请求。

关于程序违法补正的第二种常见情况是，在征求意见的程序中，作出决定前未实际征求意见，但事后听取了意见，或者相对人事后表示同意的，视为没有征求意见的程序违法已经得到补正。比如，《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，在作出征收决定之前，应当就征收补偿方案公开征求公众意见，期限不得少于30日；因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为方案不符合规定的，还应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会。违反上述规定属于程序严重违法，依法应当撤销征收决定，但司法实践中，如果事后大多数被征收人已经签约的，说明已经对征收部门代替作出的同意的意思表示予以追认，法院也不再确认未履行征求意见程序违法，并不再撤销征收决定。

3.复议机关维持补正

根据行政卷宗规则，原则上禁止对证据和法律适用上的违法问题进行补正，但复议机关作维持的复议决定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第135条第3款规定：“复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为违法的依据。”这是“行政复议一体性”的体现，“作出原行政行为的行政程序与复议决定程序是捆绑一体的，行政复议机关只要没有改变原行政行为的处理结果，举凡改变事实、改变证据、改变所适用规范依据，均属于对原行政行为的治愈、补正和维持”①梁凤云：《行政诉讼法司法解释讲义》，人民法院出版社2018年版，第667页。。

4.违法行政行为转化

法律行为竞合是法律竞合的重要形态。“法律行为的多重性，比如，行为人的一个行为，在民法上是侵权行为，而在刑法上构成犯罪，即构成法律行为竞合。在法律上，一个行为可以同时满足多个法律行为的构成要件，具有多重法律属性，比如，相对人同一个违法行为，可能同时构成行政违法行为和刑事犯罪行为。”②毛翯：《法律竞合初论》，载《现代法学》2001年第2期。行政行为也存在竞合的问题，行政机关一个行政行为也可能具有多重性，行政行为转换就是根据行政性行为竞合的原理，将一个违法的行政行为，转化为一个合法的行政行为，目的是让违法行政处分所包含的合法部分继续有效。目前在司法实践中，主要涉及两种情况：

一是行政处罚转化为行政自我纠错。曾有主管机关因某研究院（事业单位）未实际出资，以欺骗手段取得事业单位法人登记，作出撤销事业单位法人登记的处罚决定。该研究院起诉称，处罚决定明显超出了《行政处罚法》规定的两年的行政处罚追诉时效，属于超越法定职权。法院生效判决认为，被诉处罚决定实为自我纠错决定，自我纠错不适用行政处罚追诉时效的规定，判决驳回研究院的诉讼请求。这种处理方式，实际就是将行政处罚转化为行政自我纠错。其正当性在于，首先，相对人以欺诈、胁迫等不正当手段取得的行政授益应当撤销，这种撤销属于对相对人不应得到的利益的纠正，属于行政自我纠错，不是行政处罚；第二，自我纠错可以类推适用行政处罚的程序规定。

二是显明行政救助转化为隐名行政救助。行政救助是一种职责性行政行为，不涉及行政权力的行使，不适用救济种类法定原则，行政机关有权在现行的显明的救助种类之外，自主创设新的行政救助种类，它们因没有成熟的名称，被称为隐名的行政救助。在实践中，当显明的行政救助不符合法律规定时，可以考虑将其转化为隐名行政救助的可能性。在德国1956年“寡妇抚恤金案”中，诉争的安寡金就是一种显明的行政救助，原告作为东德公务员的遗孀，确实不符合取得安寡金的条件，但其本身生活困难，又基于对政府向其发放安寡金的承诺的信赖，由东德迁居到西德，造成生活更加苦难，应当获得行政救助，联邦法院判决政府继续按安寡金的标准向其支付救助，实际是将显明的安寡金转化为隐名的行政救助。

（三）可废止治愈的范围、途径与时限

可废止行政行为原本具有完全效力，本身就是对法的安定性的违反，故根据法的安定性原则，可废止情形原则应当具有绝对性，即不允许治愈。但根据公平和经济性的原则，可废止的行政特许存在一种例外情形，即在新的法律规定保留了行政特许的种类，但是在对特许条件作了更高要求的情况下，对于行政特许期限尚未届满的被许可人，应当给予其一定的过渡期，被许可人能在过渡期内满足新的许可条件的，应当视为行政特许的可废止瑕疵已经治愈，从而允许其继续保留行政许可，一是对被许可人更公平；二是可以给被许可人适当的时间，合理减轻损失，同时减轻国家的信赖利益损失补偿责任。比如，在大气污染治理中，当根据新的需要，必须出台更严格的排放标准时，同时都设定一定的过渡期，在过渡期内能满足新的排放标准要求的，可以继续持有排污许可证，不能达标的，才撤回排污许可证。

四、行政行为可撤销的阻却事由

行政行为无效是自始无效，根据事物本身的性质，不存在无效阻却的问题，可废止行政行为原本具有完全效力，废止本身就是对法安定性的突破，也不涉及法律效果阻却的问题，只有可撤销行政行为因被推定有效，具有公定力，涉及适用法律效果阻却制度维护法的安定性的问题。根据《行政诉讼法》规定，撤销行政行为会给国家利益和社会公共利益造成重大损失的，不能撤销。但单一的撤销阻却事由不能满足实践的需求，当前亟需根据法治本土经验，增设行政职责履行、机会成本损失救济、善意取得等三个新的撤销阻却事由，并明确信赖保护不能成为撤销阻却事由。

（一）行政职责履行阻却事由：即使撤销行政行为，行政机关仍将作出完全相同的行政行为的，也不得撤销

行政权力具有职责性，行政机关不得放弃，必须履行，所以在行政行为被撤销后，行政机关原则上需要重新作出行政行为，特别是在事实认定不变，且没有任何裁量余地的情况下，还需要作出同样内容的行政行为。鉴于此，在行政行为依法应当撤销，但其事实认定确凿，且行政机关没有任何裁量余地的情况下，就不应再撤销行政行为，否则即使重新开启行政程序，也不会改变现在的处理结果，只会徒增各方的程序性负担，违背了法的安定性和经济性要求。

这种情形在先刑后行案件中容易出现，主要是因为案件事实已经通过刑事程序得到确认。比如，饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，被追究刑事责任的，公安机关交管部门依据刑事判决，未履行陈述、申辩程序所作的吊销驾驶证决定，虽然属于程序严重违法，但也不应当撤销。因为犯罪的事实已经确定，且道路交通安全法也明确规定，应当吊销机动车驾驶证，并且终生不得重新取得，吊销驾驶证是预防其再次实施交通犯罪的保安处分措施，公安机关机关没有任何裁量余地，必须履行吊销驾驶证的法定职责。①参见陈伟：《情势变更与情况判决》，载《人民司法·案例》2016年第17期。

（二）机会成本损失填补阻却事由：维持行政行为效力，是填补相对人合法的机会成本损失所需要的

行政授益行为适用这种撤销阻却事由。行政授益不是行政机关的恩赐，而是法律赋予相对人的正当权利。所以，在由于行政机关的原因造成相对人取得的行政授益违法，依法应当撤销的情况下，还应当考虑相对人机会成本损失的救济问题。在相对人本有机会获得现有行政授益的情况下，则应当维持现有行政授益行为的效力，以充作对相对人机会成本损失的弥补。否则，即使撤销行政授益行为，行政机关仍要重新作出同样的授益行为，才能弥补相对人的机会成本损失。

比如，在吴小琴诉吕梁市工伤保险中心工伤认定案中，吴小琴丈夫因工伤事故于当年7月去世，单位当年年底才对包括其丈夫在内的全部职工，一次性缴纳了全年的工伤保险费。吴小琴提出工伤保险待遇支付申请后，工伤保险中心拒绝向吴小琴支付工伤保险待遇，并撤销其丈夫的参保登记，理由是企业违反了社会保险费征缴条例关于按季度缴费的明确规定，且缴费时职工已经去世，不符合参保条件。法院生效判决认为，企业在年底一次性缴纳全年的保费，是当地通行的惯例，企业和职工在整个过程中没有任何过错，责令中心恢复对吴小琴丈夫的参保登记，并支付待遇。②参见最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第4卷），中国法制出版社2012年版，第77页。如果作更深入的分析，职工完全是由于工伤保险中心的原因，丧失了合法参保的机会，如果撤销参保登记的话，工伤保险中心还必须为其重新办理参保登记，并将效力向前追溯，才能弥补职工的损失，所以也应当维持参保登记的效力，并由工伤保险中心支付相应待遇。

（三）善意取得阻却事由：行政登记行为依法应当撤销，但标的物已经被第三人善意取得的

根据《民法典》规定，物权具有绝对性。第三人从无处分权人处取得动产或不动产的，所有权人有权追回，但在第三人受让时是善意的，支付了合理对价，并履行了物权变动手续的情形下，除法律另有规定的外，第三人取得该动产或不动产的所有权，这就是物权善意取得制度。《民法典》同时规定，第三人善意取得其他权利，可以参照物权善意取得规定。

权利善意取得的过程中，通常涉及行政登记行为，有的行政登记行为是权利变动的要件，有的行政登记行为虽然不能产生权利变动的效力，但具有公示的效力。为了与民事上的权利善意取得制度相兼容，行政登记行为虽然依法应当撤销，但是标的物已经第三人被善意取得的，且该登记行为构成善意取得的权利来源基础的，也不应当再撤销。

《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》已经明确，被诉房屋登记行为违法，但房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。这里的第三人，可以是被诉房屋登记中未起诉的一方，也可以是后续房屋登记的当事人。除此之外，司法实践中也认可善意取得作为土地所有权和房屋抵押权等他物权行政登记的撤销阻却事由，①参见最高人民法院第一巡回法庭2017年第15次法官会议纪要《善意抵押权人为维护自身合法权益不撤销虚假登记行为确认违法保留效力》。今后完全可以拓展适用到善意取得全领域。

（四）行政信赖保护不是撤销阻却事由

行政负担行为对相对人不利，撤销不涉及行政信赖保护的问题，行政授益行为对相对人有利，撤销涉及行政信赖保护的问题。行政信赖保护的对象是对行政机关的善意信赖。在民法上，善意信赖创设了善意取得的权利，具有存续效力瑕疵民事行为效力的法律效果；在行政法上，也有人认为，行政信赖保护也创设了一种存续可撤销行政授益行为效力的新型权利，也是行政授益行为的撤销阻却事由。对可撤销行政行为的效力予以存续，当然是对行政信赖的最有力保护，但行政信赖本身不是行政授益行为的撤销阻却事由。

从法理上看，相对人主观善意是常态，将信赖保护作为撤销阻却事由，赋予行政信赖存续违法行政授益行为的效力，将架空依法行政原则，破坏在依法行政原则基础上建立起来的行政法治体系。另外，这也意味着将相对人的信赖保护置于国家利益和社会公共利益之上，不符合中国的行政法伦理。①参见陈国栋：《行政许可创设了名为信赖利益的新型权利吗？》，载《求是学刊》2020年第5期。

从制度上看，依据《行政许可法》第8条第2款的规定，以及该法第69条关于“依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿”的规定，是我国行政法上最早关于行政信赖保护的规定，并没有涉及行政信赖阻却撤销的问题。迄今为止，也没有关于行政信赖阻却撤销的规定。

五、行政信赖利益损失救济的核心范畴

行政授益行为被确认无效、撤销或废止的，涉及行政信赖利益损失救济的问题。行政信赖利益损失是相对人基于对行政机关的善意信赖，相信行政行为没有效力瑕疵，具有完全效力而遭受的损失。在行政授益行为无效和被撤销的情况下，因为涉及行政机关违法的问题，对行政信赖利益损失的救济适用行政赔偿程序；在行政授益行为被废止的情况下，因为行政机关和相对人均没有过错，也不存在违法行为，对行政信赖利益损失的救济适用行政补偿程序。目前，行政信赖利益损失救济已经成为行政行为效力瑕疵处理的重要环节，但还面临着行政信赖损失的范围、善意相对人、善意相对人过错、默示的行政授益行为等核心范畴不明确的问题。

（一）行政信赖利益损失的范围

行政信赖利益损失是指基于对行政机关的善意信赖，进而信赖行政授益行为具有完全效力，而其竟然无效、被撤销或被废止而遭受的损失。关于其范围，法律上没有统一规定，一般参照《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第15条关于“法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额；行政许可属于《行政许可法》第12条第2项规定情形的，一般按照实际投入的损失确定补偿数额”的规定来执行。其中，行政许可属于《行政许可法》第12条第2项规定情形，是指涉及有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等特许事项的情形。

法律上的损失分为成本损失和预期利益损失。在行政信赖利益损失问题上，预期利益也即期待利益是行政授益行为履行后可以得到的利益，罹患效力瑕疵且不可治愈，又不能阻却撤销的行政授益行为，其效力在法律上不受保护，相应的期待利益没有合法来源，不属于合法的利益，所以不受法律保护，不属于行政信赖利益损失的范畴，不属于通常理解的上述司法解释规定的“实际损失范围”。

行政信赖利益损失是指成本损失，包括实际投入损失和机会成本损失。机会成本损失是行为人因为信赖行政授益行为有效，而确定失去其他本可以获得的机会而造成的损失，它限于“机会损失具有确定性”①王利明：《违约中的信赖利益损失》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第6期。的情形。因此，涉及有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等特许事项，因为根据依法行政原则，特许并非普遍可得的，故一般不能认定存在机会成本损失，应当按实际投入损失确定行政信赖利益损失。

根据损失内容与获得的行政授益内容是否一致，机会成本损失可以分为同类和不同类的机会成本损失。机会成本损失一般是同类损失，但也存在不同的机会成本损失。比如，在政府与土地熟化企业签订的定向、定价供地协议无效的情形下，因为土地属于特许经营事项，不能认定企业存在同类机会成本损失，但企业本来可以和政府签订土地熟化融资协议，取得一定的借款利息。这种利息损失就是不同类的机会成本损失。

（二）善意相对人的认定标准

法律只保护善意的信赖，而法律上的善意是针对认识错误时的一种主观状态。在民事上，善意通常采用无过失标准，也就是不知道特定事项，且对不知道没有过失。涉及公示公信事项认识错误时，则采用无重大过失标准，也就是不知道特定事项，且对不知道没有重大过失，民事领域涉及公示公信事项认识错误时采用这种标准。这两种标准赋予了相对人审查义务，要求对事实真实性进行审查，只是对公示公信和非公示公信事项的审查标准和强度有所不同，只有善意的行政相对人人才有权请求行政信赖利益损失。行政法上善意是针对行政授益行为效力认识错误时的一种主观状态。目前，法律上没有明确规定行政法上善意的认定标准，只有《行政许可法》第69条规定，撤销违法作出的行政许可，只要不是通过欺诈、胁迫等不正当手段取得行政许可的，就是善意的，有权要求信赖利益损失赔偿，这实际是采用的无直接故意标准，即只要不是主观上明知行政授益不受法律保护，仍然积极去追求其发生即可，在客观行为上，这种直接故意表现为以不正当手段谋取行政授益。换言之，只要是通过正当手段取得行政授益的，就是善意的行政相对人。与民事领域的无过失或无重大过失的标准相比，无直接故意标准没有赋予相对人对认识错误事项的审查义务，不要行为人对行政行为适法性进行审查，不考虑是否知道或应当知道行政授益行为效力有瑕疵的问题。

行政行为虽然存在适法性审查问题，相对人有权对行政行为是否罹患效力瑕疵进行自行判断，但不应给相对人设定行政行为适法性审查义务。首先，行政机关处于优势地位，相对人处于弱势地位，由相对人对行政机关作出的行政行为进行审查，违背了公平性原则。其次，相对人的选择权利有限，面对行政机关的行政违法行为，大多数情况下没有选择余地和避免的可能。最后，行政机关有公信力，除极少数案件之外，其余都有公定力，法律仅授权法定机关予以审查和处理，没有明确给相对人人设定审查义务。基于此，善意行政信赖应当采用无直接故意标准，只要不是通过欺诈、胁迫等不正当手段取得行政授益的，都是善意的相对人。

（三）善意相对人过错的认定标准

因行政授益行为无效或被撤销造成的行政信赖利益损失属于行政赔偿的范围。根据《国家赔偿法》的规定，善意行政相对人自身也有过错的，应当适当减轻行政机关的赔偿责任，违建拆除赔偿司法实务中也常常据此减轻国家的赔偿责任。善意相对人过错是个有国情特色的问题，法律上没有明确规定，司法实践中也没有形成统一的裁判指引。

如前所述，相对人没有行政行为适法性审查义务，但根据全民守法的要求，相对人可能对行政授益行为负有参与义务，这些义务包括依法提出申请的义务，作为利害关系人积极参与、如实发表意见的义务。如果因为相对人没有依法履行参与义务，增大了行政信赖利益损失发生风险的，应认定为有过错，并根据过错程度，适度减轻国家的行政信赖利益损失赔偿责任。

实践中常见的有过错的情形是，在行政授益行为应当依申请作出的情况下，相对人没有充分履行法定的申请义务，有的甚至仅信赖政府的以行动或书面作出的意思表示，并没有提出任何申请。比如，很多农村的养殖设施，虽然有政府同意建设的意思表示，但没有相对人提出建设申请的材料；有的在多阶段活动中，只履行了了部分阶段的申请义务，导致手续不齐全，都应当适度减轻国家的赔偿责任。

（四）默示的行政授益行为

行政信赖利益损失救济，以行政授益行为的成立为前提。行政授益行为是行政法上关于行政授益的意思表示，它“着重的只是法律效果发生的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置做成的表示，则在所不问”①翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第607页。。行政授益行为既可以通过明示的方式作出，也可以通过默示（即沉默或不作为）的方式作出。比如，《行政许可法》第50条规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请，行政机关应当在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定，逾期未作决定的，视为准予延续。

关于默示成立行政授益意思表示的限制，《民法典》第140条规定，行为人可以明示或默示作出意思表示，但是，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。行政行为效力具有对世性，所以不允许行政主体与相对人就沉默视为意思表示作出约定，也不认可二者之间的行为习惯。只有在有法律规定的情况下，沉默或不作为才可以视为行政授益的意思表示。

需要注意的是，我国是成文法国家，但“行政有不据法令，不据裁判所例者，即需参酌习惯规定其行为之则，此亦不得已之时也”①［日］铃木义男等：《行政法学方法论之变迁》，陈汝德等译，中国政法大学出版社2004年版，第144页。。行政惯例也是客观存在的行政法渊源，它是“关于行政法上同一或具有同一性的事项，经过长期的、一般的、继续的或反复的施行”而形成的“行政法上措施的通例”。②参见周佑勇：《论作为行政法之发源的行政惯例》，载《法律与政治》2010年第3期。在有行政惯例依据的情况下，行政主体的沉默或不作为也可以视为行政授益的意思表示。比如，在（2021）最高法行赔申477号案件中，涉案农村住宅虽然未履行《土地管理法》规定的审批手续，但已经长期存在，且根源是当地一直开展宅基地建房审批工作，且行政机关一直未予查处，其不查处的行为按照行政惯例，可以视为同意建设的意思表示。

结 语

问题是时代的口号，是它表现自己精神状态的最实际的呼声。③参见《马克思恩格斯全集》（第40卷），人民出版社1982年版，第289页。行政诉讼“以行政行为合法性审查为中心”的传统路径，因为不能适应统筹推进三项基本任务，实质性解决行政争议的要求，正逐步被“以行政行为效力瑕疵审查为中心”所取代，这是新时代中国特色行政诉讼制度转型发展的必由之路，也暴露了行政行为效力瑕疵识别和处理制度供给不足的突出问题。本文探索的目的，就是通过建立包括无效、可撤销、可废止三种形态的行政行为效力形态体系，突出行政行为效力瑕疵的相对性属性，明确行政行为瑕疵治愈制度和撤销阻却制度的基本内容，回答行政信赖保护原则在行政行为效力瑕疵处理中的基本问题，初步建立起较为系统的行政行为效力瑕疵识别和处理制度，为行政诉讼发展范式转换提供制度支撑。