浅析马库什权利要求的支持性问题

闫 策

一、引言

马库什权利要求（Markush claim）是一种特殊的权利要求撰写方式。1923 年，美国化学家尤金·马库什（Eugene Markush）采用“选自由……构成的组”的方式撰写权利要求，对一组性质相似的化合物进行概括，向美国专利商标局提交了专利申请，之后该专利申请被授予发明专利权（US1506316），之后这类撰写方式的权利要求被称为马库什权利要求。马库什权利要求采用列举的方式对没有共同上位概念的多个选项进行概括，已经被广泛应用于化学、医药、生物领域的发明申请中。通过对不同变量的可选要素分别列举示例，马库什通式化合物可以涵盖大量的具体化合物。

我国《专利审查指南（2010）》第二部分第十章第8.1.1 小节中对“马库什权利要求”做出如下定义①中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社,2010:215.：“如果一项申请在一个权利要求中限定多个并列的可选择要素，则构成马库什权利要求。……这种可选择要素称为马库什要素。”马库什权利要求通常采用封闭式撰写形式，美国《专利审查程序手册（MPEP）》中给出了马库什权利要求的经典表述示例：“一种选自由A、B 和C 构成的组之材料（a material selected from the group consisting of A,B,and C）”或者“其中所述材料是A、B 或C（wherein the material is A,B,or C）”②USPTO.Manual of Patent Examining Procedure,2117 Markush Claims (R-10.2019).。

马库什权利要求因其极强的概括能力而被广泛采用，但也正是由于其可能涵盖成千上万的具体化合物，围绕马库什权利要求的法律属性、修改方式、新颖性、优先权、创造性、说明书支持等方面一直存在较大争议。最高人民法院在（2016）最高法行再41 号行政判决中，明确了马库什权利要求的性质、无效程序中的修改原则及创造性的判断方法等问题，对化学和医药领域专利申请的撰写与审查产生了重要的指导意义，该案例被评为2017 年中国法院十大知识产权案件③参见最高人民法院.(2016)最高法行再第41 号判决书.。尽管如此，关于马库什权利要求的创造性④韩镭.浅谈药物化合物马库什通式公开内容与创造性评判[J].中国发明与专利,2018,15(11):76-79.⑤陈文平,毛琎,张占江.马库什权利要求创造性判断中对技术效果的考量[J].中国发明与专利,2018,15(5):106-111.⑥杜国顺,李越.三步法在化合物创造性评判中的应用——由替格瑞洛专利无效案说起[J].电子知识产权,2019(3):88-98.、支持性、单一性⑦吕德军.专利申请单一性规则协同初探[A].国家知识产权局条法司.专利法研究(2015)[C].:国家知识产权局条法司,2018:13.、优先权⑧张占江.马库什权利要求的优先权判断规则[J].中国发明与专利,2020,17(10):98-103.⑨柳冀.马库什权利要求的修改和部分优先权问题探讨[J].知识产权,2018(01):92-96.等问题仍是业界难点，本文将围绕马库什权利要求的支持性问题展开讨论。

二、马库什权利要求的支持性问题与审查标准

最高人民法院指出，马库什方式撰写的化合物权利要求一直被视为结构式的表达方式，而非功能性的表达方式；马库什权利要求限定的是并列的可选要素而非权利要求，马库什权利要求应当被视为马库什要素的集合，而不是众多化合物的集合，应当理解为具有共同性能和作用的一类化合物；马库什权利要求不管包含多少变量和组合，都应该视为一种概括性的组合方案。本文中也将马库什权利要求定义的通式化合物称为“马库什化合物”。

马库什权利要求的支持性，指的是权利要求应当得到说明书支持，也即《专利法》第26 条第4 款中所述“权利要求书应当以说明书为依据”。

关于《专利法》第26 条第4 款的释义，我国《专利审查指南（2010）》第二部分第二章第3.2.1 小节中规定⑩中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社，2010:125.：“权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。”在化学、生物医药等技术领域，根据说明书充分公开的内容概括得出的权利要求，一般需要实施例的实验数据提供支持。《专利审查指南（2010）》第二部分第二章第2.2.6 小节中规定，实施例的数量应当根据发明或者实用新型的性质、所属技术领域、现有技术状况以及要求保护的范围来确定⑪中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社，2010:121.。

那么，对于马库什化合物权利要求而言，判断权利要求是否得到说明书的支持时，应当考虑哪些因素呢？

对于上述问题，笔者认为可以参考以下两个无效案例给出的指引。第45996 号无效宣告请求审查决定指出，对于马库什化合物权利要求而言，判断该权利要求是否得到说明书的支持时，应当基于说明书公开的整体内容，尤其是效果实施例的分布，考虑权利要求保护的化合物是否能够解决发明要解决的技术问题并达到相应的技术效果。如果说明书公开的内容，既无全面的实验范围覆盖，也不能根据本领域普通技术知识确定符合通式的所有化合物均可以解决发明要解决的技术问题，达到预期的技术效果，则认为所述权利要求未得到说明书的支持⑫参见专利复审与无效审理部.第45996 号无效宣告请求审查决定,2020.；第38388 号无效宣告请求审查决定则针对相反情形指出，如果根据说明书充分公开的内容，不能否定权利要求保护的化合物可以解决发明要解决的技术问题，且无相反证据证明权利要求保护的化合物不能达到所述技术效果，则不能断言所述权利要求未得到说明书的支持⑬参见专利复审委员会.第38388 号无效宣告请求审查决定,2018.，也即针对否定权利要求得到说明书支持的主张应当承担一定的举证责任。

三、与马库什权利要求的支持性相关的几个典型问题

（一）马库什权利要求的支持性与单一性、创造性

马库什权利要求也应当满足单一性要求，我国《专利审查指南（2010）》中规定，当马库什要素是化合物时，单一性的要求包括：(1)所有可选择化合物具有共同的性能或作用；和(2)所有可选择化合物具有共同的结构，该共同结构能够构成它与现有技术的区别特征，并对通式化合物的共同性能或作用是必不可少的；或者在不能有共同结构的情况下，所有的可选择要素应属于该发明所属领域中公认的同一化合物类别①。复审与无效审理部（其前身为专利复审委员会）在复审程序中也始终秉承该审查标准⑭参见专利复审与无效审理部.第203178 号复审请求审查决定,2020.⑮参见专利复审委员会.第120280 号复审请求审查决定,2017.。

在满足单一性要求的情况下，所有可选择化合物应当具有共同性能或作用。但反过来不一定成立。比如，采用现有技术中的马库什化合物评价发明申请时，并不能仅基于实施例中公开的具体实施例的性能和技术效果，就认定仅仅公开了结构的所有表格化合物都具有相同的性能，并预期产生相应的技术效果。除了仅仅以表格形式列示出结构而未在说明书中进行实验验证的表格化合物外，仅以名称或研发代号表示的化合物也适用相同的考量。美国《专利审查程序手册（MPEP）》中也持类似的观点，认为仅依据马库什权利要求的表述方式，不足以在马库什集合的化合物成员之间建立起等同性（The mere fact that components are claimed as members of a Markush group cannot be relied upon to establish the equivalency of these components）⑯USPTO.Manual of Patent Examining Procedure,2144.06 Art Recognized Equivalence for the Same Purpose (R-08.2012).。

虽然马库什权利要求是一种概括性的撰写方式，并不会因为采用了这种表述方式而赋予可选择化合物结构或性能上的共性。但是，这并不影响采用马库什权利要求的撰写方式能够在可选择化合物之间成立技术启示，教导所属领域技术人员为了获得预期的技术效果而选择其他的具体化合物，用以评判创造性。针对上述观点，专利复审会委员会在第40724 号复审请求审查决定中指明⑰参见专利复审委员会.第40724 号复审请求审查决定,2012.：“在评述马库什通式化合物的创造性时，如果对比文件也涉及含多个取代基变量且各取代基变量具有多个并列选择项的马库什通式化合物，则在认定区别技术特征时，除非该对比文件的马库什通式化合物因得到了说明书具体公开的化合物的充分支持而具有代表性，否则不宜基于对比文件通式定义范围的取代基变量中涉及到某个具体选择项而直接认定要求保护的马库什通式化合物的相应取代基变量中的该个特定选择项被公开，但可认为该对比文件给出了所要求保护的马库什通式化合物的某个取代基变量可为某个特定选择项的教导或启示。”

（二）马库什权利要求的支持性与等同侵权

专利权本质上是专利权人和社会公众之间的契约，专利权人通过公开自己的新技术换取一定期限内的合法垄断权。不管是专利授权后的专利权行使过程中，还是授权前的申请过程中，专利权人/专利申请人都应当本着诚实信用的原则规范自己的行为。为了获得利益最大化，专利申请人在撰写权利要求书时，往往在说明书公开的实施例化合物基础上或多或少地进行上位概括，从而将一些表格化合物、未公开具体结构的化合物纳入到权利要求的保护范围中，以避免竞争对手在不付出创造性努力的情形下、仅仅通过简单的结构变换就轻易地规避侵权。但是，对权利要求进行过度上位概括，反而可能过犹不及，产生适得其反的不利后果。一方面，其中一些因为得不到说明书支持而不得不放弃的技术方案，在维权阶段会受到捐献原则或/和禁止反悔原则的限制，导致无法适用等同原则。另一方面，受制于实质审查、复审、无效宣告阶段中对权利要求书修改方式的不同限制，甚至有可能出现无法进行被允许的修改而导致无法获得专利权的情形。

我国关于等同侵权的规定最早出现在司法解释文件《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2001〕21 号文件）⑱参见法释〔2001〕21 号文件《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》.中的第十七条。2009 年，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21 号文件）⑲参见法释〔2009〕21 号《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》.指出适用全面覆盖原则进行判定时，既应当考虑相同侵权，也应当考虑等同侵权。北京市高级人民法院在《专利侵权判定指南（2017）》中则对等同原则及其适用的限制进行了系统的归纳⑳参见北京市高级人民法院.专利侵权判定指南(2017),第44-64 条.。2020 年最高人民法院对知识产权类司法解释文件进行了系统性更新，在法释〔2020〕19 号文件㉑㉑ 参见法释〔2020〕19 号.《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）〉等十八件知识产权类司法解释的决定》.㉒ 参见北京市高级人民法院.《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》.中再次对等同侵权的概念及若干适用问题进行了规定。在专利侵权判定中，允许利用等同原则对权利要求的保护范围进行扩张解释，既包括从技术特征字面含义所确定的范围，也包括等同特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。但是，对等同原则的适用会受到捐献原则、禁止反悔原则等方面的限制，2021 年4 月出台的《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》㉒㉑ 参见法释〔2020〕19 号.《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）〉等十八件知识产权类司法解释的决定》.㉒ 参见北京市高级人民法院.《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》.在第二部分第2.26 条给出四种否认等同侵权成立的抗辩方式，其中第一种抗辩方式“（一）被诉侵权技术方案不能解决涉案专利的技术问题或实现涉案专利的技术效果”即针对申请文件存在得不到说明书支持的缺陷。

（三）马库什权利要求涵盖了不可实现（nonworking）化合物的理解

根据《专利法》第26 条第4 款，权利要求中的所有技术方案都应当能够解决相应的技术问题，取得预期的技术效果。专利复审委员会认为：对于化学领域的马库什权利要求，如果其涵盖了根据说明书难于预见其能够实现发明专利申请的用途和/或技术效果的并列方案，同时，说明书中也没有给出作用机理致使所属技术领域技术人员确信所述方案能够实现所述用途和/或技术效果，则所述方案得不到说明书的支持，不符合《专利法》第26 条第4 款的规定㉓㉓ 参见专利复审委员会.第FS29057 号复审请求审查决定,2010.㉔ EPO.Guidelines for Examination in the European Patent Offi ce.Part F,Chapter III,5.Cases of partially insuffi cient disclosure (2019).。

马库什权利要求具有高度的概括能力，其概括范围内可以涵盖海量的具体化合物，对其中每个可选择的具体化合物均公开实施例是不大现实的，而化学和医药领域的专利申请又极度依赖实验结果的验证。这就导致实施例的数量和马库什化合物的可选择具体化合物数量之间存在不平衡性，说明书中仅能提供有限数量的具体化合物的实施例，而马库什化合物却涵盖远远超过实施例数量的可选择具体化合物。鉴于此，部分具体化合物可能在理论上并不存在或者不能满足发明的目的，这就可能引发潜在的不满足支持性的风险。本文中，将这些理论上并不存在或者不能满足发明的目的的具体化合物称之为“不可实现化合物（non-working compounds）”。

根据现行的专利法律法规规定，如果在马库什权利要求中涵盖了不可实现化合物，在授权阶段会导致无法取得专利权，在确权阶段会导致不符合《专利法》第26 条第4 款规定的无效宣告请求的理由，在侵权诉讼时被诉侵权方则可以主张涉案侵权产品的技术方案不落入涉案专利权的保护范围。对此，笔者建议借鉴欧洲审查经验，当专利权人在说明书中给出充足的信息教导本领域技术人员识别并排除这些不可实现化合物的情况下，建议允许专利权人在《专利法》第26条第4 款规定下保留专利权的有效性。欧洲专利局在《审查指南》第III 章第5 小节“充分公开”中指出㉔㉓ 参见专利复审委员会.第FS29057 号复审请求审查决定,2010.㉔ EPO.Guidelines for Examination in the European Patent Offi ce.Part F,Chapter III,5.Cases of partially insuffi cient disclosure (2019).：“在一些特殊案件中，比如涉及范围组合的权利要求或马库什权利要求，权利要求的范围可能涵盖了大量的可选项，其中一些可选项不可实现。在这种情况下，如果说明书中包括了从权利要求限定的可选项中识别可实现（working）实施方式的相关判断标准的足够信息，权利要求中不可实现实施方式的存在则是无害的。”

上述建议有利于更好地保护专利权人的技术贡献，更能激发企业的创新活力和研发动力，符合专利法鼓励发明创造的立法宗旨。尤其在医药行业，一个药品的成功需要经历大量尝试和大浪淘沙，药品上市需花费漫长的时间和巨额研发成本，医药企业对利益的回收强烈依赖于专利权所形成的市场独占优势。如果因为马库什权利要求撰写方式的固有缺陷，比如在极端情况下存在极个别不可实现化合物，又因为马库什权利要求的修改方式存在诸多限制导致无法通过修正授权文本维持专利权，因此全盘否定专利权人的所有技术贡献，全面剥夺其获取经济利益的财产权利，笔者认为对专利权人稍显不公，也会对相关医药企业的研发热情造成打击，不利于鼓励医药产业的创新。

另一方面，从法理学上讲，在专利权人已尽公示义务的前提下，对含有可识别的不可实现实施方式的权利要求继续维持其有效性，是发挥说明书对权利要求书的解释作用的体现，既没有把不能实现的技术方案纳入到权利要求的保护范围，符合北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第4 条符合发明目的原则，也不会损害社会公众对权利边界合理预期的稳定性，不会对维护社会公众信赖利益和专利确权制度稳定产生不利影响。美中不足的是，社会公众的合理预期需要结合权利要求书和说明书的内容，增加了社会公众履行不侵权义务的负担，社会公众有可能在没有识别出权利要求书“不可实现”方案的情况下，基于对权利要求书公示效力的合理信赖做出超出其义务的规避行为。

因此，笔者认为还需要在鼓励创新与完善公示制度之间寻找到合适的衔接点，合理地平衡专利权人和社会公众之间的利益。

四、如何克服及应对支持性缺陷

鉴于马库什权利要求的高度概括性，专利权人难以放弃这样的撰写方式，尽管这样的撰写方式往往存在不符合专利法第26 条第4 款规定的风险，导致专利权的稳定性不足。这就很有必要探寻对支持性风险的克服方法和应对方式。

（一）探讨支持性缺陷的克服方法

在实质审查程序、复审程序、无效宣告程序中遭遇支持性缺陷时，往往只能通过缩小权利要求的保护范围来克服，而且应当缩小到说明书的公开内容能够支持的合理范围。这就需要修改权利要求书，然而，权利要求书的修改在不同的阶段具有不同的限制，并且还需要考虑专利权人和社会公众之间的利益平衡。

关于马库什权利要求修改方式的争议焦点主要在于是否允许删除部分马库什要素的修改方式。

对于无效阶段，国家知识产权局第74 号公告对《专利审查指南》进行的修改中，在第四部分第三章第4.6.2 小节中规定了无效宣告程序中允许的新修改方式㉕㉕ 参见国家知识产权局.关于修改〈专利审查指南〉的决定(第74 号公告).2017.㉖ 参见北京知识产权法院.(2018)京73 行初9342 号行政判决书.㉗ 同注释③。㉘ 参见专利复审委员会.第4W00423 号无效宣告请求审查决定,2002.：“修改权利要求书的具体方式一般限于权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定、明显错误的修正。”在（2016）最高法行再41 号行政判决之后，北京知识产权法院认为㉖㉕ 参见国家知识产权局.关于修改〈专利审查指南〉的决定(第74 号公告).2017.㉖ 参见北京知识产权法院.(2018)京73 行初9342 号行政判决书.㉗ 同注释③。㉘ 参见专利复审委员会.第4W00423 号无效宣告请求审查决定,2002.，即便无效阶段的修改不应绝对地限于上述四种方式，也并不当然意味着删除部分马库什要素的修改方式可以被接受，而是需从修改制度的利益基础角度进行分析。最高人民法院认为㉗㉕ 参见国家知识产权局.关于修改〈专利审查指南〉的决定(第74 号公告).2017.㉖ 参见北京知识产权法院.(2018)京73 行初9342 号行政判决书.㉗ 同注释③。㉘ 参见专利复审委员会.第4W00423 号无效宣告请求审查决定,2002.，在无效阶段对马库什权利要求进行修改必须给予严格限制，并确立了无效宣告程序中马库什权利要求的修改原则：“在无效阶段对马库什权利要求的修改原则应当是不能因为修改而产生具有新性能和作用 的一类或单个化合物，但是同时也要充分考量个案因素。”根据该案例的裁判要旨，原则上不允许对马库什要素进行任意地删除，但可接受附条件地删除。

此外，在（2016）最高法行再41 号行政判决中，最高人民法院采纳了“整体技术方案论”，明确了马库什权利要求的性质为概括性而非化合物集合性质的技术方案，应当理解为具有共同性能和作用的一类化合物。由于马库什权利要求的整体性，删除部分变量的部分马库什要素，导致产生新组合方式的技术方案，如果这个新组合方式的技术方案在原申请文件中没有记载，就会导致不符合《专利法》第33 条的修改规定。从这个角度来讲，也不允许对马库什要素进行任意的删除。不过，最高人民法院确立的修改原则并没有绝对地要求删除部分马库什要素后形成的新马库什权利要求必须在原申请文件中有记载。而早期2002年的第4W00423 号无效宣告请求审查决定㉘㉕ 参见国家知识产权局.关于修改〈专利审查指南〉的决定(第74 号公告).2017.㉖ 参见北京知识产权法院.(2018)京73 行初9342 号行政判决书.㉗ 同注释③。㉘ 参见专利复审委员会.第4W00423 号无效宣告请求审查决定,2002.对马库什权利要求的修改采用了严格的“整体技术方案论”与《专利法》第33 条相结合的判断标准：“对说明书中以马库什通式表示的化合物的取代基范围进行修改时，如果修改后的取代基范围在原说明书中没有相应的文字记载，本领域技术人员也不能从原说明书公开的相应化合物的具体实施例直接地、毫无疑义地推导出，则该修改属于不符合《专利法》第33 条所规定的修改。”

对于实质审查阶段和复审阶段，专利权尚未产生，还不存在公示效力，在这两个阶段可以对专利申请人的利益提供更多的保障，在满足《专利法》第33 条、《专利法实施细则》第51 条第3 款、《专利法实施细则》第61 条第1 款相关条款规定的前提下，可以给予专利申请人更大的修改空间。在国家知识产权局制订的《专利审查操作规程(2011 版)——实审分册》㉙㉙ 参见专利审查操作规程(2011 版)——实审分册[M].2011:276.㉚ 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社,2010:270.㉛ 专利复审委员会.第161544 号复审请求审查决定,2018.中指出允许在实质审查阶段删除马库什权利要求的可选要素：“删除权利要求中通式化合物各取代基定义中的一个或多个选项为克服审查员提出的马库什化合物权利要求不能得到说明书支持等缺陷，申请人可能会删除通式化合物各取代基定义中一个或多个选项。这种删除实质上是在原申请文件记载的多个并列选择的技术方案中删除某些技术方案，一般不会导入原申请文件中未曾记载的新的内容，原则上应当允许。但是，如果这种删除的修改方式使得权利要求请求保护的通式化合物相当于数个具体化合物，而这些化合物中有的是原申请文件中并未明确记载的，则不能允许。”删除马库什权利要求可选要素的修改方式，并不违背《专利审查指南(2010)》第四部分第二章第4.2 节中复审程序中的修改规定㉚㉙ 参见专利审查操作规程(2011 版)——实审分册[M].2011:276.㉚ 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社,2010:270.㉛ 专利复审委员会.第161544 号复审请求审查决定,2018.，因此，复审程序中原则上也允许删除马库什权利要求可选要素的修改方式。专利复审委员会第161544 号复审请求审查决定中采纳了这种观点㉛㉙ 参见专利审查操作规程(2011 版)——实审分册[M].2011:276.㉚ 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社,2010:270.㉛ 专利复审委员会.第161544 号复审请求审查决定,2018.：“对于马库什权利要求来说，如果修改后的技术方案可以通过对原权利要求各取代基并列的选项进行删除而获得，则修改后的权利要求符合《专利法》第33 条的规定。”

（二）探讨支持性风险的提前应对

实质审查程序、复审程序、无效宣告程序中的修改方式都受到不同程度的修改限制，导致可能无法将权利要求的范围修改至专利权人所满意的程度。为了适应不同程序中的修改限制，避免因无法进行允许的修改而被迫放弃一部分保护范围，有必要在专利申请文件撰写之初，就不仅要充分考虑授权标准的支持性要求，还应当预先设置备用的权利要求以便应对不同阶段中的支持性风险。可以从以下几个角度控制专利申请的质量。

第一方面：在实施例中公开足够种类和数量的具体化合物及其效果验证，并注意合理的分布，使本领域技术人员根据本领域普通技术知识足以确定符合通式的所有化合物均可以解决发明要解决的技术问题，达到预期的技术效果。不考虑新颖性、创造性等其他缺陷的情况下，从图1 的马库什权利要求的布局示意图中可以直观地理解，(A)方式的布局存在较大的得不到说明书支持的风险，而(B)方式的布局辅以必要的逻辑推理会把支持性风险大大降低。

图1 马库什权利要求的布局示意图

第二方面：以实施例中经过效果验证的具体化合物（以下简称“实施例化合物”）为基础和起点，从不同变量的角度设置多个中间层级的权利要求范围，如图1(B)布局方式所示，最低层级的权利要求应该包括实施例化合物。通过层层嵌套的不同中间级别的权利要求范围，使得能够灵活地选择权利要求的限缩方案，最大程度地避免保护范围的损失，而且也为克服新颖性、创造性缺陷提供充分的修改依据。需要注意的是，应当在说明书中充分阐述概括出这些中间层级权利要求的依据，特别是需要描述清楚单个层级内可选择化合物之间的技术共性与相应的技术效果之间的关联性（比如借助于作用机理）。

第三方面：对不同变量各自独立地描述其可选方式，并尽可能多地提供不同变量之间的组合方式，并充分公开不同组合方式对技术效果的影响。

第四方面：合理概括最大范围的独立权利要求，确保所有的待保护实施例化合物都被纳入到独立权利要求的范围之中，还要结合申请目的调整独立权利要求的最大范围。对于未提供实施例效果验证的可选择化合物，有必要通过适当数量的表格化合物公开结构，并辅以必要的逻辑推理，说明这些表格化合物与实施例化合物之间的关联性，为合理预期这些表格化合物的技术效果提供合理依据。不论是仅仅公开了结构的表格化合物，还是未公开结构的其他具体化合物，都应当结合研发情况确定在本申请中的保护目的和公开策略，包括是否需要公开、公开到何种程度、是否有要求优先权的后续安排、是否允许形成保护性公开等等。尤其避免对后续的改进申请、等同侵权的适用产生不利影响。

第五方面：对于可能存在的不可实现化合物，尽量排除在不同层级权利要求的保护范围之外，并在说明书中提供足够的信息使本领域技术人员足以区分可实现化合物和不可实现化合物。

五、结语

马库什权利要求的特殊性导致了存在支持性缺陷的潜在风险，从而给专利权的稳定性带来不利影响。对于马库什化合物权利要求而言，在判断该权利要求是否得到说明书的支持时，应当基于说明书公开的整体内容，尤其是效果实施例的分布，考虑权利要求保护的化合物是否能够解决发明要解决的技术问题并达到相应的技术效果。马库什权利要求的支持性，还与单一性、等同侵权、新颖性、创造性等问题存在关联。为了尽量避免支持性问题，并且能够灵活应对实质审查程序、复审程序、无效宣告程序中的不同修改限制，本文特别建议从不同变量的角度设置多个中间层级的权利要求范围，形成嵌套的权利要求布局体系，最大程度地避免保护范围的损失，也为克服新颖性、创造性缺陷提供修改依据。此外，笔者还建议借鉴欧洲的专利审查经验，提供一种合理的机制，当专利权人在说明书中给出足够的信息，足以使本领域技术人员识别并排除这些不可实现化合物时，建议允许专利权人在《专利法》第26 条第4 款规定下有机会维持其专利权有效性。