集体经营性建设用地入市的制度困境与变革进路——以浙江省德清县为例

周涵睿，方 涧

（1.上海财经大学法学院，上海 200433；2.浙江工商大学法学院，浙江 杭州 310018）

一、引言

在建设用地供给方式上，我国长久以来遵循“集体土地用途管制+土地征收”的一元化供应模式，建设用地基本通过“国家征收”这一途径进行单轨制供应，集体经营性建设用地入市流转缺乏制度性的土壤，造成了一系列问题。自中共十八届三中全会以来，中央改革集体建设用地供应体制的整体思路相当明确，即要打破“集体土地用途管制+土地征收”的一元化建设用地供应模式，转而实施“公益性建设用地征收+非公益性建设用地入市”的双轨制建设用地供应模式。例如，中共在第十八届三中全会上提出要“建立城乡统一的建设用地市场”，中共十九大报告中强调“要建立健全促进城乡一体化发展的体制机制和政策体系”。经过长期的政策演进与改革实践，党中央的政策为立法所吸收和确认，2019年8月26日修改的《中华人民共和国土地管理法》（本文简称《土地管理法》）取消了对集体经营性建设用地入市的禁止性规定，而允许其直接通过出让、出租等方式进入建设用地市场。这一新规对长久以来的理论争议和实践探索给出实定法层面的回应，有利于进一步盘活农村建设用地，促进乡村振兴和城乡融合发展，同时符合党中央对建设用地供应模式的改革思路。

尽管《土地管理法》通过删除原第四十三条①原《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”系对集体土地进入建设用地市场的限制。、修改原第六十三条②新《土地管理法》将第六十三条修改为：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”的方式解决了集体经营性建设用地入市的合法性问题，此前进行的一系列试点探索也在一定程度上为入市改革提供了实践性的制度给养，但由于长期的立法阻碍和制度缺位，集体经营性建设用地入市改革仍面临着制度不全、规则不清的困境。就制度层面而言，随着政策和立法的变迁，学界研究已从过去“集体经营性建设用地应否入市”的理论探讨，转向入市主体、范围、方式、增值收益分配等具体制度的建构。其中，关于入市范围是否限于“存量”集体经营性建设用地等问题的论争，已然随着新《土地管理法》的出台而尘埃落定，但诸如入市增值收益分配制度建构难题则依旧困扰着改革者。同时，在新时期“三块地”（城镇规划区内建设用地、农村耕地和乡村建设用地）改革的背景下，学界对集体经营性建设用地入市改革的研究，不宜固守“就事论事”的局限性视角，而应当加大对“三块地”改革的系统性关注。集体经营性建设用地入市制度既对“征地制度”和“宅基地制度”具有重要影响，其改革本身亦不能脱离“三块地”改革的整体架构。立足于“三块地”改革的整体性、联动性框架，或能有助于解决集体经营性建设用地入市改革的制度顽疾。

在规则设计方面，浙江省德清县作为集体经营性建设用地入市改革试点，通过事前的一系列制度设计，包括明确入市范围、规范入市流程、确定收益分配规则及创新入市途径等，有效地在改革和法律的关系中寻求平衡。其改革作为“浙江模式”的典型代表，为全国推广提供了有益的“浙江样板”，对于入市规则的设计具有创新作用。本文试图在《土地管理法》修改的大背景下，以浙江德清为考察样本，以“三块地”改革的联动性为研究视角，对集体经营性建设用地入市改革中的理论和实践困境进行总结、分析，并针对制度建构和规则设计提出创新性的解决方案。

二、集体经营性建设用地入市的政策演进与改革逻辑

（一）入市：供地模式转变的政策逻辑

2013年中共十八届三中全会正式确立了集体经营性建设用地和国有土地“同地同价同权”的改革方略③中共十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同价同权。”在这一政策目标指引之下，集体经营性建设用地入市改革开始步入正轨。。在此之前，出于保护耕地的需要，以及土地财政下国家垄断建设用地一级供应市场的巨大利益考量[1]153，原《土地管理法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》（本文简称《城市房地产管理法》）均对集体经营性建设用地入市采取限制的态度④原《土地管理法》第四十三条、第六十三条和《城市房地产管理法》第九条关于“禁止城市规划区内的集体土地使用权有偿出让”的规定共同构成对集体建设用地使用权流转的合法性限制。。首先，乱占、滥用耕地导致耕地流失严重是我国长久以来存在的现实问题，20世纪末大规模的“房地产热”“开发区热”更是加剧乱占、滥用耕地的情况①早在1986年中共中央、国务院就发布《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》（中发［1986］7号）称“乡镇企业和农村建房乱占耕地、滥用土地的现象极为突出。”十三大提出“积极推行住宅商品化”“社会主义房地产市场”之后，我国出现了大规模的“房地产热”“开发区热”，中共中央、国务院随即发出《严格制止乱占、滥用耕地的紧急通知》（国发明电［1992］第13号）禁止乱占滥用耕地。。耕地保护是农业的基础性政策目标，因而各项政策的制定必须坚持“耕地红线不突破”这一底线②2014年12月2日，习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第七次会议上指出：农村土地制度改革必须坚守“坚持土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损”三条底线，需要以试点为根柢层层推进。。立法者经考量后认为，如果允许集体土地入市，将有大量耕地变成建设用地，难以实现耕地保护的目标[2]。其次，征地单轨制使得国家能够以较低成本获得大量土地，可以灵活地、类型化地安排土地出让，尤其可以高价供给商业、住宅用地，从而为城市建设与公共服务提供财政支持[3]。一旦放开入市，意味着部分集体经营性建设用地由于符合规划和用途管制，不需要通过征收程序而转变为国有土地，可以直接进入建设用地一级市场进行交易流转，从而打破地方政府对该市场的垄断。这对于长期依赖土地财政的地方政府而言，固然无法接受。

然而，在城乡一体化的发展进程中，一方面，以符合公共利益为前提的土地征收所供应的国有建设用地，显然已不足以支撑经济快速发展对建设用地的需求。征地补偿标准过低也导致农民的土地发展权益得不到实现，征地纠纷频发。另一方面，在市场经济条件下，农村土地财产功能的发挥受到其承载的社会保障功能限制之问题逐步得到党中央的重视。立法桎梏下集体建设用地的经济价值需要得到释放，以满足实际建设用地量的需求，保障农民公平分享土地增值收益。基于上述政策考量，中共十八大以来，党中央和政府加大集体经营性建设用地入市改革的步伐，并对此作了一系列重要部署（见下表1）。集体建设用地供应模式逐渐由“集体土地用途管制+土地征收”的一元化模式向“公益性建设用地征收+非公益性建设用地入市”的双轨制模式转变。

表1 中央对集体经营性建设用地入市改革的重要部署

（二）试点：入市改革实践的系统考察

依循“确立方向-进行试点-出台新规/修改现行法”的改革进路，2015年1月中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（本文简称“《试点意见》”），全国人大常委会随之授权试点地区开展“三块地”改革试点工作，浙江省德清县被列为15个集体经营性建设用地入市试点地区之一。

根据《试点意见》的部署和试点实际情况，入市改革试点工作主要聚焦“入市主体、入市范围、入市方式和收益分配”四个关键性问题。首先，关于入市主体问题，试点区大致存在入市主体为集体经济组织或农民集体等六种情形[4]。其中，德清县针对镇、村、组三级所有的现实状况，明确三级入市主体③参见《德清县农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》第十三条。。其次，《试点意见》规定入市范围仅限存量集体经营性建设用地，这与中共十八届三中全会的决定并不完全一致④《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》有关“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”的表述，没有将允许入市的集体土地限定为存量集体建设用地。《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》则将允许入市的集体土地限定为存量集体经营性建设用地。，对未来的制度走向产生了疑虑。再次，关于入市方式问题，各试点区主要采取“就地入市、调整入市、城中村入市”三种入市路径，具体采用出让、租赁、作价入股三种方式。德清县则根据入市主体的不同，创造性地提出自主入市、委托入市和合作入市三种入市方式。最后，关于入市收益分配，各试点区在遵循国家政策的基础上进行有益探索，形成了实践经验：一是试点地区基本按照“按类别、分用途、有级差”的方式征收土地增值收益调节金；二是土地收益分配重点向集体经济组织及其成员倾斜；三是明确集体土地收益使用用途及分配方式[5]54-58。

不同阶段的集体经营性建设用地入市改革试点工作有其侧重点。试点改革之初，33个试点区只能就某项内容开展单项试点，未能综合推行“三块地”改革探索，缺乏改革的协同性和耦合性。这种单项推进的试点模式忽视了不同土地制度之间所具有的关联性，因而难免引发制度张力。例如，试点改革要求缩小征地范围，但又禁止新增集体建设用地入市，这加剧建设用地数量不足的状况。再如，宅基地制度改革中退出后的宅基地因无法入市而难以得到有效利用。对此，中央层面通过两次扩大试点范围、两次延长试点期限的方式，允许农村土地三项改革协同推进，并于2017年底实现了连通互动①2016年9月12日，中央全面深化改革领导小组会议决定将土地征收制度改革和集体经营性建设用地入市扩大到全部33个试点县（市、区），此后又于2017年11月20日决定将宅基地制度改革试点扩大到全部33个试点县（市、区）。2017年11月4日，十二届全国人大常委会决定将试点延期延长一年至2018年12月31日，后又在2018年决定将试点期限再延长一年至2019年12月31日。。

（三）修法：入市流转合法性障碍的扫除

通过中共中央一系列重大部署和五年的试点探索，集体经营性建设用地入市终于迎来立法的肯定。新《土地管理法》第六十三条最终肯定集体经营性建设用地可以在符合法定条件的前提下直接入市流转，其规定的入市条件包括：第一，土地的性质必须是规划确定的用于工业、商业等用途的经营性建设用地，规划确定的其他性质的土地不能入市。这一性质界定为增量的集体经营性建设用地入市提供了立法支持。据此，农村其他大量闲置的建设用地经规划确定为“工业、商业等经营性用途”的建设用地后，也得以盘活利用，这些闲置建设用地包括依法有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地等[6]。第二，应当经依法登记。入市的集体经营性建设用地必须权属清晰、没有争议，避免在流转过程中出现产权纠纷，影响当事人权利的实现。第三，需经本集体经济组织依法决策，并签订流转合同。此为集体经营性建设用地入市的程序性要求①在集体决策方面，集体经营性建设用地入市应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，这一规定与农村土地承包法规定的程序是相衔接的。此外，立法还对流转合同的主要内容作了规定，合同须“载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务”。。

新《土地管理法》在国家立法层面上改变了1988年原《土地管理法》确立的集体建设用地使用权限制转让的规定，从而打破建设用地供应限于“土地征收”的一元化模式，为“公益性建设用地征收+非公益性建设用地入市”的双轨制模式铺平道路。扫除入市流转合法性障碍是尊重和保护集体经济组织和农民的土地财产权的应有之义，能够释放集体土地的财产价值，对于直接增加农民的财产性收入以及破解土地供需矛盾等大有裨益。在肯定立法桎梏破除积极意义的同时，我们应当清醒地认识到集体经营性建设用地入市仍面临很多的制度困境。

三、集体经营性建设用地入市的理论争议与实践困境

集体经营性建设用地入市作为土地制度系统改革的重要方面，其制度建构离不开其它土地制度的协同配合。早在试点阶段，党中央层面已敏锐地注意到“三块地”改革所具有的系统性、联动性。《试点意见》提出，“三块地”制度改革相互关联，要注重改革的协同性和耦合性，提高改革的系统性和完整性，统筹协调推进，形成改革合力。集体经营性建设用地入市改革的制度系统包含入市与征收的关系协调、入市主体、入市范围、入市方式与收益分配等方面，以“三块地”改革的联动性视角观之，集体经营性建设用地入市所面临的理论争议和实践困境显得尤为突出，以下具体论述。

（一）“圈内”“圈外”的理论争议

新《土地管理法》第六十三条解决了入市合法性问题，但这一规定本身却可能面临合宪性的质疑，究其根源在于《中华人民共和国宪法》（本文简称《宪法》）第十条“城市的土地属于国家所有”规定。在过去一元化的供地模式下，城市范围内的建设用地即便原本属于集体所有，经过公益性征收程序以后，其所有权主体均转变成国家。一旦允许集体经营性建设用地直接入市，城市范围内将出现集体土地，可能不符合《宪法》第十条的规范目的。进而形成的一个理论问题是所谓的“圈内”“圈外”之争，即允许入市的集体经营性建设用地是否应包括“土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内”的集体土地。若不包括“圈内”的集体经营性建设用地，则其只能通过公益性征收转变为国有土地才能用于开发建设；反之，“圈内”的集体经营性建设用地便获得直接入市流转的权能，但如此一来，城市规划区内就会出现集体所有的土地，有嫌违反《宪法》第十条的规定[1]160。

（二）入市与征收的关系协调

如前所述，自中共十八届三中全会以来，集体建设用地供应模式正逐渐发生双轨制转变，即公益性/非公益性建设用地分别被纳入“入市”/“征收”两个制度体系。但是，在城镇化进程中，入市与征收同为集体建设用地的供应方式，二者之间的关系并非依靠“公共利益”能予以简单界定的，因为“公共利益”这一概念本身具有“不确定性”“发展性和开放性”“宽泛性”以及“抽象性和模糊性”[7]，需要行政机关与法院在个案中加以判断。在美国，由于“公共用途”或者“公共利益”难以界定，法院很难作出具有操作性的判断标准，于是在涉及政府“征收权”的案件中，法院高度尊重议会的民主判断[8]。我国过去征地率居高不下的事实已证明，“公共利益”是一个有着极大弹性的概念，诸如为了提升经济发展水平和增加就业而建设工业园区、科技园区；为了推进城镇化建设、改善居住环境而实施旧城改造等，均有可能被纳入“公共利益”的范畴，从而存在征收过程中行政机关恣意解释“公共利益”而侵害个人合法财产权的风险。为解决这一问题，新《土地管理法》采纳部分学者建议，首先在该法第四十五条以“列举+兜底”的立法技术规定了符合“公共利益”而允许征收的法定情形①新《土地管理法》第四十五条第一款规定：“为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收：（一）军事和外交需要用地的；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业需要用地的；（四）由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的；（五）在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的；（六）法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形。”，以期对征收范围予以立法限制。但正是由于概念本身的不确定性，同时为了兼顾城乡建设和集体权益，立法无法采用“一刀切”的做法，只能予以范围限缩和程序限制②新《土地管理法》第四十五条第一款规定“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内”成片开发建设需要用地的，须“经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施”；第四十五条第款规定“前款规定的建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划；第（四）项、第（五）项规定的建设活动，还应当纳入国民经济和社会发展年度计划；第（五）项规定的成片开发并应当符合国务院自然资源主管部门规定的标准”。并不是对征地公益的明确，而是防止地方政府滥用征地权的程序控制之策。，无法从根本上消解“公益性”“非公益性”之间的法律冲突。其次，“圈内”“圈外”的集体经营性建设用地是否应当适用同样的供地模式,也是一个不得不考虑的问题。如果将入市范围限定为圈外的集体经营性建设用地，则应当如何区别构建圈内的“一元化”供地模式与圈外的“双轨制”供地模式，从而保持城乡的一体化协调发展？反之，若允许圈内的集体经营性建设用地入市，那么“圈内”“圈外”的建设用地供地制度应予以统一还是有所区别？对于这些问题，现行法尚未给出答案。

（三）入市与宅基地改革的制度衔接

除了前文述及的“圈内”“圈外”之争以外，在入市范围问题上的另一个争议是是否限于“存量”之争，即应否将入市范围限定为规划业已确定的集体经营性建设用地，而排除“增量”集体经营性建设用地入市流转。中共十八届三中全会《决定》与《试点意见》对此表述不一，后者将入市范围限定为“存量”建设用地，主要可能考虑到允许新增建设用地入市会导致耕地流失的后果，亦或许只是试点阶段无法一步到位的暂时性选择，其规定并不意味着中央对增量建设用地入市持否定态度[9]。无论此前政策在这一问题上的立场有所不同的原因为何，《土地管理法》第六十三条并未限制新增集体经营性建设用地入市，从文义解释出发，应当认为只要符合规划和用途管制并经依法登记的集体经营性建设用地，在履行法定程序后，均能入市流转，至于防止耕地流失和土地闲置的问题则应交由土地用途规划和入市程序控制予以解决。

增量集体经营性建设用地可能源自农用地、宅基地或集体公益性建设用地的转化。其中，农用地和集体公益性建设用地由于性质与用途的特殊需要，不宜大量转化③新《土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。”“严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”第二十一条规定：“城市建设用地规模应当符合国家规定的标准，充分利用现有建设用地，不占或者尽量少占农用地。”原则上限制农用地转为建设用地，并于该法第四章对耕地保护作了具体规定。，故而大部分增量集体经营性建设用地将由闲置的宅基地构成。将闲置的宅基地转化为集体经营性建设用地入市，将打破宅基地一直以来实行的集体内部无偿分配、内部运行的做法[10]，对于有效盘活闲置的宅基地、实现规模化经营、提高农民财产性收入大有裨益。目前，宅基地转变为集体经营性建设用地已获得政策层面的支撑①2019年5月6日，中共中央、国务院发布的《关于建立城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》第八项在国土部和全国人大常委会法工委的《土地管理法》几个修正案征求意见稿基础上，增加规定：“允许村集体在农民自愿前提下，依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市。推动城中村、城边村、村级工业园等可连片开发区域土地依法合规整治入市。”很显然，中央有关部门已经清楚地看到了空置宅基地能够转化为集体经营性用地已成为入市制度改革成功的必要的基础性条件。未来贯彻和真正实现这一政策，必须将其法律化。，试点地区亦有所实践，接下来面临的主要问题是如何在总结试点经验的基础上，做好制度衔接。例如，宅基地使用权人如何退出宅基地？退出宅基地后应当如何补偿才能与入市增值分配标准相协调？宅基地使用权人能否不退出宅基地，而是自愿形成新的集体经济组织，自行或者委托项目公司将宅基地转变成集体经营性建设用地进行入市？

（四）入市增值收益分配规则的完善

入市增值收益分配问题涉及国家、集体经济组织及其成员、土地使用者之间的经济利益关系，是入市改革的关键环节。入市增值收益分配首先需解决国家（政府）能否、如何参与分配。对此，学界有“涨价归公”“涨价归私”和“公私兼顾”三种理论②“涨价归公”论主张土地增值收益应归国家所有，以英国经济学家穆勒、美国经济学家乔治、中国孙中山先生等为代表。“涨价归私”论主张土地增值收益归原土地所有者所有。中国学者提出的“涨价归私”实质上是“涨价归农村集体经济组织和农民个人”。“公私兼顾”论主张土地增值收益应由土地所有者和政府共享，以中国人民大学周诚教授为主要代表。。

首先，试点地区采用“公私兼顾”的策略，普遍按照财政部、原国土资源部发布的《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》的规定，对入市增值收益收取20%-50%调节金。然而，由于该调节金的法律性质不明，且予以收取的法理基础难以证成，《土地管理法》并未采用《土地管理法（修正案草案第二次征求意见稿）》有关“缴纳土地增值收益调节金”的建议[11]123。关于地方政府参与入市增值收益分配的方式，学界大多支持政府宜通过税收手段间接参与分配，并且应基于初次流转和再次流转的不同阶段作出不同规定，但目前尚未形成一个统一的分配规则。

其次，在内部分配问题上，农民集体三级所有的集体土地所有制在实践中演化出“一宗集体土地有多个所有权主体”的现象，在事实上造成所有权主体的缺位和“虚化”。产权强度决定产权实施，并由实施它的可能性与成本来衡量[12]，因而这种制度设计不仅导致交易成本的大幅增加，进而影响产权实施，而且不利于保障集体土地流转中集体经济组织及其成员的利益，甚至会引发严重的社会矛盾。另外，内部收益分配方式既关涉农民的实际土地收益，也影响分配公平性和农村集体经济发展的可持续性，但在实践中对此缺乏有效的制度安排[5]94-97。

四、浙江德清集体经营性建设用地入市的模式创新

在入市改革正式启动之前，事实上以湖州市为代表的部分市县已经开展长久的农村集体建设用地流转工作，并积累了大量的实践经验。浙江省德清县作为集体经营性建设用地入市改革先行先试的样本，其针对县域内集体经营性建设用地的利用现状，通过事前的一系列制度设计，从“入市范围”“入市主体”“入市方式”“入市收益分配”等几个方面创新集体建设用地入市模式，有效地在改革和法律的关系中寻求平衡，确保改革经验的可复制性、可推广性，同时也存在一些阶段性的不足。

（一）入市范围限缩化

建设用地或通过征地，或通过入市供应，二者相互作用，互为补充。德清县从实际出发，综合考量现阶段经济发展的需求：一方面，征地制度的调整和完善为德清县的工业化、城市化和社会各项事业的发展提供了重要的物质基础和资金支持，因而保留一定规模的合理征地范围仍是必需。另一方面，征地补偿标准偏低问题也是一个不争的事实，即使在现有的区片综合地价计算方式之下，补偿标准依旧很低。与此同时，集体经营性建设用地由于其特点，一律采用征收的方式极易造成国有土地供应点状化，并出现国有土地与集体土地的交叉，引起后续的产权争议。因此，德清县将入市范围限定在“圈外”，而“圈内”的集体土地开发则继续沿用“公益性征收”模式。

在“存量”“增量”问题上，德清县立足于存量集体经营性建设用地的盘活工作，而对增量建设用地入市进行严格的规划管控，实现存量和增量全面覆盖。自2015年4月起，德清县开展了全县存量集体经营性建设用地的摸底工作，全县共1881宗，10 691亩。在牢牢把握“三条底线”的基础上，德清县探索“四规合一”的规划管控办法：即集体经营性建设用地入市流转必须同时符合土地利用总体规划、城乡建设规划、产业发展规划和生态保护规划。基于此，德清县对这些地块“一村一梳理，一地一梳理”，排定符合“就地直接入市”条件的地块共1036宗，面积5819亩，并对其进行公示。另有845宗，共计4872亩土地，由于地块零星、分散，或者不满足规划需求，需要先复垦，再按计划调整到产业集中区后入市。

（二）入市主体级别化

在集体经营性建设用地入市领域，入市主体的确定面临理论和实践的双重考验。德清县针对镇、村、组三级所有的现实状况，规定乡（镇）集体经营性建设用地由乡（镇）资产经营公司等全资下属公司或其代理人，村集体经营性建设用地由村经济合作社或其代理人作为入市主体①德清县已于2013年将所有经营性资产量化入股，全县106个村（社区）成立了股份经济合作组织，33万农民成为股东，合作社具备市场主体资格，也因此成为入市主体。。而“组”并非独立的经济组织，不一定属于法人主体，因而德清县规定在集体经营性建设用地属于组级所有的情形下，若村民小组依法取得法人资格的，可作为入市主体；若未依法取得法人资格的，应当委托村经济合作社实施②参见《德清县农村集体经营性建设用地入市管理办法（暂行）》。。明确区分集体经营性建设用地所有权主体与入市主体，能有效运用市场机制，化解民法规范的疏漏，进一步提高入市效益，维护农村集体的土地权益。

同时，德清县根据入市主体的不同，创造性地提出了三种入市方式。一是自主入市，即由具备入市资格的集体经济组织自行组织入市。乡（镇）集体与村集体所有的经营性建设用地均实行自主入市。在德清县入市地块中，超过90%采用的是自主入市这一方式。二是委托入市。这种入市方式适用于缺乏自主入市条件的集体经济组织，如不属于法人的村民小组需委托村股份经济合作社等代理人实施入市。三是合作入市，系由偏远地区的集体经济组织与集中入市区块的集体经济组织合作，探索建立土地股份合作社，整合村集体资源，实现收益共享。

（三）收益分配类型化

在均衡入市收益分配的问题上，德清县确立“明确收益属性、明确收益用途、保障农民利益”为核心的基本思路，其做法主要包含两个层次：第一步是厘清国家和集体的收益。德清县地方政府通过收取土地增值收益调节金的方式间接参与入市收益分配。同时，德清县根据规划用途和区位差异，确定“按类别、分用途、有级差”的调节金收取方式，差别化规定调节金比例，以实现不同区位、不同用途土地入市收益的大体平衡。此外，集体经营性建设用地再转让的，转让方、受让方均应负责缴纳2%—3%的调节金③参见《德清县农村集体经营性建设用地入市土地增值收益调节金征收和使用规定（试行）》。（见表2）。这种“按类别、分用途、有级差”的收取方式为国土资源部、财政部所充分肯定和吸收。与此同时，将提取的调节金主要统筹用于农村基础设施建设、集体建设用地前期开发等支出，通过直接、间接的方式反哺农村，调动了乡镇工作的积极性[13]124。

表2 德清县集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收标准

第二步是分清集体内部的收益。集体经营性建设用地入市收益，在扣除调节金后，归该集体经济组织所有。按照三级集体经济组织结构，分别采取实物形态、股权形态、现金形态三种分配模式，差别化落实农民和集体收益分配。其中，实物形态是指属于乡镇集体经济组织所有的经营性建设用地，扣除收益调节金后的入市收益归乡镇集体所有，纳入乡镇财政统一管理，并主要用于辖区内农村基建、民生项目等支出。股权形态是指将村集体经济组织（村股份经济合作社或村经济合作社）所有的经营性建设用地在扣除调节金后的入市收益列入集体公积公益金进行统一管理，该收益资金作为村集体经济组织的经营性资产，以股权增值方式追加量化成员股权，再把投资所得收益中不少于30%的部分按股份分红。现金形态则适用于村民小组所有的经营性建设用地，其入市收益在扣除国家相应税费、村集体提留（10%，作为村内公益事业支出）以及入市的相关费用后，在集体成员之间公平分配。（见图1）

图1 德清县集体经营性建设用入市增值收益分配模式

（四）评价与反思

德清县实施的一系列创新举措，在符合政策要求、稳步推进改革的同时亦不乏亮点与突破。在入市范围方面，其将集体经营性建设用地的入市范围限制在“圈外”，在存有立法争议的前提下，对“圈内”“圈外”的建设用地采用不同的供应模式，以避免可能的违宪后果；以存量经营性建设用地为主要入市客体，并且允许符合规划的增量经营性建设用地入市，扩大入市范围，提高改革效益。在收益分配问题上，德清县采用征收土地增值收益调节金的方式平衡政府与集体、集体成员的增值分配，遵循《试点意见》的改革要求。同时，其创造性地采取“按类别、有级差”的调节金收取方式，实行实物形态、股权形态、现金形态三种分配模式，基本实现“建立兼顾国家、集体和个人的收益分配机制”的改革目标。

虽然德清县的先行先试改革取得一定的进展，但仍显现出以下改革瓶颈和问题：第一，德清县只允许“圈外”的集体经营性建设用地入市，而在“圈内”依然沿用“公益性征收”模式的做法，没有考虑好二者的协调问题，造成对现有征地制度的冲击①德清县现有的土地征收补偿标准为区片价5万元/亩，集体经营性建设用地入市后，带来的收益比较可观，从已经入市的宗地案例平均来看已远超出这一数字。如果土地权属属于村内其他集体经济组织的（村民小组），扣除入市收益调节金及村统筹提留，收益仍旧非常可观。入市收益分配标准和土地征收补偿标准差距过大，会加剧集体成员对土地征收的抵制情绪。。第二，德清县的收益分配机制虽然有实际效果，但仍无法避免理论与实践的拷问。首先，且不论征收调节金的法理基础值得怀疑，德清县按照土地出让或流转总价扣除土地成本后的净收益征收调节金，由于土地成本是按照征地片区综合平均价为基础确定的，难以反映具体地块的实际开发成本，因而这种征收办法缺乏合理性和科学性，容易导致集体经济组织及其成员的财产利益受损[5]79-97。其次，将提取的增值收益调节金主要用于反哺农村，虽然能够调动乡镇的工作积极性、助力乡村振兴，但这种“专款专用”的思路在土地财政的背景下并不现实。因为土地改革的方向是要减少征地范围、加大集体经营性建设用地入市，这意味着政府将失去大量土地出让金收入。如果政府在集体建设用地入市过程中获得的调节金只能用于与农业、农村发展相关领域，则会导致其他领域的公共支出严重不足，不利于城乡整体、协调发展[14]。

五、集体经营性建设用地入市的变革进路

（一）直接入市的范围以“圈外”为限

城镇规划区内的集体经营性建设用地能否入市既是理论之争，亦是实践困境。德清县将入市范围限定在“圈外”，而“圈内”的集体土地开发则继续沿用“公益性征收”模式，避免与宪法相矛盾。非公益性的农用地转建设用地，如果不经过征地，则可能与《宪法》第十条第一款的“城市的土地属于国家所有”相违背；如果经过征地，又与《宪法》第十条第三款“土地征收的公共利益需要”相矛盾[15]。如今探讨的“圈内”集体经营性建设用地入市亦难以摆脱这一“征地悖论”。为了纾解这一宪法困境，学界存在“释宪”“修宪”两种解决进路。主张“释宪”的学者从“城市”“属于”“国家所有”角度，提出创新性的解释理论，例如“历史城市论”“名义所有权论”等[1]161，但都存在一定的漏洞，难以为“圈内”集体经营性建设用地入市提供合理的解释[16]。

至于是否应当启动修宪程序，将《宪法》第十条第一款修正为：“城市土地属于国家所有，已经属于集体所有的除外。”前提是集体享有城市土地所有权的宪制外理由应当成立。通过考察《宪法》第十条第一款“城市土地国有论”的历史背景和制度成因，笔者得出一个基本结论是：城市规划区内的土地主要以国家所有为表现形式，尽管存在一小部分集体所有的情形，但是这部分目前尚不适宜“直接入市”。理由在于：首先，中国农村土地同时承担了财产功能和社会保障功能[17]，土地集体所有制是农村土地社会保障功能的集中体现。我国的社会主义国家性质决定了土地应属国有，而我国之所以保留农村土地的集体所有制，是为了使农民获得农业生产所必须的生产资料，获得基本的生存保障。如果集体土地不再是农业土地，而成为了建设用地，并且被规划为城市规划区的建设用地，则集体成员的劳动不再与土地相结合，他们不再依靠土地为生存保障，而是通过经营性建设用地进行资本运作，其身份就不再是农民而成了市民，集体土地的所有权归属就应当发生变化[18]69-72。否则，相当于部分劳动群众以集体形式变为食利阶层，与社会主义公有制理论相悖[19]。其次，集体经营性建设用地入市则是土地财产功能的实现。区别在于，“圈外”集体经营性建设用地在发挥其财产功能的同时，依然承担着社会保障功能；而“圈内”集体经营性建设用地由于农民集体的市民化而不宜继续承担社会保障功能，当然前提是政府应当通过各项政策确保失地农民享有与城镇居民同等的保障待遇。据此，“圈内”集体经营性建设用地不宜直接入市流转，变通的做法是设立“自愿国有化”制度，允许集体自愿向国家转让土地所有权，并由集体与政府协商后取得一定期限的国有建设用地使用权以及相应的城镇居民保障待遇安排，从而间接、转化入市①本文所指“自愿国有化”系集体自愿向国家转让土地所有权的制度，其与土地征收的区别在于自愿国有化没有“公共利益”的限制，且国家并未将其意志强加于集体成员，集体成员系自愿以对原集体土地的所有权换取经营性建设用地使用权这一权能。当然，从本质上来说，由于自愿国有化使得农民集体不再是集体土地的所有权人，因此集体经营性建设用地经自愿国有化的方式入市并不属于“入市改革”意义上的直接入市，而应视为与集体经营性建设用地（直接）入市、土地征收相并列的建设用地供给方式。（见表3）。自愿国有化制度发挥作用的心理要素是降低农地资源禀赋。禀赋效应使得人们赋予自己的所有物以更高的主观价值[20]，一旦受损，人们计较损失的心理感受相较等量非所有物受损后的心理感受更为强烈[21]。在自愿国有化过程中，降低农民“恋土情结”的心理惯性等原因导致的禀赋效应有赖于观念的更新和社会保障制度的完善。

表3 集体经营性建设用地入市方式对比

（二）供地方式的顺位以“入市”为先

集体经营性建设用地入市与土地征收是此消彼长的关系。在德清，由于中央和地方政策的支持，圈外集体经营性建设用地入市并没有受到太大的阻碍，但是其对征地制度造成的冲击亟待缓解。德清模式的启示是：一方面，以项目特征为考量，从根本上保障经济社会发展的合理用地需求，对集中程度要求高、用地规模大的项目，在满足公共利益的前提下，仍然应当通过征地来保障用地需求，对于小微企业等用地分散、规模较小的项目，可以通过集体经营性建设用地入市来缓解国有建设用地的使用需求；另一方面，加强土地入市的规划。集体经营性建设用地的入市应当以“规划模式”替代传统的“指标模式”，在入市时序和空间上进行统筹协调，形成城乡之间“合理竞争、差异保障、优势互补”的多层次土地市场。但是，上述启示未能从根本上解决入市与征收的冲突，即当一宗集体建设用地经规划后既符合《土地管理法》第六十三条规定的“工业、商业等经营性用途”，又满足其第四十五条第一款列举的“公共利益”需要时，立法和实践应当如何处理？笔者认为，此时有必要确定入市与征收的适用顺位：除属于典型的公共利益用途，可以由政府征收以外，对界定有争议的公共利益，应当优先允许入市[18]79-80。

确立入市优先的原则主要基于尊重集体经济组织及其成员的意愿、保障私人利益以及提高土地供给效率等因素的考量。首先，征收是通过国家强制力的手段剥夺集体对土地的所有权，入市则是集体自由意志的体现。在两种方式都能实现公共利益的前提下，尊重土地所有权人的意愿是平等法治的应有之义，体现对集体经济组织及其成员土地财产权的尊重和保护。其次，在集体建设用地征收补偿标准尚未达成共识的情况下①关于征收补偿标准，新《土地管理法》第四十八条只是规定“征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准由省、自治区、直辖市通过制定公布区片综合地价确定。征收农用地以外的其他土地、地上附着物和青苗等的补偿标准，由省、自治区、直辖市制定。”对于“经营性建设用地”和“非经营性建设用地”的征收补偿标准，新《土地管理法》没有规定，而且也没有做出进一步的立法指引。，优先入市、以“市场价格”实现建设用地供应能保障集体经济组织及其成员充分享受土地发展权，提高农民收入水平，符合“三块地”改革让农民集体和个人拥有更多“改革获得感”的价值取向。最后，新《土地管理法》第四十七条规定了严格的征地程序，虽然有助于保障被征地农民的知情权等合法权益，但实践中难免受到失地农民或多或少的抵制，乃至产生纷争，不利于社会和谐与扩大建设用地供给量。实践中，基础设施建设领域可以采用公私合作的“PPP模式”进行入市，由集体经济组织、政府、项目公司三方订立行政协议，农民集体根据协议约定将其建设用地使用权转让或入股，实现其利益。

入市优于征收也存在例外，即当集体土地所有权人拒绝进行入市，或者其与意向用地者就集体经营性建设用地入市方案不能达成一致意见而妨害公共利益的实现时，土地征收就有了适用的空间[11]123-124。至于“圈内”“圈外”土地在入市与征收的适用顺位上，并没有本质区别，“圈内”集体经营性建设用地以概括国有化的方式入市原则上优先于土地征收而适用，从而形成圈内圈外一体化协调发展的供地模式。

（三）探索宅基地转化入市新型模式

在“存量”“增量”问题上，新《土地管理法》第六十三条并未作出限制，这意味着不仅存量集体经营性建设用地（主要是乡镇企业用地）可以入市，宅基地、公益性设施用地只要符合规划与程序要求，同样可以入市流转。德清县在试点期间大量盘活了存量建设用地，同时允许合规的建设增量用地入市，实现存量和增量的全覆盖，基本符合改革方向。然而，由于试点改革的局限性，德清未能进一步加大增量集体经营性建设用地入市的改革步伐，从长远来看将大幅减少集体经营性建设用地入市的现实意义和价值。如前所述，闲置的宅基地是增量集体经营性建设用地的主要来源。将宅基地转化入市符合中央打通“三块地”改革的政策思路，实践中亦早有探索①例如，宁夏平罗县将进城农民自愿退出的宅基地统一收储，依据乡村规划调整为集体经营性建设用地。其中，城关镇星火村的几户农户自愿有偿退出闲置了十余年的5.57亩宅基地，经村集体调整为集体经营性建设用地后，以33万元的价格转让给农机制造公司。该县的做法盘活了长期闲置的宅基地资源，扩大了集体经营性建设用地入市规模。。在具体操作层面，较保守的做法是根据新《土地管理法》第六十二条第二款的规定②新《土地管理法》第六十二条第二款规定：“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。”，由宅基地使用权人依法自愿有偿退出宅基地，农村集体经济组织按照正常流程统一对收储的宅基地进行转化入市。“自愿有偿退出宅基地”模式的冲突在于：宅基地使用权人退出宅基地后应当如何补偿才能与入市增值分配标准相协调？如果不能在退出宅基地阶段充分保障农户的财产性利益，所谓的“有偿退出”恐有演变为“低价拆迁”之虞。对此，未来的改革在宅基地制度与集体经营性建设用地入市的制度衔接上，或许可以考虑以下进路：一是结合宅基地“三权分置”（所有权、资格权、使用权）理论，规定宅基地使用权人可以自愿无偿退出宅基地使用权，交由集体经济组织统一规划，盘活入市，原宅基地使用权人基于保留的“资格权”取得宅基地上新建房屋的所有权，进而参与入市增值收益分配[22]。二是允许宅基地使用权人不退出宅基地，而是自愿形成新的集体经济组织，自行或者委托项目公司将宅基地转变成集体经营性建设用地进行入市，宅基地使用权人作为集体经济组织的成员分享入市增值收益。

（四）建立正当有效的收益分配机制

建立正当的收益分配体制，应坚持保护农民利益的权利本位思维，同时在现有法律制度框架内兼顾政府的财政需要。在外部分配上，基于“初次分配基于产权、二次分配基于税制”的原则，国家无权参与初次分配，而应通过税制进行入市增值收益调节。在现有税法框架下，通过《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国个人所得税法》调节入市增值收益分配经论证是可行的[23]31-32。此外，有学者认为国家应通过收取土地增值税的方式参与二次分配[24]，另有学者主张采用土地交易税、土地使用税等方式为宜[25]。还有学者提出，在入市环节增设集体土地入市所得税，在再转让环节则对转让集体经营性建设用地使用权取得的增值额征收土地增值税[26]。无论选择何种税收方式，德清县所实行的“按类别、分用途、有级差”的收取方式都为税率的差别化确定提供了有益参考。当然，在税率的具体设置环节，既应当注意与国有建设用地使用权有偿出让税率的协调，也不能忽视与征地补偿制度当中土地增值收益分配结果保持妥恰[23]31-32。至于国家所取得的入市税收的用途，笔者认为在地方政府尚未找到土地财政的替代性财源之前，宜将该税收收入纳入地方财政统筹利用，立法上不必做特殊限制。至于对农村、农业基础设施建设等的支持，依靠一般的财政倾斜即可。

建立有效的收益分配机制，必须坚持改革方向，严格落实集体土地的确权登记工作，进而在内部分配上明晰土地收益分配主体。德清县根据所在省、市的统一部署，于2008年开始调查、登记集体土地所有权和集体建设用地使用权，2013年基本完成。此后两年德清又基本完成辖区内宅基地产权登记发证。依法明确集体土地所有权、建设用地使用权主体及权能并予以法律法规保障，成为入市改革的制度性基础，能够有效避免集体土地产权不明、权益归属不清的问题。此外，立法有必要结合试点经验对收益分配的标准、用途做出相对统一的规定，以防因个别干部的私权、私欲使得集体成员的利益遭受侵害。当集体组织作出的决定侵害集体成员合法权益时，受侵害的集体成员可以依据《中华人民共和国民法典·物权编》第二百六十五条第二款的规定行使司法救济权，请求人民法院予以撤销。

六、结语

“从政府改革实践来看，当代各国政府改革的普遍趋向是，适应市场经济的需求，进行政府职能转变、放松管制、调整政府与市场关系、把市场机制引入公共管理领域、实现政策执行的自主化改革”[27]。集体经营性建设用地入市改革正是对我国政府自我变革治理方式的生动诠释，对破除城乡分割的二元土地制度具有里程碑式意义。其在获得政策支持和立法肯认之后，所要面临的是传统理论争议与实践困境的考验，以及新时代全盘性土地问题解决的改革浪潮的挑战。有效纾解入市改革过程中出现的问题与矛盾，需要我们在把握土地改革政策脉络与整体架构的基础上，立足我国国情和集体经营性建设用地的性质，探索建构一套符合城乡协调发展和农民权益保护宗旨的集体经营性建设用地入市制度。同时，我们应当清醒地认识到，建立城乡统一的建设用地市场、实现集体经营性建设用地和国有土地“同地同价同权”的改革目标，还需要优化组织机构，强化市场配置，完善配套制度，细化法律法规，从而充分发挥集体经营性建设用地入市的制度效能。