刑事诉讼法学中的法理表达

自正法

（重庆大学，重庆 400044）

法理泛在，理在诉中，从法律中国到法治中国再到法理中国，“法理”已成为部门法学和法理学的共同关注，其概念具有转介、解释、填补和证成的功能。〔1〕而在我国法学研究中，部门法对于法理的研究始终处于缺席或半缺席的状态，刑事诉讼法学同样面临类似的尴尬境遇。为什么要提炼刑事诉讼法学中的法理（以下简称“刑事诉讼法理”）？其意义何在？首先是“桥梁效应”，实现刑事诉讼法学与法理学的有效衔接。当前的刑事诉讼法学与法理学之间，两者的对话与交流并不频繁，甚至有些“越走越远”的趋势，当两者有共同关注对象“法理”时，这不仅有利于促进刑事诉讼法学与法理学之间的沟通与交流，而且可以让两者之间互帮互促，共同促进学科研究的多元化。其次是“体系效应”，刑事诉讼法理是修法及司法解释的指导思想，可推动刑事诉讼进一步民主化、科学化与体系化。刑事诉讼法理蕴含于总则与分则的内容之中，其把总则与分则串联起来，公安司法机关人员在进行司法解释与适用法律时，均要符合刑事诉讼法理。因此，提炼和研究刑事诉讼法理，能准确解释和适用刑事诉讼法，才不会违背立法的初衷。再次是“共同体效应”，形成以刑事诉讼法理思维为基础的刑事法律职业共同体。从法律到法治再到法理，从法律思维到法治思维再到法理思维，我们常说法律思维是权利和义务的思维，是规则性的，最基础的；再高一个层次是法治思维，要求我们依照规则办事，有严格的程序意识；而法理思维则是一种综合性思维，超越了法律思维与法治思维，是良法善治的具体表征。概括而言，法律思维是规则模式的思维，法治思维是依法而治的思维，法理思维是良法善治的思维〔2〕38。这就要求我们的立法者、司法者、刑辩律师、政府和企业的法律顾问以及其他从事法务工作、法学教育、法学研究等法律职业群体具有共同的刑事诉讼法理思维方式，形成以刑事诉讼法理思维为基础的培养模式，培养一批精英化与专业化的刑事法律职业共同体。

如何概括和提炼刑事诉讼法理？有学者认为：“根据差异与解析法理要素技术方法的不同，可以将‘法理’的载体大体分为有关法理的词语、概念，谚语、格言，命题、论述，判例、案例，故事，法条等表达形式。”〔3〕也有学者认为：“提炼法理需要一定的方法和路径，这些方法和路径主要包括概括、思想（理论）、思辨批判、分析、体系化和金句表达。”〔4〕由此可推知，刑事诉讼法理表达应当是多元化的，本文欲从刑事诉讼法学中的词语、概念、谚语、格言、命题、案例、判例、故事、法律原则和法律条文等多维度提炼和挖掘刑事诉讼法理。

一、概念、法谚与刑事诉讼法理

概念是从感性认知上升为理性认知，并把所感知对象的本质属性抽象出来，并加以概括；它既是物的尺度与人的尺度的和解，又是合规律性与合目的性的统一〔5〕57。其中，概念与词语总是难以分割，它们之间总是有千丝万缕的关系，刑事诉讼法学中的大多数概念几乎要栖身于一定的“词语”世界，我们在运用概念的同时必然也在使用词语，词语的意义必然影响概念的表意及行为。例如，“诉讼”一词就是个典型，一般认为，“诉讼”一词最早见于《后汉书·陈宠传》，文中“西州豪右并兼，吏多奸贪，诉讼日百数”，按照东汉许慎的《说文解字》解释：“诉，告也”，“讼，争也”。这里的“诉讼”蕴含着一方控告，另一方争辩，把争议提交给裁判官，由裁判官来裁决所谓的是非曲直，从而作出处理决定〔6〕3。又如，“公正”一词，《白虎通德论》曾言：“公者通公正无私之意也。”就含有中立无偏、查明真相、明辨是非和罚当其罪之意〔7〕15-16。再如，刑事诉讼法学中的“程序 ”“ 辩 护”“回 避”“诉 讼权 利 ”“释明 义务 ”“ 正当 程序”“无罪推定”“审判公开”“非法证据”等词语，本身就蕴含着深刻的法理要素。可见，词语可通过对其文字含义的解释，而提炼出刑事诉讼法学的法理要素，词语是构成刑事诉讼法理的最小元素。

然而，并不是所有有关刑事诉讼法学的词语均能获得法理要素，例如“犯罪嫌疑人”“被告人”“立案”“侦查”“起诉”“一审程序”“审判监督程序”等。再如《刑事诉讼法》第一百零八条规定“侦查”“当事人”“法定代理人”“诉讼参与人”“近亲属”等词语的含义，当无法通过词语考据获得法理要素时，可将词语作为概念来研究，不仅要解构事物一般的、本质的特征，而且要考察概念的演进、语境〔3〕，正如林来梵教授对“国体”概念移植和演变的梳理，从而揭示“国体”暗含着国家统合原理的特定“法理”〔8〕，进而从概念阐释视角提炼出法理要素。

对于刑事诉讼法学中的一些概念，可通过分析概念的要素、结构，考察概念的语源和语境，来挖掘概念中的法理要素，例如，“无罪推定原则”的含义，贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中将其陈述为：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”〔9〕37陈光中教授则将其表述为“在人民法院依法作出生效裁判确定有罪之前，任何人应当被推定无罪”〔10〕4。从挖掘法理要素层面考察，无罪推定原则含义一方面蕴含着被刑事指控者被证实有罪之前应被“推定”无罪〔11〕，另一方面发挥着分配证明责任的功能〔12〕，定罪应达到排除合理怀疑的证明标准，坚持疑罪从无。再如“程序性制裁”概念，是指侦查人员、检察人员和审判人员违反法律程序的行为，以宣告诉讼行为无效为基本制裁方式〔13〕。从其含义可知，违反程序可能导致诉讼终止、撤销原判、非法证据排除、诉讼行为无效、从轻量刑等〔14〕，以遏制司法机关的程序性违法行为，弥补实体性制裁之不足〔15〕。类似于这样的概念，刑事诉讼法学中还有“正当程序”“一事不再理”“程序性辩护”等。由此可推知，刑事诉讼法学中的有些概念蕴含着深刻的法理要素，是法理存在的基本方式，也是凝结法理成果的重要形式。

法谚（Legal Maxim，Rechtssprichwort，Maxxime De Droit）亦称法律格言，是谚语的一种〔16〕1，包括与法律相关的谚语、格言、警句、名言等〔17〕，而本文的法谚主要是指与刑事诉讼法学相关的法律格言，其主要源于司法实践，源于刑事诉讼法的规定、原则和精神，实现从法律语言到生活语言的切换，从法律知识到生活常理和经验的转变〔18〕，也印验了“法谚源于生活”，它常常言简意赅而又含蓄无穷，蕴含着深刻的法理。笔者从正当程序、诉讼规则、证据规则和强制执行等方面的法谚提炼法理要素，首先，有关“正当程序”的法谚。现代正当程序的法理最初源于“自然公正”（Natural Justice），也常常被称为“看得见的正义”，这也反映了正当程序的出发点和归宿都在于实体权利或利益的保护或分配〔19〕6。谚云：“正义先于真实，程序先于权利”“程序决定了法治和恣意人治的基本区别”“每一个诉讼都要按其自身的程序进行”“不遵守诉讼程序者，必遭致诉”“任何人不能做自己的法官”“控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师”“任何一方的诉词都要被听取”“任何人不得因同一案件而受两次处理”“不能禁止任何人使用多种的辩护手段”“任何人皆无起诉自己的义务”“当控辩双方理由持平时，应宣告被告人无罪”等。〔20〕96-103这些法谚无不渗透着正当程序的法理，“正当程序”贯穿于刑事诉讼的始终，从总则到分则，从侦查到审判再到执行，刑事诉讼法的大多数条款也都是程序性条款。从这些法谚表述中可知，现代程序必须具备：对立面、决定者、信息和证据、对话和结果〔21〕30；进而可概括出正当程序的法理要素包括：程序的参与性、裁判者的中立性、程序的对等性、程序的合理性、程序的及时性和程序的终结性〔22〕98-109。

其次，有关诉讼规则和证据规则的法谚。法律思维有三重范畴，即规则、价值和事实，规则要求具有法的安定性，规则的存在比法的正义性与合目的性更重要〔23〕。在刑事诉讼法中，规则最主要的表现形式即是诉讼规则和证据规则，并以法谚作为载体予以呈现，例如，有关诉讼规则的法谚包括：“法律规则太过非正义而无法遵守”〔24〕192“如果人人皆不遵守管辖时，事情就会乱套”“法官应扩大审判权的管辖范围，不得拒绝受理案件”“诉讼期限对无起诉者没有意义”“在庭审或司法过程中，未成年人应得到援助或优待”“世上一切诉讼都是有审理期限的”“诉讼裁决的终局性，符合公共利益的要求”“判决不应徒有其名，而应发挥其实效”等，〔20〕103-111这些法谚蕴含的法理要素为：“诉讼时效性”“诉讼终局性”“规则的可预见性”与“法的安定性”等，只有诉讼当事人遵守相应的诉讼规则，诉讼权益才能得到保护。而有关证据规则的法谚，我国古代刑事证据要求有“大盗沿街走，无赃不定罪”“做贼来见赃，杀人来见伤”“捉贼须捉赃，捉奸须捉双”“杀人的要见伤，做贼的要见赃，犯奸的要见双”“人赃现获，百喙难辞”等，〔18〕这些均反映了最朴素的法理，即证据要“铁证如山”“人证物证俱在”。再如，现代有关证据规则的法谚有：“证据是正义的基石，排除证据就等于排除正义”“谁主张，谁举证”“重证据不轻信口供”“谣言不是证据”“消极事实不是证据”“一个目击证据比十个传言证据有分量”“证据不足等于没有证据”“在刑事案件中，证据应确凿无疑”等，〔20〕111-121这些法谚反映了刑事诉讼离不开证据，证据是确认案件事实的主要手段，证据是实现正义的基石，蕴含着证据裁判主义、证据相关性、证据最佳性规则等法理要素。

再次，有关强制执行方面的法谚。执行是刑事诉讼的最后一个环节，其在整个刑事诉讼中占有举足轻重的地位，是使刑罚权得以实现的关键程序，而强制性作为执行的重要属性之一，蕴含着生效的裁判文书是以国家强制力作为后盾加以强制实行，任何人不得阻碍生效裁判的执行。谚云：“判决之执行，优先于其他所有程序。”〔25〕313此法谚强调了执行的优先性，为当前破解“基本解决执行难”所提出的执行对策提供了有力的法理支撑，改变了以往以指令法理为主导的执行制度〔26〕。

可见，有关刑事诉讼法学的法谚，是对刑事诉讼法学的过去、现在与将来的静态凝固，是对古今中外刑事诉讼的法律规定、法律原则、法律精神和法律意识的总结与概括，也是对法律生活道理和法律生活经验的提炼。同时，它具有大众化、通俗化、普及化的特点〔27〕，蕴含着深刻的刑事诉讼法理，经由法谚可以发现法理、传播法理、阐释法理和证成法理〔17〕。

二、法条、原则与刑事诉讼法理

法条又称“法律条文”或“法律条款”，是法律文本的最基本单位，亦是承载刑事诉讼法理的基本方式，诚如黄茂荣教授所言：“法条是制定法下，基于立法技术之需要所发展出来的结构单元。”〔28〕133也诚如陈兴良教授所言：“法理虽然是抽象的与较为恒久的，但它又必须有所载荷，而这一使命非法条莫属。”〔29〕1因此，在挖掘刑事诉讼法理过程中，法条具有不可替代的价值，因为它是创制法律的必要构件，是适用法律的基本单位，是理解法律的重要方式，更是研习法律的实证素材〔30〕。可见，这些都是挖掘和提炼刑事诉讼法理元素的重要环节。在我们的司法实务中，一直秉承着“法条至上”的法理，这就要求我们的法官在解释法条时应严格遵守字面含义，不能随意将其作为例外排除，不得随意将其延伸到新的领域，更不得超越法条的字面含义猜测立法机关的立法意图〔31〕。正如贝卡里亚所言：“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。”〔9〕13此处蕴含着法官适用法条是一种三段论的法理推演过程，研习、解释与运用法条的过程，即是一个提炼法条的法理元素的历程。

在刑事诉讼法的法律条文中，有些法条可以直接提炼出法理要素，例如，《刑事诉讼法》第二条确立的“尊重和保障人权”，第二十九条规定“回避请求权”，第三十四条规定“犯罪嫌疑人或被告人的辩护权”，第五十五条确立了“证据裁判原则”，第五十六条规定“非法证据排除规则”，第一百二十四条规定“询问证人个别进行”，第一百八十三条规定“合议庭组织形式”，第一百九十二条规定“证人出庭规则”，第一百九十八条规定“被告人最后陈述权”，第二百二十七条规定“当事人的上诉权”，第二百七十七条规定“对犯罪未成年人的方针与原则”，第二百八十九条规定“刑事和解的自愿性与合法性”等等。这些法条不仅具有独立的法理要素，而且统合构成了一套有关“程序权利”行使的法理体系。

有些法理要素则蕴藏于刑事诉讼法的法条中，需要通过发现、挖掘和证成等间接方式凝练法理要素，进而形成刑事诉讼法理要素，这在“立案条件”“审查起诉要件”“定罪量刑程序”和“执行程序”中尤为明显，例如，《刑事诉讼法》第一百零九条规定立案必须发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，且要符合管辖，才予以立案审查。又如，《刑事诉讼法》第一百七十条规定人民检察院审查起诉要件，必须符合事实、证据、罪责及侦查合法性等要素，才能予以起诉。第二百八十二条规定的亦是如此，附条件不起诉要符合特定主体、特定罪名、特定刑期以及有悔罪表现等要件，进而从要件中提炼出附条件不起诉需要遵循合目的性、必要性与比例原则的法理要素〔32〕。此外，可以通过刑事诉讼法草案、修正案、司法解释，以及外国及古代刑事诉讼法相关的法条之中发现法理要素。例如，早在秦汉及唐朝时期已经对级别管辖有明确规定，《唐六典》规定：“凡有犯罪者，皆从所发州、县推而断之。”〔33〕188总之，通过刑事诉讼法的法条透视法理，就要将这些历史的和现行的刑事诉讼法文本、司法解释等作为研究素材，运用语意、比较、实证的方法对其开展文本式的研究，从而揭示法理。

原则又称法律原则，此处所探讨的原则主要是指刑事诉讼法的原则，其贯穿于刑事诉讼的全过程，是公检法机关及诉讼参与人进行刑事活动所必须遵循的基本法理。按照《布莱克法律辞典》的解释：原则是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源性的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则〔34〕1074。可见，原则为法律提供基础性公理、原理和法理，原则是刑事诉讼法理的表现形式，正如张文显教授所言：“《刑事诉讼法》所规定的法律原则就是法理的一种载体或存在形式，是我们发现法理的一种途径。”〔35〕当然，诚如大法官本杰明·卡多佐所言：“一个原则有自身扩展到其逻辑极限的倾向，这种倾向也许会为另一种倾向所抵消，这就是，一个原则本身的历史限度会限定其自身。”〔36〕30这也说明原则本身既含有地方性的因素，也有普适性的因素，并不是所有的法律原则都是刑事诉讼法理的表达。

在法律文本层面，原则与法条作为刑事诉讼法理表达，总是紧密地联系在一起，他们互为补充，制定法条需要以原则作为指引，刑事诉讼法的原则通过法条予以表达，例如，《刑事诉讼法》第三条规定“侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使”，第五条规定“人民法院、人民检察院依法独立行使职权”，第七条规定“公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约”，第八条规定“人民检察院依法对刑事诉讼进行法律监督”，第十一条规定“审判公开”，第十二条规定“未经人民法院依法判决，不得确定有罪”，第十四条规定“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护”，第六条规定“以事实为根据、以法律为准绳”“对一切公民在适用法律上一律平等”等。可见，法条不仅是原则的“承载体”，而且可以透过法条提炼刑事诉讼法学的公理、原理和法理。当然，当法条缺乏、按照法条的字面含义无法裁判甚至会导致不公正、荒谬的裁判，或者法条冲突无法抉择时，这时就需要求助于法条背后蕴含的原则，此时的原则一跃成为法理。

在学理文本层面，自泸州遗赠案研讨公序良俗原则伊始，学界对法律原则的争论从未休止。近十余年来，以刑事诉讼法教材为素材，我国刑事诉讼法学界对法律原则研究倾注了颇多心血，着力于探索各国刑事诉讼立法和司法实践经验，概括国际通行的刑事诉讼原则，即国家追诉原则、控诉分离原则、无罪推定原则、公正审判原则、禁止强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则〔37〕96-114，这些原则表达着各国在刑事诉讼法上共同的法理诉求，也是为各国制定刑事诉讼法原则提供法理参考。将国际公约、国际通行刑事诉讼原则及国内立法和司法实践结合起来，我国学者们概括和凝练了刑事诉讼法的原则，即国家主权原则、法律监督原则、独立行使司法权原则、“以事实为依据，以法律为准绳”原则、“分工负责、互相配合、互相制约”原则、认罪认罚从宽原则、公民适用法律一律平等原则、保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则、依法不追究原则以及使用本民族语言文字原则等共15项原则，这些原则覆盖刑事诉讼全过程，体现和承载着刑事诉讼法的价值，共同构筑了刑事诉讼法理的体系，它们是我国刑事诉讼立法、司法与修法实践必须遵守的基本规律，蕴含着丰富的刑事诉讼法理内涵，它们彼此间互相联系、相辅相成，任何一项原则的实现均要以其他原则的实现作为前提。可见，原则是刑事诉讼法法理的表达，同时也是发现、研习和挖掘法理要素的重要素材。

三、命题、论述与刑事诉讼法理

在刑诉法学中，命题是表达判断的语句，是通过描述事物本质、特征、功能、价值等而作出的一种判断。由于人们认识能力、记忆能力、表达能力的局限性以及其他主观方面的缘由，总有不能正确认识、记忆、表达客观实际情况的可能，所以凡是命题总是有真有假〔38〕。论述则是对事物的理论性描述，常用于描述现象、论证命题等，诚如宋代欧阳修《读书》所述：“平生颇论述，铨次加点窜。”命题和论述作为刑事诉讼法理的载体，两者之间总是息息相关，命题通过论述提炼法理，区分真假命题，辨别证据命题与要件命题。论述一般采用类比、归纳推理、三段论的演绎推理以及拉德布鲁赫公式等方法，其往往由多个主题相关、逻辑连续的命题组合而成，引申出原有命题以外的内涵，并最终形成一个或多个全新的命题。在我们的刑事诉讼法学领域，大多数的命题和论述均承载了法理要素，以至于我们在研习刑事诉讼法和评析刑事诉讼法的过程中，都将把这些命题和论述加以准确理解、熟练运用于自身理论阐释之中作为最重要的起点、要求与标准〔3〕。

在刑事诉讼法学领域，区分真假命题、论述证据命题与要件命题的过程〔39〕，即是提炼和挖掘法理要素的过程，常用推理方法有：首先，运用归纳和三段式演绎推理方法展开论述。通常而言，归纳推理和演绎推理分别是从特殊推到一般和从一般推到特殊的基本逻辑推理形式，本质上是对集合性质与集合中元素性质之间关系的探究〔40〕。归纳推理在逻辑上具有相对的有效性，归纳结论是一种概率真理，诚如莱辛巴赫所言：“归纳推理决定着科学理论的真理性，从科学中除去这个原理就意味着剥夺了科学决定其理论真伪的能力。”〔41〕16要使归纳推理所得出的结论具有真理和法理性，一方面需要符合法律的精神和价值，遵循公平、正义、正当程序与整体性原则；另一方面形成归纳推理的逻辑经验，即归纳推理的前提命题越多则归纳力度越强；归纳推理的前提命题的差异越大则归纳力度越强；结论命题与前提命题越同质则归纳力度越强〔42〕。而三段论演绎推理作为论述的重要方法，则由大前提、小前提和法律结论组成，它是一个必然性推理，具有严密性、逻辑性的特点，拉伦茨把这种逻辑推理叫做“确定法效果的三段论法”〔43〕168-170。当然，由于大前提的抽象性与模糊性，小前提的真实性又难以拿捏，可能导致结论的局限性。总之，归纳推理是基于“经验”的推理，三段论演绎推理则是基于“理念”的推理，归纳推理是为了得到新命题的推理，三段式演绎推理则是为了检验命题，从而提炼出法理要素。

其次，采用类比推理方式开展论述，挖掘蕴含的法理要素。类比推理主要是个体应用一个领域或场景中的知识来处理另一个领域或场景下的推演方式〔44〕。当我们对刑事诉讼法概念或规则的适用范围产生困惑时，常常经验性地求助于以（已知）例推（未知）例的类比推理，以“法不授权皆禁止”和“法不禁止皆自由”的类比为例，在私法领域始终奉行着“法不禁止皆自由”，其精准含义是只要行为人不实施侵犯他人合法的私人领域这一为法所禁止的不正义行为，他就享有充分的自由〔45〕。按照类比公式，X：典型例证，Y：待决事实，F：相似性特征（并非指代一个特征，可以多个），H：待证特征（典型例证具有的一个特征，等待证明Y是否也具有该特征）可推知〔46〕，公法领域则可类比出“法不授权皆禁止”命题，这也成了我们刑事诉讼的基本法理。当然，类比推理以法律规则为基础，并以法律规则的文义和目的判断其相似性与相关性，如果类比运用过程是非逻辑和非理性的，或者类比前提是一般性结论，则可能类比得出非理性的结论〔47〕69-70。

再次，采用拉德布鲁赫公式展开论述，找寻法理要素。拉德布鲁赫公式（以下简称“拉式”）作为法律推理的重要方式〔48〕195，以正义性、安定性、合目的性为核心要素，拉式不仅以合目的性统合了正义性与安定性，而且为法官解决疑难案件提供了司法方案。二战后德国纽伦堡审判曾以不符合不得溯及既往原则、分权原则和罪刑法定原则而备受质疑，拉德布鲁赫以“法无明文不为罪”原则为推理起点，最终为纽伦堡审判的判决提供了法理正当性〔49〕。我们从拉式的论述中，挖掘和凝练了一些脍炙人口的法理警句，例如“法律就是法律”“法意图趋向正义”“法律思维要求人们既着眼于具体的生活又反过来注意生活的轮廓”“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充当辩护人”等等〔48〕6、163、187。这些都是经拉式的法律论述而凝练的法理要素，运用拉式论述的过程，即是发现、挖掘和凝练法理的过程。

四、故事、案例与刑事诉讼法理

我们每天都生活在童话故事里，故事与我们的生活息息相关，而故事往往蕴含着深厚的哲理，故事同时也传递着真理，诚如韦恩·布斯所言：“故事统治了每一个领域，甚至包括纯粹的硬科学……我们都生活在故事的世界里。”〔50〕263有关刑事诉讼法学的法律故事亦是如此，它蕴含着深刻的法理，阐释着刑事诉讼法的“事实”“规范”和“价值”，与刑事诉讼的具体制度、司法实践等紧密相连，也可以与刑事诉讼法的目的、价值、原则等抽象内容产生联系，进而揭示“法律之理”“法学之理”“法治之理”。

正如荀子所言：“不闻不如闻之，闻之不如见之，见之不如知之，知之不如行之。学至于行而止矣。”〔51〕189我们不仅要能从法律故事中找寻与法条相关的原理与事实，而且能从法律故事中挖掘和凝练法理要素，例如，先哲用“一兔走街，百人追之”“积兔满市，过而不顾”的故事阐释诉讼之定纷止争的法理〔52〕。又如，西方法律史经典的柯克法官与詹姆斯国王的故事，在法官与国王的对话中曾出现：“Quod Rex non debet esse sub homine，sed sud Deo et Lege”（国王不应当受制于任何人，但应受制于上帝和法律）〔52〕，这则故事不仅提出了“法律是什么”的基本法理命题，而且揭示了君主专制与程序法治对立的法理观。再如，“洞穴奇案”，故事讲述的是五名山洞探险者因遭遇山体滑坡被困在洞中，在被困的第20 天，负责营救的工程师告诉他们，还至少需要10天才能获救，并从医疗专家的口中得知，没有食物的情况，再活10天几乎不可能。在等待营救的过程中，他们决定采用抽签方式选中了一名探险者并将其杀死，用以作为其他四名探险者维系生命的食粮。随后，存活的四名探险者等来了救援，也等来了一场审判，一审陪审团认为构成谋杀罪，判处四名被告人以绞刑。案件被提交到了上诉法院。五位大法官对罪与非罪进行了激烈辩论，有的法官支持严格适用法律，同意判处绞刑；有的法官认为四名被告人出于自救而情急之下进行抽签，谋杀罪不成立。最终结果是：两位大法官反对、两位大法官赞成、一位大法官宣布退出裁判，一审判决得以维持，四名被告人被执行绞刑〔53〕1。虽然这只是一则构思的法律故事，但却引发无数法律人激烈的讨论与争辩，法律人追求形式正义与实质正义的平衡，当我们的法官面临疑难案件裁判时，如何处理法理与情理，衡平形式合理与实质合理，以达到“程序正义”的法理，是每一位法官孜孜以求的目标。

在刑事诉讼法学领域中，与之相类似的，许多法律故事均蕴含着法理要素，例如：《监狱》《秋菊打官司》《辩护人》《刺杀肯尼迪》《纽伦堡大审判》《被告山杠爷》《人民检察官》《执行利剑》等等，有些法律故事则以文学作品方式予以呈现，有些法律故事则以电视、电影作品的方式予以展现，作为法理表达的法律故事，有的直接呈现刑事诉讼法理，有的则需要通过挖掘和凝练，才能发现蕴含其中的法理要素，揭示法律故事背后的法理。

案例是刑事司法实践的细胞，是法律规范与司法实践的有效结合体，是应然法律规范的实然应用，尤其是刑事指导性案例，在我们的司法实践发挥着“准法源”的功能〔54〕，具有“参照”效力〔55〕。按照2011 年最高人民法院研究室印发《关于编写报送指导性案例体例的意见》《指导性案例样式》规定，刑事指导性案例一般由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案件、裁判结果及裁判理由构成，自2010年确立指导性案例制度以来，截止2017 年12 月31日，最高人民法院共发布了17 批92 例指导性案例，其中有15例为刑事指导案例，其所涉案由分别为破坏社会主义市场经济秩序罪、危害公共安全罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，贪污贿赂罪等共6类〔56〕51。这些刑事指导性案例均蕴含着许多的法理元素，刑事指导性案例之所以成为“活法”的关键在于蕴含有法理要素，刑事指导性案例的生成过程即是发现或提炼法理要素的过程，法官在裁判类似的刑事案件时，参照刑事指导性案例的实务过程即是对案例中法理要素再确认的过程。

例如，刑事指导案例4 号和12 号展示了运用宽严相济刑事政策的法理，阐释了死刑立即执行与死刑缓期执行之间的艰难选择〔57〕。再如，指导案例63号，法院审理徐加富强制医疗案，对被申请人或者被告人是否“有继续危害社会可能”进行了法理阐释，同时提炼了强制医疗程序的法理要素。这些刑事指导案例中的法理，一方面对于司法实践具有指引作用，它发挥着回应公共议题、考虑被害人诉求、重申法律规范等作用；另一方面对司法实践具有规范作用，规范我们的法官、检察官、辩护律师等法律职业共同体，按照指导案例中的法理进行裁判、起诉和发表辩护意见。

除了刑事指导性案例，一些普通的刑事案件亦是法理的表达〔58〕。从国际国内的经验看，案例成为活法的关键在于这些案例的法理含量，只有提炼和挖掘刑事案件中的法理，才能使其完全脱离特殊地域和时间背景的限制，发挥刑事案件中法理的辐射作用和涵盖作用。因此，我们要能够从案例中提炼出科学法理，这是非常重要的事情〔59〕。当然，各部门每年评选的典型性刑事诉讼案例和影响力刑事诉讼案件，毫无疑问也是法理的重要载体，例如近年来发生的北京雷洋案、上海昆山“反杀案”、山东于欢案、河南大学生掏鸟窝案、天津赵春华案、内蒙古呼格吉勒图案，等等，都蕴含着深刻的法理。虽然这些案例没有直接上升为刑事诉讼的原理或原则，但这些案例形象生动、不拘形式，其裁判的结果常常传递和输出着法理元素，承载着借案而释法理的效用。

综上可知，我们可以通过刑事诉讼法学中的词语、概念、谚语、格言、命题、案例、判例、故事、法律原则和法律条文等提炼和挖掘“刑事诉讼法理”，也可以通过算法、大数据、人工智能等在刑事诉讼中的应用而发现“新法理”〔60〕。可见，刑事诉讼法理概念可描述为衡平、证成刑事诉讼程序的正当性，蕴含着惩罚犯罪与保障人权相统一、兼顾公正与效率以及平衡控辩审的程序原理或理论依据，亦可称为程序之法理或公理。当然，本文对于刑事诉讼法理表达的探索，仅仅是为同仁们抛砖引玉，殷切期望有更多的学者提炼和挖掘程序法理，让程序法理在刑诉法学中真正发挥“桥梁”“体系”和“共同体”效应。