指导性案例效力问题之法理分析

陆幸福

（西南政法大学，重庆 401120）

“法理研究行动计划”自2017 年于长春启动以来，“从法理的‘整体性’面向逐渐走到了‘分领域’研究，从‘初识法理’慢慢开始‘懂得法理’，从‘发现法理’渐渐学会‘挖掘法理’。”〔1〕法理的发现与挖掘十分重要，同样关键的是法理具体内容在实践中的应用〔2〕，而从法理视角为具体制度提供理论基础则是法理发挥作用的另一种有效途径。在我国当前语境中，最高人民法院的指导性案例（以下简称指导性案例）作为新生事物，存在各种棘手问题，亟需从法理角度进行研究。在各种疑难杂症中，指导性案例的效力问题首当其冲。

一、作为未解难题的指导性案例的效力问题

（一）指导性案例效力之规定模糊不清

案例指导制度的创设性文件《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）并未明确规定指导性案例的效力。其第7 条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。“应当参照”从字义上确实很容易引发争论。“应当”在法律文本中的含义是必须，具有直接的约束性，而“参照”则是一种任意性规定，意味着可以选择。谢晖指出，“应当参照”的搭配在规范逻辑上是种难以体现规范自洽性的搭配，它只能损伤相关规范的实践效力，而不能增进其实践效力〔3〕。在参照前面加上应当，也不能改变行为选择的存在。因此，从总体上看，“应当参照”的表述给指导性案例的效力带来了困惑。既有强制意义的应当，又有任意性的参照，法官到底如何对待指导性案例难有定论，存在一个明显的模糊地带。最高人民法院相关人士的阐述也没有明确指导性案例的效力〔4〕348。

为了具体实施《规定》，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《细则》）对参照指导性案例进行了更为细致的规定。该《细则》第9 条规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。该条规定明确了待决案件在哪些方面与指导性案例相类似应当参照指导性案例，也明确了参照的是指导性案例的裁判要点而非其他内容，同时规定了指导性案例应当被参照。关于指导性案例效力相关内容更具体的规定是《细则》的第10 条，即各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。该规定实际上限定了指导性案例的效力，从“不得作为裁判依据引用”可以看出，最高人民法院意在使指导性案例成为说理的依据。在司法裁判中，说理依据和裁判依据的区分虽然看似十分明显，说理依据仅仅是从论证正确性的角度佐证判决，而裁判依据则是裁判之所以如此的权威性根据。不过，在实践中，说理依据和裁判依据的区分未必那么明显，如果说理依据在法律推理中不可或缺，即缺少这个说理内容，判决便是另外一个结果，那么说理依据和裁判依据便很难完全区别开来。当然，尽管存在这种可能引起混淆的问题，《细则》的规定至少表明，最高人民法院的姿态是指导性案例不能当法律渊源使用。然而，这种态度看似明朗，但却和指导性案例的实际作用不相符合。即便是最高人民法院的人士也对此产生了不同的看法。胡云腾明确提出，“既然指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论确定的，裁判要点是最高人民法院审判委员会总结出来的审判经验，因此，可以视为与司法解释具有相似的效力。在司法实践中，指导性案例的裁判要点既可以作为裁判说理依据引用，也可以作为裁判依据引用”〔5〕。除此之外，《细则》的这种态度也和《法院组织法》的相关规定不尽一致。2018 年新修订的《法院组织法》第18 条将司法解释和指导性案例相并列。如果仅仅将该条理解成对最高人民法院的授权，不考虑被发布文本自身的效力，那么此处可以忽略该条。如果考虑该条对司法解释和指导性案例效力的隐含意义，那么该条规定对指导性案例的效力便具有重要作用。因此，可以合理地认为，关于指导性案例效力问题的规定到目前为止依然没有清晰化，还需要进一步的解释，以便其在实践中能够发挥真正的作用。

（二）指导性案例在实践中应用的冲突性

由于法官在司法裁判中必然享有自由裁量权，他们是否参照指导性案例其实很难被强制，因此，即便最高人民法院的规定已经明确提出应当参照指导性案例，但在实践中，法官的做法不尽一致。部分法官认可指导性案例的作用，在裁判文书中直接援引指导性案例作为说理或者裁判的依据，但另一些法官则直接否定指导性案例的可用性。换言之，指导性案例在实践中出现了参照不统一的情况。

在参照指导性案例的裁判文书中，指导性案例的效力地位依然不明确。在王本铎行贿罪一审刑事判决书中，法官将指导性案例作为说理依据①。从形式上看，指导性案例发挥了一定作用，但该判决书最终并未将指导性案例作为裁判依据，其相关表述为，“依照2011 年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条，《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一项之规定，判决如下……。”②基于该表述，王本铎行贿罪一案的裁判依据是法律和司法解释，指导性案例不在其列。不过，值得怀疑的是，第62 号指导性案例的实质作用到底是什么。因为，既然指导性案例明确指出数额犯在既遂犯和未遂犯中择一重罪酌情从重处罚，它便确立了如何适用刑法行贿罪相关条款的标准，而法官在进行裁量时，必须按照这个标准进行，因此，实质上指导性案例在该案中起到了作为某种裁判依据的作用，只不过在援引方式上没有体现。这就意味着，指导性案例在审判实践中发挥作用的方式存在内在冲突，即它被预设成仅仅具有说理的功能，而实际上却发挥了裁判依据的作用。

在直接否定指导性案例可用性的裁判文书中，涉及的关键因素还是指导性案例的效力不确定。在何润珠与童绍洪、徐霭颜租赁合同纠纷一案的上诉审中，指导性案例是上诉人童绍洪、徐霭颜提出的一项重要依据，但法官并未支持他们的诉求，其理由关涉指导性案例的法律效力，判决书相关部分为：“第五，关于利息的计算方式和计算时间问题。童绍洪、徐霭颜主张根据最高人民法院公布的相关指导性案例，如果合同无效，应按照中国人民银行同期存款利率计算利息，不应用贷款利息计算。对此，本院认为，由于我国并非判例法国家，相关的指导性案例并不具有绝对的法律约束力，同时，由于本案中对于案涉物业之租赁合同的无效，童绍洪负有主要的过错，而按照中国人民银行同期贷款利率计算，既具有一定的过错惩罚意义，同时亦符合司法处理的惯例。童绍洪、徐霭颜的该项上诉主张理据不足，本院不予支持。”③在该判决书中，法官直言指导性案例并不具有绝对的法律约束力，从而拒绝参照指导性案例进行裁判。虽然这是一个具体的个案，但从中可以看出，如果指导性案例的效力不明确，那么法官在审判中就会以各种理由不参照指导性案例。

（三）学界未达成共识

虽然法学界对指导性案例的效力有不少研究，但是并未达成共识。胡云腾曾经赞成指导性案例具有事实上的效力〔6〕；张志铭等人认为指导性案例应该具有类似于司法解释的效力〔7〕；雷磊则认为指导性案例具有一种弱的规范拘束力，其效力低于法律和司法解释〔8〕。在各种说法中，事实上的效力说占有一定优势，但也没有成为主流。上述三种代表性观点相互之间存在冲突。其中，事实上的效力说认为指导性案例没有法律效力，但在实践中起到法律的作用，因此，事实上具有效力；而类似司法解释说则更为直接，提出指导性案例应该具有和司法解释类似的效力；弱的规范拘束力说则认为指导性案例是一种制度性权威，因此具有规范性拘束力，但效力低于法律和司法解释。在三者之中，类似司法解释说和弱规范拘束力说相近，但二者在指导性案例和司法解释的效力关系上意见不一致；而此二者都与事实上的效力说相反，因为事实上的效力说否认指导性案例法律效力之存在。关于指导性案例法律效力的理论争议尚在持续之中。

综上所述，无论是在官方规定中还是在实践中，抑或在学理上，指导性案例的效力问题都没有得到比较彻底的解决，当前指导性案例应用中出现的一些问题与之密切相关。

二、为什么必须明确指导性案例的效力

（一）效力不明妨碍指导性案例的应用

案例指导制度要解决的问题是当前司法裁判中出现的裁量标准不统一所致的同案不同判，因此，其功能在于统一司法裁判。而统一司法裁判并非易事，法官的自由裁量权在司法裁判中是一个必然存在，如果指导性案例没有明确的效力，则法官既可以合理地忽视指导性案例，也可以有效应用指导性案例。由于我国法律变革自身的特性，法官对指导性案例的重视程度不足。自清末变法以来，我国主要学习大陆法系的模式，其中德国和日本的影响尤其明显，司法裁判所依据的主要是成文法，即便是司法解释也主要是对成文法的解释。然而，这种模式出现的一个问题是：我国法官在解释、适用法律的时候受到的限制较少，导致司法裁判无法保持较好的统一性。而普通法系的先例制度恰好可以对此状况有所校正，它以个案裁判确立法律适用的标准，更为具体明确，可以在一定程度上弥补成文法裁判结果比较分散的问题。不过，在我国实践中，法官对我国法系的定位更偏向大陆法系，至少我国不是判例法国家，因此，一般情况下，他们对指导性案例的态度并非十分积极。这样一来，在可选择的前提下，法官很可能选择不参照指导性案例，而这种做法本身在司法裁判中并无明确的责任。由于指导性案例难以获得有效应用，案例指导制度追求的形式正义便可能遥不可及。

（二）事实上的效力说难以奏效

在关于指导性案例效力的三种观点中，事实上的效力说在学界的支持者较多，而从法官接受指导性案例的可能性角度考虑，似乎事实上的效力说面对的阻力也比较小，但是，事实上的效力说在我国其实难以奏效，无法为指导性案例的应用提供支撑。事实上的效力说是来自德国的舶来品，有必要追根溯源，审视该学说在德国的来龙去脉。在继受罗马法之前，德国法官享有很大的造法权力。继受罗马法之后，法官的造法权力受到抑制，但在十七、十八世纪，司法先例仍然发挥显著作用。在整个十九世纪，德国司法机关的名声和影响逐步提高，主要标志是由法官编辑的说理充分的司法先例出版。在十九世纪末，法典化正式否定了法官造法的权力，因为当时人们认为，发达的制定法已经可以涵盖所有的法律情形。再者，法官在纳粹时代曾经有过滥用权力的不光彩历史，这也让人们对法官造法怀有戒心〔9〕161。从这段历史梳理可以看出，德国对法官造法权力的限制有着独特的经历，而事实上的效力说则是这种限制的直接产物，因为它不承认一般司法先例的法律效力，只认为它们实际上对法官具有约束力，从而构成对法官造法权的限制。具体而言，先例在德国仅具有事实上的效力，而不具有正式法律效力，大致有如下原因：第一，德国人仅仅将法律效力用于成文法，如果用在司法先例上，就构成不当；第二，司法先例具有法律效力，将违反权力分立原则；第三，在宣称司法先例不具有法律效力的时候，德国人将他们的传统和普通法世界相区分；第四，在德国，司法先例数量巨大，且相互冲突，无法使其具有法律效力；第五，司法先例很难被找到；第六，讨论司法先例是否具有拘束力的作者几乎都是学者，而德国学者绝大多数都对司法采取居高临下的姿态；第七，德国律师在实践中对司法先例用的少，不认为司法先例具有法律约束力〔10〕362-363。基于上述分析，司法先例之事实上的效力说在德国的形成具有非常特殊的原因，可以说是历史和现实共同作用的结果。这种状况未必和司法规律相吻合，不能因为事实上的效力说是德国的学说就认为它放之四海而皆准。

在我国语境中，事实上的效力说其实并不能成为指导性案例发挥实际作用的理论支撑。事实上的效力说的一个前提是，法官已经在司法裁判中较为普遍地应用司法先例。没有这个前提条件，事实上的效力说便缺少了立足之地。如果法官没有在司法裁判中普遍应用司法先例，那么所谓的“事实上”便不存在，“事实上”指向的便是实际应用的事实。唯有在司法先例已经得到实际应用这个事实的基础上，才有可能讨论事实上的效力。而此处所言之实际应用司法先例的事实，是在长期的司法实践中形成的，并非制度规定的结果。我国目前的情形是，指导性案例之参照是最高人民法院司法文件规定的内容，并非法官已经形成了应用指导性案例的习惯。这就是说，我国需要的是以权威的形式使法官不得不参照指导性案例，因为目前没有司法习惯作为支撑。一方面，法官并不倾向于应用指导性案例，例如法官会认为我国不是判例法国家，因此无需参照指导性案例；又如，法官已经习惯了适用成文法，形成了在司法裁判中应用演绎推理的思维定势，而指导性案例的应用却可能需要类比推理思维，对法官的思维模式构成挑战；再如，我国法官日常审判的工作压力较大，而应用指导性案例无疑增加了他们的工作量，不为其所乐见。另一方面，案例指导制度是最高人民法院新近创设的制度，2010年之后，最高人民法院才逐渐公布指导性案例，法官无法迅速形成对指导性案例较为广泛的应用。以此观之，事实上的效力说不符合我国目前的司法实践，也无法有效解释指导性案例的效力问题，遑论对法官应用指导性案例产生实质约束力。既然事实上的效力说无法有效应对指导性案例效力难题，赋予指导性案例明确的法律效力是剩下的唯一选择，否则案例指导制度难以发挥其功能。

（三）指导性案例的效力难以不证自明

在普通法系，先例具有法律效力并无法律明文规定，而是来自长期形成的司法传统。1066 年威廉一世对英国的诺曼征服为普通法的发展奠定了基础。为了在其统治范围内扩张王室权威，威廉一世的继承人创设了永久性的法院。从12世纪开始，英国国王委派巡回法官以国王的名义到郡法院进行审判。法官在当时无法依赖议会的立法，议会在几个世纪之后才出现。法官也难以依靠王室命令，因为它们无法延伸到法官面对的各种法律问题。司法判决从习惯和实践中得出，阐明了权威的法律原则。随着司法判决的增加，它们构成了法官据以解决法律争端的法律体系。假以时日，随着司法判决报告之出版，法官可以很容易地查阅其他法院的判决。先例的权威性随之增加。法官在遵循先例的原则下，有义务使其判决与先前法官关于类似案件的判决相符合，遵循先例的原则得以确立〔11〕5-6。法官因为尊重遵循先例的司法传统，不会从总体上质疑先例的法律效力。虽然他们可能会以各种方式对特定先例不予适用，例如推翻先例、背离先例、区别先例，但他们认可先例作为一类法律渊源。因此，对普通法系的法官而言，先例的法律效力无需证明。

我国没有遵循先例的司法传统，司法裁判主要依赖成文法而作出。在我国现行成文法和最高人民法院的司法文件中，虽然有关于指导性案例效力的关联条款，但存在一些规定冲突和规定不明的问题。而《规定》《细则》和《法院组织法》对指导性案例的规定之间构成了模糊地带。在此情形下，法官没有明确的法律规定作为依据。如果我国和普通法系的司法传统类似，也有遵循先例的传统，那么指导性案例的法律效力便不证自明，法官自然可以在审判中应用之。而我国的情形正好相反。一个合理的推论是：在指导性案例效力规定不明的情况下，法官大概率不认为指导性案例具有法律效力。因此，在我国语境中，想要确立指导性案例的法律效力必须回到成文法，以之作为依据。在当前法律中，紧扣《法院组织法》第18条是破解指导性案例效力困境的关键所在。

三、如何确立指导性案例的效力：以《法院组织法》第18条为中心

在我国语境中，法律渊源包括了宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、行政法规、行政规章、地方性法规、国际条约、习惯法、司法解释等。虽然这些法律渊源看似不同，但都有一个共同的特性，即要么是全国人民代表大会及其常务委员会制定或认可的，要么是来源于全国人民代表大会及其常务委员会立法的规定。即便是习惯成为法律渊源，在我国也有法律规定的支撑，例如《中华人民共和国民法典》第10条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。因此，确立指导性案例的效力最好也遵循上述方式。由于指导性案例出自最高人民法院，不可能是全国人大及其常委会制定或认可，能够选择的就是从成文法出发，通过学理解释澄清其中的问题。为了达到这个目的，首先需要梳理我国立法法规定的效力体系。

（一）我国《立法法》规定的法律效力体系

《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）规定了我国立法的效力体系。该法第87 条规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；第88 条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。这两个条款规定了我国立法的效力体系。而各种立法的效力等级则取决于其制定机关。宪法虽然由全国人大制定，但其制定程序不同于一般法律。根据《立法法》的规定，全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权；国务院根据宪法和法律，制定行政法规；国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。就中央层面的立法而言，上述对立法机关立法权的规定，明确体现了相应立法的效力地位。最高人民法院与立法有关的权力并不在上述条款之内，而是在附则部分，即《立法法》第104 条第1 款规定：最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。该条款并未明确最高人民法院的司法解释与其他立法之间的关系。立法效力地位和立法机关相对应是《立法法》坚持的原则，有权解释也应适用该原则。因此，最高人民法院作出的司法解释在效力上低于全国人大及其常委会制定的立法，但和行政法规、军事法规相类似，在各自管辖的领域内起作用。《立法法》并未直接涉及指导性案例，而《法院组织法》第18 条则明文进行了规定，因此，探讨指导性案例的效力问题需转向该条款。

（二）如何理解《法院组织法》第18条

《法院组织法》有两处规定了指导性案例，其中第18 条规定，“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民法院可以发布指导性案例”。第37条规定，“审判委员会履行下列职能：（一）总结审判工作经验；（二）讨论决定重大、疑难、复杂案件的法律适用；（三）讨论决定本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书是否应当再审；（四）讨论决定其他有关审判工作的重大问题。最高人民法院对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释，应当由审判委员会全体会议讨论通过；发布指导性案例，可以由审判委员会专业委员会会议讨论通过”。第18条规定发布指导性案例是最高人民法院的职权，第37条规定的是审判委员会专业委员会会议的职能。由于最高人民法院是对外发布指导性案例的机构，其内部的审判委员会专业委员会会议仅仅是一个工作机构，不具有独立的法律地位，因此，讨论指导性案例的法律效力问题，第37条不是重点。

《法院组织法》是全国人大制定的法律。在《法院组织法》中规定最高人民法院有权发布指导性案例，表明指导性案例之发布具有合法律性，也就是说指导性案例有了法律上的权威性支撑。全国人大常委会在2018 年修订《法院组织法》时修改了第18 条，这是对此前最高人民法院已经设立的案例指导制度的一种立法上的事后认可，使指导性案例无需经过解释而直接具有了法律上的依据。在此之后，指导性案例就不再是最高人民法院的自说自话，而是根据法律明文规定的职权发布。作为成文法，《法院组织法》具有权威性和严肃性，它规定最高人民法院有权发布指导性案例，指导性案例也因此具有了权威性和法律上的地位。或许有人会反驳说，《法院组织法》第18条只是规定了最高人民法院可以发布指导性案例，其并未明确指出指导性案例的法律效力，因此，不能就此认为指导性案例具有和最高人民法院相匹配的法律效力。这种说法值得重视，但并不成立。因为《法院组织法》有其严肃性，在该法中直接规定指导性案例表明了指导性案例本身具有重要的法律地位，也因此具有一定的法律效力，否则，无需成文法直接明文规定，例如《中华人民共和国最高人民法院公报》上发布案例就不会在成文法中进行规定。

指导性案例的法律效力也可以基于指导性案例和司法解释的关系得以佐证。《法院组织法》第18条将司法解释和指导性案例并列规定，用词均为“最高人民法院可以”，可见在该法律中，司法解释和指导性案例具有同等法律地位。而在我国语境中，司法解释的法律效力已经十分稳固。由此，具有同等法律地位的指导性案例也应该具有类似的法律效力。不过，有一个立法上的问题需要注意。《立法法》第104 条仅规定了司法解释，而未涉及指导性案例，这是否意味着司法解释在立法上有地位而指导性案例没有？这就需要分析《立法法》第104条。该条的具体内容是对最高人民法院和最高人民检察院如何作出司法解释的要求，即应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。就司法解释而言，该条意在约束而非授权，不存在赋予立法地位的问题。就如苗炎所言，这项规定限制最高人民法院仅根据立法的目的、精神针对法律的原则性规定制定司法解释〔12〕。因此，指导性案例未出现在该条中，不影响其法律地位。

虽然指导性案例的法律效力可以因为《法院组织法》的规定而确立，但该效力居于什么位阶依然是一个问题。正如上文所言，《法院组织法》第18条将指导性案例和司法解释并列规定，已经可以说明二者的法律地位相同，以此推之，二者的法律效力也应该相同。不过，《法院组织法》第37条对司法解释和指导性案例的通过程序规定不同，前者应当由最高人民法院审判委员会全体会议讨论通过，而后者可以由最高人民法院审判委员会专业委员会会议讨论通过。这种区别对待是否会导致司法解释和指导性案例的法律效力不同？答案是不会。因为指导性案例和司法解释尽管在最高人民法院内部的通过程序可能出现不同，但最终发布的时候，其发布机关都是最高人民法院。而正式文件的效力等级依赖的是制定或发布机关的级别，而非其内部的处理程序。因此，指导性案例应该和司法解释具有同样的法律效力。

（三）指导性案例法律效力之确立

尽管前文已经依据《法院组织法》第18 条证成了指导性案例具有法律效力，但是这依然是一种解释，并无直接的明文规定。在我国各种法律渊源中，宪法、法律、行政法规、规章、地方性法规的法律效力在《立法法》中有规定，该法第87条规定宪法具有最高法律效力是对法律渊源之法律效力的直接规定，而第88条对各法律渊源之间效力关系的规定则以各法律渊源自身存在法律效力为前提，因此，也实际上明确了各法律渊源的法律效力。然而，在《立法法》中，最高人民法院所制定的司法文件的法律效力并没有直接或者间接的规定。如果最高人民法院没有作出相应的规定，那么相关司法文件的法律效力之有无会存在较大争议。根据《立法法》的精神，国务院、中央军委均有在自身管辖范围内制定某种“法律”的权力，而最高人民法院和它们一样都是全国人大之下行使某项重要权力的全国最高机构，因此，最高人民法院也应享有制定某种“法律”的权力。《法院组织法》规定最高人民法院可以作出司法解释和公布指导性案例，遵循的思路与《立法法》并无二致。因此，最高人民法院若要某种“法律”获得明确的法律效力，可行的方式便是直接以规范性文件予以规定。司法解释的法律效力便是以这种方式得以确立并获得广泛认可，其处理模式可以成为指导性案例的模板。

司法解释法律效力的明确化是最高人民法院自行规定的结果。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条规定，最高人民法院发布的司法解释具有法律效力。这是以司法文件直接规定司法解释的法律效力。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第1 条也规定了制定依据，即《中华人民共和国人民法院组织法》《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》等有关规定，为后续条文规定司法解释的法律效力奠定了合法律性基础。规定指导性案例的法律效力也可以按照司法解释的模式进行处理。相对于司法解释，指导性案例在我国处于更为不利的状况，更加需要以直接明确的方式规定其法律效力。

具体而言，最高人民法院需要修改《规定》与《细则》。就《规定》的修改而论，首先，需要在现有条文中增加一条作为第1 条，即为进一步统一司法裁判，根据《法院组织法》等有关规定制定本规定。之所以增加这一条的原因是为了给指导性案例的合法律性提供基础，可以避免指导性案例受到诸如不具有法律依据等方面的攻击。其次，修改《规定》第7 条为：最高人民法院发布的指导性案例具有法律效力，各级人民法院审判类似案件时应当应用。意在直接明确规定指导性案例的法律效力，为其在司法裁判中发挥应有作用奠定坚实基础。惟其如此，法官才能受到有效约束。《细则》的修改也涉及两个条款。第一个条款是第9条，修改为：各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当应用相关指导性案例作出裁判。理由是：指导性案例的内容不仅限于裁判要点，裁判理由和案件事实也是其重要的组成部分，实践中虽然法官大多应用的是指导性案例的裁判要点，但确定参照与否却需要考虑指导性案例的其他内容，且如何解释裁判要点也需要借助指导性案例的其他内容，因此，限定在参照指导性案例的裁判要点可能会出现不必要的麻烦，应予删除。第二个需要修改的条款是第10 条，其内容应该修改为：各级人民法院审理类似案件应用指导性案例的，既可以将指导性案例作为裁判理由引述，也可以作为裁判依据引用。如此修改的原因是：指导性案例具有法律效力，可以作为裁判依据引用，与此同时，在应用指导性案例能够增强裁判正确性的情况下，可以作为裁判理由引用，此二者并行不悖。修改上述两条，可以使指导性案例顺利在司法裁判中发挥应有的作用。

指导性案例的效力问题事关案例指导制度的成败，但在目前的官方规定、学术研究和司法裁判中，该问题却悬而未决，种种困难因此产生。以2018年新修订的《法院组织法》第18条为中心，指导性案例的法律效力可以解释的方式获得合法律性，而对《规定》及其实施细则进行适当修改，则可以将指导性案例的法律效力明确化。这是从法理视角为我国具体制度提供理论基础的一个有效例证。

注释：

①参见（2018）川0811刑初31号判决。

②参见（2018）川0811刑初31号判决。

③参见（2018）粤06民终3988号判决。