主观抑或客观？——法理的样态及性质之问

胡玉鸿

（华东政法大学，上海 200042）

自张文显教授在《清华法学》发表《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》长篇巨文〔1〕并推动“法理研究行动计划”以来，学界围绕“法理”的探讨成果丰硕，法理研究已成为当代中国法学研究的热点。但随着研究的不断深入，诸多基础性问题也随之而呈现并需要在理论上加以回答。例如，法理是主观的，还是客观的？是本国的，还是世界的？是历史的，还是现实的？是发现的，还是创造的？这些问题如不加以深度追问并形成学界的基本共识，一定程度上就会导致法理研究上的人言人殊。为此，笔者不揣冒昧，先尝试对法理究竟是主观的还是客观的这一问题进行解答，以进一步推动国内法理研究的深入。必须说明的是，为使本文的言说符合基本的逻辑规则，笔者以此前对法理的定位，即“法理或法律原理是在综合各种法律现象的基础上，由学者所抽象并为社会所认同的有关法律基础、法律根据、法律判准的基础性、普遍性原理”〔2〕作为分析的基础。当然，此一界定是否准确，还有待个人研究的进一步深入以及学界的批评指正，但为了论述问题的方便，在此先将其作为本文分析的前提和基础。

一、观念、价值、学说：法理的主观性之外貌

从法理存在的形态来说，其主观性色彩是极为浓厚的。究其原因，是因为法理并不是书写在法律上的条文，也不是留存于历史中的教条，而是由人们根据自然、社会、人生的原理而发现的一套准则，以此作为法律制定、法律运作的根据与准绳。如张文显教授所言：“‘法理’作为词语和概念，体现了人们对法的规律性、终极性、普遍性的探究和认知，体现了人们对法的目的性、合理性、正当性的判断和共识，体现了人们对法律之所以获得尊重、值得遵守、应当服从的那些内在依据的评价和认同。法理是一个综合概念，包容了一切美好的价值元素。”〔3〕37从法理作为一个法学概念的角度而言，它本身就是研究者通过主观努力而形成的一个话语表达系统，是学者力求把握事物的本质而对事物抽象、归纳的结果。“概念是由头脑中的印象（观念）产生的，是相关的观察和经验的集合。尽管观察和经验都是真实的，但概念却是智慧创造的产物。”〔4〕157没有这种概念的创造，人们不可能有对事物的整体认识，也就无从推动学术的交流与合作。当然，我们说“法理”具有主观性，还不止是从这一概念本身的抽象性来言说，更为重要的是，法理大多通过观念、价值、学说表现出来，而这些载体无论在形态上还是内容上，都具有极强的主观色彩。

（一）作为观念的法理

在现代汉语中，观念是指思想意识以及客观事物在人脑里留下的概括的形象〔5〕478；而在科学哲学中，“表达印象的术语和存在于头脑中的资料标签都是所谓的观念。每份资料代表一个观念。如果没有这些观念，我们就不可能进行交流，因为头脑中的印象是不可以直接用来交流的，我也无法直接向你们展示我头脑中的印象。所以我们用每份资料的标签来交流彼此观察到的事物和代表事物的观点。和观念有关的标签使我们可以相互交流，而且使我们可以就标签的含义达成共识。达成共识的过程被称为概念化，达成共识的结果就是概念”〔4〕152。在此，观念是概念的先导，或者说是概念得以形成的素材与资料。与我们所探讨的主题相关的是，观念首先是存在于某个特定主体脑海中的印象，只有将之转换为概念而为大家所共同认可时，才能成为具有普遍性、一致性的思想共识。

将法理从观念上加以定位，这是许多学者定义法理常常使用的方法。如“法理是人类用禀赋的本能的理智观念来衡量事物的是非的准绳”〔6〕19；“凡事依于社会公理正义的观念，细加分析，必可发现一种客观的是非曲直的自然条理，这就叫做法理或自然条理”〔7〕38；“〔法律原理〕是一套与官方和非官方法都有特别关系的价值和观念体系”〔8〕91。上述定位，就将“观念”直接等同于法理，一定程度上也彰显了观念对于推动法律进化与法律演化所产生的巨大作用。以法律思想史为例，启蒙运动的代表人物，如霍布斯、洛克等，就是由“抽象的个人”这一观念为先导，强调“一切形态的社会生活为个人之产物”“仅属个人意志与权利之结合”“而为达成个人目的之工具”。而“此种抽象虚拟的观念及其含义，事实上确为现代西方文明带来具体而实际的成果。美国革命与法国革命之相继发生，民主宪政之发展，均系举其大者。尤其在法律方面，自然权利之说更为现代法律制度提供了基本的原理与原则。例如个人权利自由之保障，个人尊严与价值之提升，均次第为西方各国现代立法所采据”〔9〕44。而在19世纪，历史主义与历史方法曾极盛一时，“人们关于历史和历史解释的观念影响了所有法律和所有法律著述”，判例、法理著述和制定法均受其影响。〔10〕6

然而，观念毕竟是观念，是人的主观心智对客观事物的描述与概括，主观性是其本质特征。正是注意到了观念本身的抽象性与不确定性，因而学者在定义何为法理时，往往要先就法理的观念样态进行限定。如张耀曾先生指出：“法理者，一般观念上认为社会中心力所强行之原则也。其原则存在于观念之上，故不以惯行等外部事实为要素。此点与习惯法异。又其原则存于一般的观念上，乃为社会客观的观念，而非法官等个人主观的见解；又其原则系被社会中心力所强行，即在社会生活上有强行之必要，可以确信其必受，故与泛称‘条理’或‘天理人情’者不尽相同。”〔11〕122按照以上论述，并非所有的观念都可以成为法理或者推导出法理的材料，除非（1）这是一种能够推导出原则的观念；（2）这是一种在社会上客观存在的观念；（3）这是一种能够由社会强制力保障执行的观念。但学者之所以作如此严格的界定，无非因为观念说到底还是主观的，即使是社会上人们一致认同的观念，也只能存在于人们的头脑和良心之中，不求诸于社会生活或多数人的确信，其有无价值即值得怀疑。还有学者在将法理与观念勾连起来的同时，也对法理作为客观的一面即规律予以揭示，如丘汉平先生谓：“法理云者，不外指社会生活必应处置之原则而言，此原则之来源有二：一为社会生活之实际规律，如孝亲尊长爱幼，为吾国之固有社会规律是；一为社会之正义观念，如抑强扶弱、平等待遇是。”〔12〕34或许这些学者正是因为考虑到从观念上解读“法理”，不免主观性太强，因而以“规律”加以补足，彰显出法理的客观性要求。

（二）作为价值的法理

法理与价值间的关联，既是法理正当性证成的必需，也是为了发挥法理在制定、适用法律过程中作为价值判准的功用，即所谓“价值判断”也。如学者所云：“法律之目的，乃规范人类之共同生活之秩序，故法律并非‘存在法则’乃‘规范法则’。故一切法规，在其解决利害冲突之际，皆以价值判断为其基础。”〔13〕103正源于此，法理在许多人看来，无非就是从价值中推导出来的法律基础原理，如认为“法律现象不外为人类基于价值判断而发生的实践活动，研究法律现象者，正如研究其他社会现象者，同样必须注重探讨‘当为法则’，以确立实践的指导原理”〔14〕9。实践的指导原理，也就是法理，或曰在司法实践中所必能用到的法理。还有学者指出：“法理学是求理之学、讲理之学、成理之学。理者，道也，是法律规定得以成立的根据所在，也是立国行政必须推崇的价值和奉行的原则的渊源所在。可以说，价值和原则构成了一个时代政治和法律实践的两个基本方面。价值与人紧密联系在一起，它并不只表现为功利目标，而是在根本上体现着对人的身体、生命和道义的维护。价值是法律制度和政治实践的出发点，也是政道和法理的基点。诸如正义、自由、平等、人权、权利，都是经过长久的历史积淀和提炼后形成的现代基本价值，直接关系着人的生存和幸福。”〔15〕225在此，法理一方面以价值作为立论的基点，另一方面则直接表现为正义、自由、平等等价值理念。亦有学者直接将法理与价值等同，指出：我国台湾地区“民法第一条之‘法理’事实上就等同于自然法或者正义原则”〔16〕19。或曰：“所谓立法者的利益衡量与价值判断，和所谓法律的一般原理，名称虽然不同，但意义却相近。”〔17〕148如果说法理的基本释义即法律的基础原理、一般原理，那么，由价值判断所派生出的一套准则也就是所谓法理。

但无论是将价值作为推论法理的基础，还是将法理直接等同于价值准则，都难免产生法理主观性的担忧。价值的主观性主要表现在：第一，价值的拟制性。也即某些价值准则是从应然的角度来进行理论的陈述，并不特别关注现实的人和事，由此可能导致价值标准与实际情况的差距。例如，在现代法律理论中，法律面前人人平等是一项基本的公理，而其理论预设不外乎就是“人是生而平等的”。但是，“这种预先假定显然是错误的，人实际是非常不同，没有两个人实际是完全相同，这种要求仅有的可能意义是社会秩序于授权利与义务与人时，应忽视某种差异……但是哪些差异应加以考虑，哪些差异不应加以考虑？这是具有决定性的问题，对于这个重要问题，‘平等的原理’并没有任何的回答”〔18〕227。虽然对于现代法律而言，这种应然的追求体现了法律的公平、人道，但是，如何在实际的不平等之上达致实际的平等，仍然考量着立法者、执法者和司法者的智慧。第二，价值的相对性。也即在同样的、同类的价值面前，每个人却可能抱持不同的想法。恩格斯就曾以“公平”为例对此作过说明，认为“关于永恒公平的观念不仅因时因地而变，甚至也因人而异，这种东西正如米尔柏格说过的那样，‘一个人有一个人的理解’”，并把这种对公平的理解作为人们“法理感”的一部分。〔19〕211～212显然，如果所谓价值只是个人的感觉与偏好，那么以价值作为法理推论的素材或者就直接作为法理本身来对待，显然也没有多大的意义。第三，价值的流变性。常被人们引用的博登海默的“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”〔20〕252的比喻，就是价值流变性的最好写照。的确，人类社会的任何时代虽然都以公平、正义作为根本的价值准则，但是，什么样的分配才算是公平？什么样的给予才算是正义？这些标准都会因时代的变化而有着极大的不同。比如，在古希腊被视为天经地义的奴隶制度，恐怕在今日不会为任何一个稍具良知的人所能认同。以此而论，公平、正义等价值观念本身并无确定的标准，如果要从这类带有极强主观性的准则中推论出所谓法理，甚至就将它们直接作为法理看待，自然会让人感觉法理的抽象、空泛且缺乏客观的标准。

（三）作为学说的法理

学说也称学理、学术，如《牛津法律大辞典》在“法律学术”词条中就作了这样的释义：“关于法律科学的任何部门或某部门的任何分支的系统研究、思想和著述。”①可以说，法律的草创与定型，包括法律的进化与沿革，无不得益于历代思想家们对法律的精深研究与理论创新。日本学者大村敦志就提到，诚实信用原则、权利滥用原则这两个现代法律上的重要原则，“都是战前通过学说引进并通过判例得以承认的学说，现在已经通过明确的法律条文确定下来……这两种法理都可以说是在实现权利义务的时候，可以将以前置于考虑之外的各种情况纳入进来加以考虑的学说”〔21〕59～60。所以，“法学之昌明，全靠有几个法学之士，能从原则原理方面来使之发扬光大，单有从事于实务的执法之吏，那就根本谈不上法学，从而执法之吏，亦将无从下手了”〔22〕101。正因为学说的意义是如此重大，所以卡多佐提醒我们：“没有什么东西能够取代昔日智慧的先贤们所积累和发展出来的严谨、精确而深刻的法律研究成果。这些研究成果，就是我们铸造器物的原料，如果缺乏这些基础，任何哲学都不能取得成就，就如同手头没有黏土的雕塑家，光有美学理论是无法雕塑出作品的。”〔23〕73从法理与学说的关系而言，没有思想家们的著述，自然就不会有对法理的提炼与发现，正所谓“法理之中，其取自学说者亦多”〔12〕34。不仅如此，许多学者就径直认为，学说就是法理。如言“法理之第二渊源，则为学理。所谓学理，谓学者关于阐明法律之原理也”〔24〕；“学说之于法律，犹舆论之于政治。阐明法理者，法官判决以外，学者之意见而已。是以学说虽系最非正式的法源，但却非最不重要的法源”〔25〕51；“法理者，……有为学者见解，外国学说或判例者”〔26〕7；“各级法院之裁判意旨、学说、立法沿革及外国立法例等，均不失为第三顺位法理来源之一种，必要时自无妨加以引用，以为裁判之依据”〔27〕29。至于学说是否就是法理，在此可以姑且不论，但是，学说是由思想家的心智创作而成就的研究成果，其具有主观性自然无疑。所以，在清末民初时，就有学者指出，“学说，亦可以为民法之材料，而不可以为渊源。法学家对于法理之发见以推测将来，于法律之适用，以考察现在，其议论不过一人之私见，而可以支舆论，可以使立法家遵守其规范。其但可为立法家参考之材料，不可以为立法之渊源。非无价值，其势力固甚大耳”〔28〕88。该作者虽然在此肯认了学说的重要功能，但却拒斥其直接作为法理而发挥作用。说到底，任何学说都只是个人的观念、看法的成系统表述，但却无法排除个人的主观性甚至个人的偏见，这由此也使得法理与观念、价值一样，都呈现出主观性较强的表现形态。

但问题在于，客观性是任何科学理论都必须遵循的标准。“尽管人类的经验具有不可避免的主观性，但人类似乎在寻找一种共识，同意何谓真正的真实或客观的真实。客观性是一种概念性的尝试，试图超越我们个人的眼界。就本质而言，客观性是一个沟通问题，正如你我试图在我们的主观经验中找到共同点一样。只要研究获得成功，我们便可以宣称我们在处理客观的事实。”〔4〕68从这一角度而言，如果法理或据以发现法理的材料都是主观的存在，那么法理是否有意义就必定会带来疑问。然而，征诸于“法理泛在”②的社会事实，以及被人们所公认的法理其所产生、演绎和发展的历程，笔者却可以有把握地说，法理不仅是一个由学者们主观发现和创造的过程，也是一个发端于现象、求诸于经验、印证于现实、取信于社会的客观化过程。在我们看来，促成和保证法理客观化的根本原因有二：一是法理必须以法律为本体，这种研究对象上的固定性保证了法理是言说法律之理，由此法理不会与一般意义的规律、原理混同；二是观念、价值、学说本身也需有相对客观的品质，否则都只能归入“个人知识”一类。以下我们即对这两个问题加以分析。

二、以法律为本体：法理确保客观性的前提与基础

法理以法律为本体，也即法理不是探讨自然规律和一般意义上的社会规律、人生原理，而是就法律何以拥有正当性、合理性，以及法律现象、法律规则背后所蕴含的原理、道理进行研究，这就拉开了一般意义上的人生、社会原理可能与法律原理所存在的“间隔”与“距离”。例如，不少学者将法理理解为“人类共同生活的原理”，但也有学者对此提出批判，认为“倘若将法理当作法律的一般原理来解释，是指一般人所承认的共同生活的原理，例如正义、衡平等一般性的法律原理，则此所谓的法理在进行体系解释、社会法学的解释时，即为应斟酌考虑的因素之一。亦因此一般性的法律原理，应已吸收在法律秩序的成文法中。法理如作此等理解，则在对成文法作解释时，即应加以斟酌，而非……民法第一条所谓的‘法理’”。〔17〕147具体而言，共同生活的原理仅为我们在进行法律解释时所要依凭的背景资料，也就是法律解释的依据，但其本身并不就是法理。以“人类共同生活的原理”这类一般性原理来定位法理，不免给人以游谈无根、不着边际的印象。正确的态度应当是：“凡言法理，必引条文，且逐条解释，期无余蕴。”〔29〕1～2清末时期张知本先生关于“法理”的定位，就很好地体现了法理不能脱离法律而存在的事实，其言曰：“法学之职分……即研究存在于法律的现象中共通元素之科学，以得关于法律的现象之学识，为其目的。而存在于法律的现象中共通之元素，称为法理。”〔30〕11在此，法理与法律的关系可有如下认识：（1）法理以历史的、现实的法律现象为依托，于流变中寻其不变，于不变中观其特例，而不是对一般社会现象进行分析、研讨；（2）法理即“存在于法律的现象中共通之元素”，也就是说，无论这些法律现象是本国的还是外国的、是历史的还是现实的，只有那些支撑法律制度得以存在、进化、运作的“共通元素”才可以说是法理。例如“法不强人之所难”就是如此，无论哪个时代、什么国度，相关的法律规定如果超出了人们实际的能力，强迫人们做自己所做不到的事，那就是典型的恶法；（3）法律现象中所存在的共通元素，并非自发地呈现在人们的面前，而是需要由学者从历史和现实的法律现象中去探讨、挖掘、引申，从而达致主客观的统一。

那么，怎样以法律为本体而从中发现法理呢？这就是要立足于法律现象、法律规范和法律情势等法律素材。在法律现象层面而言，要遵循“实际之法律现象以外，别无法理之根据”〔31〕396的准则，全面地、实证地收集和分析各种法律现象。在其中，不仅要注重本国的、现实的法律现象，还要注意国外的、历史的法律现象，由此才能更好地发现法理、揭示法理。“法学之范围，决非一定不动者也。伴社会之进步，实际之法律的现象，不但渐次增加，且有进化变迁，故仅研究一国一代所发生之法律的现象，其材料狭隘，不能发见真正之原理。欲发见真正之原理，须因时因地因人，究其普遍原理上之所生变化之性质、程度等。”〔30〕8这也印证了科学哲学的一般规律：愈是一般的、普遍的原理陈述才愈加具有科学性、正当性，法理也不例外，普遍的、一般的法律原理才能真正作为法理而被人们所尊崇。从法律规范的角度来说，则是“从本国已定之法律，逐一解剖之，明其一现象中，本为各现象所组织，及包有各现象之成分。于一种法律现象中，发现其所存在之质点，以为研究法理之标准，是为以多数质点归纳为一现象”〔31〕396。简言之，它要求我们在对法律内部不同规范及构成要素的分析上，找出这些法律规范与其他法律规范间的关系，并从共有的法律要素中，寻找到代表该类法律规范的最根本要素，也就是所谓“质点”，以此来演绎法理、推论法理。例如，所有的民事法律规范虽然有着极不相同的表现样态，但是，它们的本质在于，都是以意思自治为前提，承认每个人都有决断个人法律事务的自由权与自决权。恰如学者所言：“私法自治之原则，亦谓为个人意思自治之原则，滥觞于罗马法。惟此原则，尤其法律行为（契约）自由之原则，能成为近世至现代各国民法上之金科玉律者。”〔32〕249～250所谓“金科玉律”，也不外乎说意思自治本身就是民商法的最基础的法理。从法律情势而言，则是因为法律不是真空中的法律，在社会生活发生重大转折的关头，法理也应随之而变化。实际上，体悟社会规律、参照社会原理而形成新的法理，根本上也是法律进化与发展的基本规律。陈霆锐先生在谈及19 世纪晚期至20世纪初有关保护劳动者安全、健康及工作时间的社会法的出台背景时就特意指出，这些法律法规的产生“不知者方且以为此种法律之制定，所以遏止资本家之气焰，为劳动者吐气。其在资本家方面，则以为此种法律干涉个人之自由太甚，诋为非法。其实两者皆昧于此中之根本法理也。其根本法理为何？即国家当视人民为国家或社会之一种财产，社会恃各各个人而维持，各各个人亦恃社会而生存。故凡有破坏及损害社会相互论之原理之行为，国家有权干涉及取缔之。如工作情形不良或时间过久，有妨碍工人之健全及安稳者，国家根据社会相互论原理，自可制定法规，力图演进”〔33〕。可见，社会连带关系的法理，使得国家充分认识到社会和谐的重要性，而要促成这一目标的实现，法律就必须扮演抑强扶弱的角色，维护社会公平，加强对弱者的保护。正因如此，法律社会化运动风起云涌，诸多私法的公法化成为必然。

从法律中发现法理的途径，学者们还从外部、内部两个方面进行了探讨。从外部的角度来说，即要划清法律现象与其他自然、社会现象的范围，以免推论出的法理游离于法律之外。有学者指出：“法学以研究法律的现象中共通之各种原理为其职分……然则法学之材料，总在法律的现象，自不待论。而其现象与物理的现象基于自然之法则而发生活动者，大异其趣。盖人类社会，以实际法律的体样而发生者为要，故非具备法律的体样，无论如何现象，不得称为法律的现象。夫然，则法学之研究，不可不以发生于人类社会之法律自身为其材料。然而时代不同，社会不一，在旧时为法律的现象者，在现时或非法律的现象。又在旧时非法律的现象者，在现时或为法律的现象。又在一社会为法律的现象者，在他之社会或非法律的现象。以是法学者，非涉古今，通各社会，求其材料而研究之，不能发见正确之法理，可断者也。”〔30〕16简单地说，法理不是自然规律、社会原理的复述，而要立足于法律自身。只有厘清了法律现象与其他现象的差异，专就法律现象来进行法理的解构，才能真正寻找到法律自身的原理。同样，法理的发现还必须求诸于法律内部，即从体系性角度来观察所推论、提炼出的法理是否能够成为法律的一般原理。瑞士法院有一段论述，可以代表此一要求：“法的发现是努力获取法的认识，这使规范性的设定得以被规则式地贯彻执行。规则式地适用不单单要求那种超越个案适用的可重复性，还要求价值评判体系中的无矛盾性。这里应实行的是原则的、体系的法的发现。此种法的发现，一方面按照基于一般法信念所产生之原则进行判决，从而来确保可重复性，进而确保了法的安定性；另一方面通过将判决融于既定体系中，来确保必需的融贯性。”③大致说来，即要求法理的发现一是要立足于“一般法信念所产生之原则”，也就是那些符合法律理念同时又被普遍信守的法律原则之上；二是要从法律体系的角度，考虑这一通过新的判例所产生的法理是否能够与整个法律体系保持融洽，此之谓“必需的融贯性”。如果某一新的法理有可能导致法律体系的崩溃，则即便其有创新性和可欲性，亦不得成为指导日后立法、执法和司法活动的法理。

总之，以法律为本体，确定法理仅属于有关法律的基础原理，并从法律现象、法律规范与法律情势的角度出发，辅之以外部和内部的必要考察，可以大致客观地发现法理、提炼法理并根据法律生活的实际变化情形，修正法理以及推导出新的法理。

三、观念、价值、学说需经受实践检验而获得客观性

观念、价值、学说其在表现形式上虽然具有主观性极强的外貌，但是，能够引之为推演法理或直接作为法理的观念、价值、学说，也无不是经过了历史与实践的检验。正如美国学者兰德所言，“作为科学研究的对象的法律，乃系由若干原理及原则所构成。这些原理均系循序逐渐发展到今日的状态。易言之，这些原理乃系经历数世纪之久，在众多数目的案件之中，逐渐扩大发展而成的”④。可见，历史性、传统性、公共性奠定了法理得以存在的基础，因而也使得法理虽然以观念、价值、学说的形态表现出来，但却不会因之而丧失其客观性的内在品质。

就观念来说，它必须是社会上多数人都普遍承认的一般观念，如法律应契合人性、法律面前人人平等，而非个人自以为是、自行其是的观念。这也就是学者们即便将法理视为观念时，仍不忘加上“社会上多数人”“一般观念”之类限制性语词的缘由。具体而言，观念要能够成为推导法理的材料或者直接作为法理，首先，从量上来说，必须是社会上多数人所共同持有或肯定的观念。如学者云：“条理者何？即正义是也。吾人依据常识，以判断事物自然之理，谓之条理。故学者亦名条理为自然法。吾人之常识，在一定之时、一定之地，与一定之状态，彼此均带有共通性，而为多数人一致的主观的认识。故吾人据此以判断事物，往往能得社会的一致，而成为一个的实在，其判断之结果，恒与正义相适合。当裁判官适用法律之际，苟无可依据之法文，复无可依之习惯，则惟有依据客观的实在之条理，以为判断之助，故条理之于社会的共同生活上，实具有无形的威力，此其所为法律之渊源也。”〔34〕19～20此处所言的“条理”，也即本文所称的“法理”。其次，观念必须是一般观念，也即主流观念、通行观念。如“法理者，一般观念上认为社会中心力所强行之原则也”〔11〕122，此类说法便是。民国时期的法学家朱采真就提到，“没有法律，从习惯；没有习惯，从条理。所谓条理也就是法律的渊源所在”。同样，朱先生这里所言的“条理”也就是“法理”。在他看来，立法时必须以条理为基础，“这是因为条理本系一种正谊⑤的观念；法律固然和条理的作用不同，但却不能反背社会上的一般正谊观念。所以立法时对于适当的条理，也是十分重视”〔35〕14～15。在此，法理就是社会上通行观念、主流观念的积淀，立法者如果抛弃这些观念，其所制定的法律就必然会招致民众的反抗。自然，“长期实践及与主流观点相符并不意味着确证性，但无论如何可作为确证性的初步迹象”〔36〕81。相反，如果法理只是建立在某些人、少数人的观念之上，那要证成其合理性、正当性，不啻是缘木求鱼，必无可能。

而从价值的角度来说，虽然如前面提到的拟制性、相对性、流变性显现出价值准则与价值标准极强的主观色彩，但是，价值即便具有这些属性也不能说明其“无价值”。首先，拟制性一定程度上说并不是法理故意要和社会事实相违，相反，它是为了法律更好地调整社会所进行的理论构造与法理创新。以“法人”为例，“法人与自然人在物质上比较，原绝对不类，在法理上观察，则毫厘无殊。是以法认自然人有意思能力，为权利主体，亦认法人有意思能力，为权利主体，此必要之效也。且夫意思能力之主体，与权利主体，非可分离也。苟分离之，则意思无目的，而权利无手段，必致两者空虚，毫无实据，各自独立，互不相关，于是而欲统一法理，造成法治，不亦难哉？”〔37〕456因为有了法人的概念，法律上的主体不再只有自然人，也包括法人等人合体，它们被法律承认为和自然人一样有同等的法律人格和权利能力、行为能力，而这一概念和制度的发明，对于节省人类的交易成本，其意义再怎么夸大也不为过。以此类推，即使人在事实上由于相貌、出身、身体状况、理性能力等方面存在着种种不同，然而法律却刻意忽视人的这些差别，把人视作同样的人，并由国家扮演抑强扶弱的角色，对处于劣势地位者加以法律上的特别保护。这种法理上的创新，恰是法学进步的表现，也是社会发展的必然。其次，价值标准一定程度上的确会存在人言人殊的情况，每个人也会因为需要和偏好的不同，而将自己认定的价值置于更高的位阶上来加以追求。但是，“法是共同生活的秩序，不能任由各人见解的不同各行其是，在所有个人之上，非有一共同的秩序不可”。〔18〕166这一共同的秩序，即建立在为大多数人所肯认的价值准则之上。在这方面，就连要将价值判断逐出法学领域的凯尔森也不得不予以承认，他言道：“事实上，很多人的价值判断是一致的。一个实在的价值体系并不是孤立的个人的一种任意创造，而始终是在一个特定集团中，在家庭、部族、阶级、等级、职业中，各个人相互影响的结果。每一价值体系，特别是道德体系及其核心的正义观念，是一个社会现象，是社会的产物。”〔38〕8所谓人同此心、心同此理，如果没有基本相同、相似的价值判断标准，那人类社会势必难以成为一个有机合作的命运共同体。至于价值的流变性问题，虽然说公平、正义等价值准则的内容在不同的时代、不同的地域确会有不同的标准，但是，法律是追求公正的艺术这一基本法理并不会随着历史的发展而失去意义，所变的只是公平、正义在不同时期细节上所发生的变化而已。例如目前世界范围内通行的“最低工资标准”，虽然在各国、各地区其数额并不等同，但如果是参照了劳动力的价值以及满足了劳动者及其家属个人生存与发展的需要而制定的工资标准，就都可以认为是合理的、公平的。

学说是个人思想的产物，“在民法或现代罗马法中，法律学说著作是一种最重要的阐明法律的手段，它是从注释及后来评述查士丁尼法典开始的，并渐渐发展为对整个法律体系或某个特定法律部门的理论概括”〔39〕290。然而，学说由于出自个人，其主观性也最为明显。不过，并非所有的法律学说都可以作为法理或法理的基础材料来加以对待，法律学说有一个被承认、被检验的过程。所谓被承认，即多数人认为其学说正确、合理，可用作推论法理的材料或者直接作为法理来对待。如学者所言，“法律学说虽然对于适用法律，解释法律，具有确定概念的作用，但是，与一般规范概念具有经立法者确认之定型性不同。法律学说是属于法理，换言之，即在法学领域内探寻法律真理的学问，而真理的探究，尤其是对于人文社会价值，或当为观念的看法，往往是相对的。因此，一项学说，甚难绝对周全，往往因为有关法律概念的社会或哲学契机的转化，而有所更改。面对有关的各种学说，……一般适用法律时，大抵上乃以多数学者的见解，及法院实例见解，做为通说。适用法律的人，除非自己有坚强的其他论据，应以通说为解释的基础，较为妥当。”〔40〕170可见，一个学者的观点，须经过公共论坛的讨论、论辩，在与其他学者的观点相比较、相抗衡而胜出时，才有可能成为法学上的通说，也才能作为推论法理的资料或直接作为法理来予以对待。对于何为法学通说，国内学者曾作过尝试性的界定，言曰：“所谓法学通说，是指针对现行法律框架中某一具体法律适用问题，学术界和司法界人士经过一段时间的法律商讨而逐渐形成的，由多数法律人所持有的关于法规范解释和适用的法律意见。”〔41〕还有的将其界定为“旨在描述并合法化一种被学界普遍认同且能够反复指导法律实践的法学理论”〔42〕。可见，与观念、价值一样，是否能够成为法学上的通说，仍然是以大多数人（学者）的意见判断为准。不仅如此，检验一种学说是否可以成为通说，还必须进行“确证性”检验：“（学说的）确证性指客观上的适当性以及论据具有说服力：学说的论证需经受住从正义、法安定性和实用性方面的批判性检验”〔36〕81。在此，是否符合法律现象的客观情形，有无充足的论据、是否经得起价值标准的检验以及是否会影响法的安定性和实用性等，都是证成某一学说能否作为通说的关键。实际上，这一确证性标准不但适合于对学说的检验，同样也可以用来检验观念、价值是否能够成为推导法理的材料或者直接作为法理的依据。

综上所述，法理虽有主观的外貌，但却拥有客观的尺度，是主观性与客观性的有机统一。我们作此判断，并非是和稀泥式的调和、折衷，而是法理的本质及特性使然。法理不是自发地呈现于法律之上或者自然地就可以为人们所发现，它需要由法学家艰苦而精深的探研，因而主观性自然难以避免。然而，法理又不是一种纯粹的思想或者理想，它要作用于法律生活以及指导法律实践，所以不可能脱离法律和现实而存在；法理要成为有权威的准则，又必须以社会上多数人的承认为依归，能够与人们对法律规范的一般期待相合拍，在此，法理的客观性自然就成为法理重要的品性。总之，“虽然个体的观点是主观的，但是个体对客观性的探索却是社会的。这在生活的所有方面都是真实的，而不仅仅只是在科学中”〔4〕68。就像任何存在于人类社会中的基本原理一样，法理也有个主观见诸于客观的过程，在法律实践中发现法理、推导法理，也在法律实践中修正法理、创造法理，这是法理得以形成以及发挥作用的必由之路，也是法学科学化的不二法门⑥。

注释：

①参见戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，北京：法律出版社，2003年，第683页。必须注意的是，该辞典也同时对“法律学说”有专门的释义，认为“法律学说”是“对与特殊情形有关的法律原则、规则、概念和标准，或者对安全类型、法律秩序各领域，按在逻辑上互相依赖的结构所做的系统阐述，可以该系统及其逻辑含义为基础进行推理。……发展和阐述各种学说是法官和法学家而不是立法的工作，立法只论及特定的规则”。参见同书，第336页。寻绎作者原意，是将“法律学术”作为学界对法律的总体研究成果，既包括法学家，也包括哲学、社会学、历史学等领域的专家，而“法律学说”则是专指法学家的研究成果。

②这是借用张文显教授的说法，他将自己有关法理主题的致辞集命名为《法理泛在》，该书2020年由法律出版社出版。

③参见贝蒂娜·许莉曼-高朴，耶尔格·施密特：《瑞士民法：基本原则与人法》（第二版），纪海龙译，北京：中国政法大学出版社，2015年，第39页。

④参见Langdell：《契约法判例逻辑》序言，转引自杨日然：《法理学论文集》，台北：月旦出版社股份有限公司，1997年，第195页。

⑤“正谊”是清末民初有些学者惯用的表述，即现在通用的“正义”。

⑥有关法学科学化的问题，可参见周永坤：《法学是科学吗？——德国法学界的史诗性论辩》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第6期，第1～12页。