RCEP知识产权章节与TRIPS协定的关系：基于条约法的分析

古祖雪

2022年1月1日开始生效①的《区域全面经济伙伴关系协定》 (RegionalComprehensiveEconomicPartnershipAgreement, RCEP)，是164个世界贸易组织(World Trade Organization，WTO)成员中的文莱、柬埔寨、印度尼西亚、老挝、马来西亚、缅甸、菲律宾、新加坡、泰国、越南10个东南亚联盟成员国和中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰5个非东南亚联盟成员国，于2020年11月15日签署的迄今为止规模最大的自由贸易区协定。其中第11章关于“知识产权”的规定，由正文83个条款和“特定缔约方过渡期”与“技术援助请求清单”两个附件构成，涉及著作权、商标、地理标志、专利、外观设计、遗传资源、传统知识和民间文艺、反不正当竞争、知识产权执法、技术援助等广泛领域的知识产权议题，是RCEP内容最多、篇幅最长的章节，其地位和性质堪比《WTO协定》中的《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)②，是RCEP的组成部分，属于RCEP的“一揽子协定”。

RCEP知识产权章节③是建立在知识产权保护④国际协调的已有成就基础之上的，与现有的其他知识产权协定有着密切的关系。其中，RCEP知识产权章节与TRIPS协定的关系，作为RCEP特别提及的一种“与其他协定的关系”，是事关RCEP知识产权章节适用的重大理论问题，也是RCEP谈判以来，特别是RCEP签署以来，我国国际法学界和知识产权法学界一直在讨论但至今尚未弄清楚的热门话题。因此，有必要对RCEP知识产权章节与TRIPS协定的关系进行更系统的分析，以推动RCEP知识产权章节适用的理论研究和实践运作。

一、RCEP知识产权章节与TRIPS协定：修改与被修改的关系

RCEP知识产权章节的显著特点，是在TRIPS协定的基础上增加了许多适应时代需求、回应区域关切、反映制度发展的新规定，在很大程度上代表了知识产权保护国际协调的最新实践和前沿趋势。因此，从条约法的角度看，它实际上属于《维也纳条约法公约》第41条所指的“仅在多边条约的若干当事国之间修改该条约的协定”，与TRIPS协定构成修改与被修改的关系。这种关系符合《维也纳条约法公约》第41条第1款的规定：“多边条约两个或更多当事国，在下列情形之下，得缔结协定，以仅在这些国家彼此间修改该条约：(一)该条约规定有作这种修改的可能性；(二)该项修改不为该条约所禁止，且：(1)不影响该条约其他当事国享有该条约上的权利或履行该条约上的义务；(2)不关涉任何如予背离即与有效实行该整个条约的目的及宗旨不相容的规定”，其合法性根据就存在于TRIPS协定的规定之中。

首先，TRIPS协定第1条第1款规定的最低保护标准原则，赋予了WTO成员修改TRIPS协定的缔约权利。TRIPS协定第1条第1款规定：“各成员应实施本协定的规定。各成员可以但无义务在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要此种保护不违反本协定的规定。各成员可以在其各自的法律制度和实践中自行确定实施本协定规定的适当方式。”按照TRIPS协定第63条有关“透明度”的规定，这里的“法律制度和实践”不仅是指WTO成员就TRIPS协定的主题(知识产权的效力、范围、取得、实施和防止滥用)制定的相关法律、法规及普遍适用的司法终审判决和行政终局裁决，还包括WTO成员彼此间就TRIPS协定的主题缔结的有效协定。因此，根据上述规定， WTO的部分成员可以通过彼此间缔结的协定，对TRIPS协定作出只适用于它们自己的修改，为知识产权提供比TRIPS协定要求更广泛的保护，只要此种保护不违反TRIPS协定的规定。

其次，TRIPS协定对《保护工业产权巴黎公约》(《巴黎公约》)第19条和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(《伯尔尼公约》)第20条的纳入，事实上赋予了WTO成员修改TRIPS协定的缔约权利。《巴黎公约》第19条规定：“本联盟国家在与本公约的规定不相抵触的范围内，保留相互间签订关于保护工业产权协定的权利。”《伯尔尼公约》第20条规定：“本联盟成员国政府保留相互间缔结专门协定的权利，但这种协定应比本公约赋予作者更广泛的权利，或不包含其他违背本公约的规定。”根据TRIPS协定第2条第1款⑤、第9条第1款⑥的规定，上述两个条款已被TRIPS协定纳入其中，成为TRIPS协定的构成部分。因此，WTO成员依TRIPS协定享有上述规定赋予的缔约权利并承担上述规定设定的限制义务。

可见，WTO的部分成员对TRIPS协定的修改，既为TRIPS协定所允许，又受TRIPS协定的约束。也就是说，根据TRIPS协定的上述规定，WTO的部分成员有权对TRIPS协定作出修改，但此种修改必须满足两个限制性条件：(1)对知识产权提供的保护超过TRIPS协定的要求；(2)对知识产权提供的保护不违反TRIPS协定的规定。在这里，前者属于“积极条件”，它指引WTO成员“应该做什么”；后者属于“消极条件”，它警示WTO成员“不应该做什么”。因此，TRIPS协定与RCEP知识产权章节的关系，事实上是一种“许可加约束”的关系。由这种关系所决定，RCEP知识产权章节对TRIPS协定的修改，主要体现在以下几个方面。

(一)在TRIPS协定的规定之上确立更高的知识产权保护义务

这些更高的知识产权保护义务，包括但不限于以下四个方面。

1．扩大知识产权保护范围

(1)在著作权法领域，根据RCEP第11章的第11条、第12.2条、第14条至第16条规定，增加了“载有加密节目的卫星信号”“有效技术措施”“权利管理信息”等受保护的客体，并将录音制品的表演者和制作者“获得广播报酬的权利”纳入相关权利保护的范围。(2)在商标法领域，RCEP第11章第19条规定“不得将标记可被视觉感知作为商标注册条件”，并将声音增加为可注册商标的标记类型；RCEP第11章第20条明确了证明商标属于商标法保护的范围。(3)在其他知识产权领域，RCEP第11章第53条首次以条约的形式规定了对遗传资源、传统知识和民间文学艺术等传统资源的保护；RCEP第11章第55条将域名保护纳入反不正当竞争范畴；等等。

2．细化知识产权确权程序

知识产权的取得和维持程序，是知识产权保护国际协调的重要内容，TRIPS协定第62条虽有涉及，但只是作了一些原则性的规定。与此不同，RCEP知识产权章节则对商标、地理标志、专利、工业设计等知识产权的申请和批准程序进行了具体而详细的规定。

(1)RCEP第11章第22条规定了商标注册制度，其内容包括：第一，主管机关应以书面形式(可以是电子文本)向申请人说明驳回商标注册的理由；第二，缔约方应为申请人提供回复驳回通知、对初步驳回决定提出复审、对最终驳回决定申请司法审查的机会；第三，商标注册前，允许对商标申请提出异议或向主管机关提供商标申请与注册要求不符的信息；第四，商标注册后，允许对商标注册提出异议，或寻求撤销商标注册，或寻求注销商标注册，或寻求商标注册无效；第五，有关商标注册的异议、撤销、注销或无效程序的行政决定应以书面形式或电子方式向申请人说明其理由。此外，该条还规定，缔约方应提供商标电子申请的处理、注册及维持制度，提供可以公开访问的商标申请和注册的在线电子数据库。

(2)RCEP第11章第30条规定了地理标志保护的国内行政程序，要求缔约方接受并按照合理的程序和手续处理保护地理标志的申请；公开有关保护地理标志的法律法规随时供公众使用，明确规定保护地理标志相关的程序，包括与提交申请有关的程序；提供信息，让公众获得地理标志申请程序的指引，并且使申请人或其代表能够确定具体申请的状态；允许对保护地理标志的申请提出异议，并规定异议和注销的程序。

(3)RCEP第11章第41条至第46条规定了专利申请、审查和授权的程序。其中第41条规定：缔约方应建立专利申请与授权制度，其内容包括：第一，以书面形式向申请人说明驳回专利申请的理由；第二，给申请人提供一次对其申请进行修正和陈述意见的机会；第三，专利授权前，允许对提交的专利申请提出异议或向主管机关提供可以否定专利申请中新颖性和创造性主张的信息；第四，专利授权后，提供对其提出异议，寻求其撤销、注销或使其无效的机会；第五，专利授权的异议、撤销、注销或无效程序的行政决定，应以书面形式或电子方式向申请人说明其理由。第42条承认，专利宽限期的好处就在于，在认定一项发明是否新颖以支持创新时，可以不考虑该项发明的某些信息已经公开披露。第43条鼓励缔约方采用专利电子申请制度。第44条规定，任何专利申请应在最早的优先权日起的18个月届满后迅速公布，除非该申请已提前公布或已被撤销、放弃或被驳回。第45条承认，在互联网上向公众提供的信息可以构成在先技术的组成部分。第46条要求缔约方应根据申请人的要求，依照其法律、法规和规章规定对专利申请进行快速审查的程序。

(4)RCEP第11章第51条规定了工业设计的申请、注册或授权程序，要求缔约方建立工业设计注册制度，其内容包括：第一，主管机关应以书面形式或电子方式向申请人说明驳回工业设计注册或授权的理由；第二，申请人有机会回复主管机关的驳回通知，并对工业设计的授予或驳回提出异议、质疑或上诉；对工业设计的注册或授权提供撤销、无效或注销的可能性；第三，撤销、无效或注销程序的行政决定应以书面形式或电子方式向申请人说明其理由。

3．提高知识产权保护力度

例如：(1)RCEP第11章第17条规定，中央及区域和地方政府只能以与RCEP知识产权章节相一致的方式，使用非侵权计算机软件；(2)RCEP第11章第18条将严格约束权利限制和例外的 “三步检验法”的适用范围，从TRIPS协定第13条规定的著作权领域扩展到了表演、录音制品等相关权领域；(3)RCEP第11章第26条规定了对驰名商标的特别保护，包括允许缔约方授予司法机关禁止使用与驰名商标相同或近似的商标的权利；(4)RCEP第11章第27条要求缔约方对恶意的商标申请或注册进行规制；(5)RCEP第11章第29条规定缔约方建立保护地理标志的商标制度或专门制度，以确保对地理标志的充分和有效的保护。

4．强化知识产权实施措施

与TRIPS协定相比，RCEP知识产权章节在知识产权实施方面，主要增加了以下规定：(1)在知识产权的实施中，应考虑侵犯知识产权的严重性与可适用的救济措施和处罚之间的相称性以及第三方的利益(RCEP第11章第58.3条)。(2)在著作权的民事诉讼中，如无反证，应以署名推定作品的作者(RCEP第11章第58.5条)。(3)在确定侵权人向权利人支付因侵权所受损害的赔偿金时，应考虑权利人提交的对其所受损害所作的价值评估(RCEP第11章第60.2条)。(4)司法机关有权对违反保护机密信息司法命令的相关人员进行处罚(RCEP第11章第63条)。(5)在实施海关措施时，主管机关应在合理期限内作出侵权认定(RCEP第11章第71条)。(6)刑事程序和刑事处罚的适用范围应包括未经授权以商业规模从电影放映中复制电影作品并对权利人造成重大损害的行为(RCEP第11章第74.4条)。(7)有关民事和刑事救济措施应在相同范围内适用于数字环境下侵犯著作权、相关权及商标权的行为(RCEP第11章第75条)。

(二)在TRIPS协定的规定之外设定附加的知识产权保护义务

这些附加的知识产权保护义务，主要有以下几方面。

1．批准或加入TRIPS协定之外的其他知识产权协定

(1)根据RCEP第11章第9.1条的规定，尚未成为下列多边协定成员的缔约方，应当依照附件一的过渡期安排，批准或加入下列多边协定：《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《专利合作条约》(PCT)、《商标国际注册马德里协定有关议定书》(《马德里议定书》)、《世界知识产权组织版权条约》(WCT)、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)、《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》(《马拉喀什条约》)；(2)根据RCEP第11章第9.2条的规定，尚未成为下列多边协定成员的缔约方，应当致力于批准或加入下列多边协定：《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》；(3)根据RCEP第11章第9.3条的规定，尚未成为下列多边协定成员的缔约方若有意批准或加入下列任何多边协定，可以寻求与其他缔约方合作以支持其批准或加入以及执行该多边协定：《国际植物新品种保护公约(1991年文本)》、《工业品外观设计国际注册海牙协定(日内瓦文本)》、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》(《罗马公约》)、《商标法新加坡条约》。在这里应该特别指出的是，根据RCEP第1章第2条和第20章第9条的规定，除国家外，包括我国的香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区在内的单独关税区也有资格加入RCEP。但是，RCEP第11章第9条所列举的多边协定，不论是TRIPS协定生效之前还是生效之后缔结的，它们都只对主权国家开放，单独关税区没有资格批准或加入。因此，对于可能成为RCEP缔约方的单独关税区来说，它们既不能履行RCEP第11章第9条规定的义务，也不能享有RCEP第11章第9条赋予的权利。这是RCEP本身存在的一个法律漏洞。在修正这个漏洞之前，缔约方在今后同意单独关税区加入RCEP时，必须在谈判达成的加入条款和条件中，为RCEP第11章第9条对单独关税区的适用作出适当的安排；否则，将面临法律与政治的双重困境。对此，我国有关部门应加以足够重视。

2．建立或使用与国际知识产权分类协定相一致的知识产权分类制度

主要包括：(1)根据RCEP第11章第21条的规定，建立或维持与《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》相一致的商标分类制度；(2)根据RCEP第11章第47条的规定，使用与《国际专利分类斯特拉斯堡协定》及其修正相一致的专利分类制度；(3)根据RCEP第11章第52条的规定，致力于使用与《建立工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》及其修正相一致的工业设计分类制度。

3．建立著作权及相关权利的集体管理组织，并促进各自集体管理组织之间的合作

RCEP第11章第13条规定：“(1)各缔约方应致力于促进建立适当的组织对著作权及相关权利进行集体管理，并鼓励此类组织以公平、高效、公开透明和对其成员负责的方式运作，包括公开和透明地记录许可使用费的收取和分配；(2)缔约方认识到，有必要促进各自集体管理组织之间的合作，以确保各缔约方间可以更容易地发放内容许可证，并鼓励彼此转让使用他人作品或其他受版权保护标的物的版税。”

由上可见，RCEP知识产权章节对TRIP协定的修改，适应了数字化时代知识产权保护的需要，反映了TRIPS协定实施以来国际知识产权制度的新发展，在兼顾不同缔约方的发展水平和利益关切的基础上，更加注重实体标准与程序规则的平衡和统一，从而在TRIPS协定的基础上提高了知识产权保护的水平。正因为如此，RCEP缔约方确认：RCEP知识产权章节“对知识产权的保护范围超出了TRIPS协定的要求”⑦。因此，根据RCEP第20章第2.1条的规定⑧，RCEP知识产权章节作为RCEP的组成部分，它与WTO的TRIPS协定是 “并存”的，作为WTO成员的RCEP缔约方与其他WTO成员之间依TRIPS协定确立的现行权利义务关系，不受RCEP知识产权章节的影响。可见， RCEP知识产权章节与TRIPS协定是相互独立、彼此分离的，二者的“并存”意味着前者不能替代后者。有学者断定 “RCEP知识产权条款与TRIPS协定没有任何分离”，二者是“一个整体”[1]，显然这一说法是站不住脚的，值得商榷。

二、RCEP知识产权章节与TRIPS协定：纳入与被纳入的关系

RCEP知识产权章节对TRIPS协定的修改，不是将TRIPS协定的现有规则推倒重来，而是在TRIPS协定的基础上对其现有规则的调整和补充。因此，将TRIPS协定的某些重要条款纳入RCEP之中，使其成为RCEP知识产权章节的组成部分，不仅可以节约谈判成本，提高缔约效率，更是真正顾及“构造国际机制困难”的一种 “理性行为”[2]。如果说，RCEP知识产权章节对TRIPS协定规定的修改，是对TRIPS协定知识产权制度的创新；那么，RCEP知识产权章节对TRIPS协定条款的纳入，则是对TRIPS协定知识产权制度的守正。正是这种守正与创新的统一，实现了国际知识产权制度的累积式发展。

事实上，WTO的TRIPS协定就是在保留或纳入《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》及《集成电路知识产权条约》主要实体条款的基础上，通过增加一些关贸总协定乌拉圭回合谈判达成的全新条款，实现了20世纪“国际知识产权法最为重要的发展”[3]。因此，RCEP知识产权章节对TRIPS协定某些条款的纳入，只不过是沿用了TRIPS协定的造法技术，其纳入方式，分析起来，可以分为两种：

其一，提示条款号码。TRIPS协定曾采用这种方式，分别根据其第2条第1款、第9条第1款和第35条⑨的规定，将《巴黎公约(1967)》第1条至第12条和第19条、《伯尔尼公约(1971)》第1条至第21条(其中第6条之二除外)及其附录、《集成电路知识产权条约》第2条至第7条(其中第6条第3款除外)及第12条和第16条第3款纳入其中，使它们成为TRIPS协定的组成部分。这种方式避免了将纳入条款的大量文字重复一遍的麻烦，具有非常简便的特点，是TRIPS协定采用的主要纳入方式。因此，RCEP知识产权章节在纳入TRIPS协定的条款时，也沿用了这种方式。只不过相比TRIPS协定而言，这种方式在RCEP知识产权章节这里，是一种次要方式。通过这种方式纳入RCEP的TRIPS协定条款主要有：

(1)TRIPS协定第31条、第31条之二和附件及其附录。RCEP第11章第39条规定：“本协定中的任何内容不得限制缔约方依据TRIPS协定第31条、第31条之二和附件及其附录的权利和义务。” 依此规定，TRIPS协定第31条、第31条之二和附件及其附录的规定被纳入RCEP知识产权章节之中，形成了RCEP的专利强制许可制度。

(2)TRIPS协定第39条第2款。RCEP第11章第56条规定：“各缔约方应当根据TRIPS协定第39条第2款的规定对未披露的信息提供保护。”依此规定， TRIPS协定第39条第2款的规定被纳入RCEP知识产权章节之中，成为RCEP保护商业秘密的主要规则。

(3)TRIPS协定第50条第4款至第8款。RCEP第11章第64.5条规定：“缔约方理解临时措施应当根据TRIPS协定第50条第4款至第8款实施。”依此规定，TRIPS协定第50条第4款至第8款的规定被纳入RCEP知识产权章节之中，成为RCEP知识产权临时实施措施的重要内容。

其二，复制条款内容。TRIPS协定曾采用这种方式，将《罗马公约》第7条第1款、第10条、第13条纳入其中，使它们成为TRIPS协定保护相关权利的规定。与提示条款号码的方式不同，这种方式是将一些重要条款的内容复制下来纳入其中。因此，采用这种方式纳入的条款更清楚明确，不必另行对纳入条款进行查找翻阅。通过比照RCEP知识产权章节和TRIPS协定的规定，可以发现，RCEP知识产权章节对TRIPS协定条款的纳入，主要采用的就是这种方式。例如，RCEP第11章第1.2条复制的是TRIPS协定第7条规定的“目标”：“知识产权的保护和实施应有助于促进技术创新和技术转让及传播，有助于技术知识的创造者和使用者之间的互利，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。”第11章第4条重申的是TRIPS协定第8条规定的“原则”：“一、各缔约方在制定或修改法律和法规时，可以采取必要措施，用以保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益，前提是相关措施与本章一致。二、只要与本章的规定相一致，在必要时可以采取适当措施，用以防止权利所有人对知识产权的滥用，或防止采取不合理地限制贸易或对国际技术转让产生不利影响的做法。”第11章第5条再现的是TRIPS协定第1条第1款规定的最低保护标准原则：“各缔约方应当实施本章的规定。各缔约方可以但并无强制性义务在其法律中实施比本章要求更广泛的保护，只要此类保护不违反本章的规定。各缔约方有权自由决定在其法律制度和实践中实施本章规定的适当方法。”

此外， RCEP第11章的第6条(权利用尽)、第7条(国民待遇)、第10.2条至第10.3条(表演者和录音制品制作者的专有权)、第12.1条(广播组织的保护)、第19条(商标保护)、第23条(商标权授予)、第24条(商标权例外)、第36条(可授予专利的客体)、第37条(授予的专利权利)、第38条(授予专利权利的例外)、第49条(工业设计的保护)、第58.1条至第58.2条和第58.4条(知识产权实施的一般义务)、第59.1条(公平和合理的程序)、第60.1条和第60.3条(损害赔偿)、第62条(销毁侵权货物、材料和工具)、第64.1条至第60.4条(临时措施)、第65条(依据权利人申请中止放行涉嫌盗版货物或假冒商标货物)、第67条(保证金或同等的担保)、第68条(主管机关向权利持有人提供的信息)、第69条(依职权中止放行涉嫌盗版货物或假冒商标货物)、第74.1条至第74.3条(刑事程序和处罚)、第77.1条(透明度)等条款的规定，事实上也是复制了TRIPS协定的第6条、第3条、第5条、第14条、第15条第1款、第16条、第17条、第27条、第28条、第30条、第25条、第26条第1款和第2款、第41条第1款至第2款和第5款、第42条、第45条、第46条、第50条第1款至第3款、第51条、第53条第1款、第57条、第58条、第61条、第63条第1款等条款的内容。

经初步统计，通过上述两种方式被纳入RCEP的TRIPS协定条款有27项，约占TRIPS协定条款总数的37%。这些TRIPS协定的条款被RCEP纳入后，已经成为RCEP知识产权章节的组成部分，它们与RCEP增加的知识产权新规定融为一体，共同构成了RCEP的知识产权条款。由此，RCEP知识产权章节与TRIPS协定之间构成了纳入与被纳入的关系。

应当指出的是，被纳入RCEP知识产权章节的TRIPS协定条款，虽然在内容上与TRIPS协定中的规定是一致的，但其性质已经改变：RCEP缔约方依据此类条款所享有的权利和承担的义务，已不是TRIPS协定项下的权利和义务，而是RCEP知识产权章节下的权利和义务。因此，尽管RCEP知识产权章节保留或纳入了TRIPS协定的若干重要条款，但这并不能成为断定“RCEP知识产权条款与TRIPS协定没有任何分离”的根据和理由。毕竟，这些被RCEP知识产权章节所纳入的TRIPS协定条款，只不过是TRIPS协定的部分条款；在内容上， RCEP知识产权章节与TRIPS协定之间只存在“部分交集”关系。在这种关系下，根据“有约必守”和“条约不得损害第三方利益”的条约法原则，RCEP知识产权章节与TRIPS协定的适用存在着以下两种情形：

第一，根据RCEP第20章第9.1条规定，RCEP是对任何国家或单独关税区开放批准加入的自由贸易协定，加入RCEP并不受WTO成员的资格限制。因此，从理论上说，在未来可能出现这样一种情况，即某一个国家或单独关税区尚未加入WTO，但它却是RCEP的缔约方。在这种情况下，对于TRIPS协定中已被纳入RCEP之中的条款，尚未加入WTO的RCEP缔约方必须依RCEP知识产权章节承担并履行这些条款所规定的义务；但对于TRIPS协定中未被纳入RCEP之中的条款，根据条约相对效力原则，它们不承担遵守的义务。

第二，虽然TRIPS协定中尚有63%左右的条款未被纳入RCEP之中，但根据《维也纳条约法公约》第30条第4款第2项的规定，它并不影响这些条款在WTO成员之间的继续适用。也就是说，已经成为RCEP缔约方的WTO成员依据这些条款享有的权利和承担的义务，不得因为TRIPS协定的大部分条款未被纳入RCEP之中而在WTO体制内受到任何减损。例如，RCEP知识产权章节虽然没有将TRIPS协定的 “最惠国待遇”条款(第4条)纳入其中，但作为WTO成员的任何一个RCEP缔约方，均不得因此而减损其依TRIPS协定的“最惠国待遇”条款而承担的如下义务，即在知识产权保护方面依RCEP知识产权章节“给予任何其他成员国民的任何利益、优惠、特权或豁免，应立即和无条件地给予所有其他成员的国民”。也就是说，尽管RCEP知识产权章节没有纳入TRIPS协定的最惠国待遇条款，但RCEP知识产权章节为知识产权提供的超过TRIPS协定要求的保护，仍应按TRIPS协定的最惠国待遇规定，立即和无条件地适用于所有WTO成员。

又如，TRIPS协定第6部分，对WTO成员，特别是发展中国家成员和最不发达国家成员适用TRIPS协定作出了“过渡期安排”；不仅如此，WTO多哈回合谈判还为缓解全球公共健康危机，特别重申其成员利用这种过渡期安排的权利，并对已有的过渡期安排作出了相应的调整⑩。RCEP知识产权章节虽然就“特定缔约方的过渡期”作出了自身的安排，但并没有纳入TRIPS协定的过渡期条款及其修正规定。正因为如此，RCEP第11章第78条特别规定：“本章的任何规定不得减损任何缔约方利用WTO在本协定生效前、生效时或生效后已经或可能达成的适用TRIPS协定的过渡期的权利。”依此规定，即使是RCEP知识产权章节对其缔约方作出了适用其中某些规定的过渡期安排，也不得减损作为WTO成员的RCEP缔约方在WTO体制内利用适用TRIPS协定过渡期的权利。因为RCEP知识产权章节与TRIPS协定是相互独立的，前者不能改变后者成员之间的权利义务关系。

综上可见，RCEP知识产权章节对TRIPS协定部分条款的纳入，尽管使RCEP知识产权章节在内容上出现了与TRIPS协定的重叠现象，但这并没有改变RCEP知识产权章节独立于TRIPS协定的法律地位，因此也不可能成为 “RCEP知识产权条款与TRIPS协定没有任何分离”的根据。

三、RCEP知识产权章节与TRIPS协定：遵从与被遵从的关系

RCEP知识产权章节是WTO部分成员在后TRIPS时代谈判达成的知识产权“协定”，它与TRIPS协定的关系，既是《国际法院规约》第38条意义上的“特别条约”与“普通条约”的关系，也是《维也纳条约法公约》第30条意义上的“后订条约”与“先订条约”的关系。对于二者可能出现的冲突，如果RCEP知识产权章节和TRIPS协定均没有明确的冲突规定，原则上应根据一般国际法上的“后法优先”和“特别法优先”规则，确立RCEP知识产权章节对TRIPS协定的优先适用地位。然而，我们所看到的事实恰恰是：无论是作为“先订条约”的TRIPS协定，还是作为“后订条约”的RCEP知识产权章节，它们都有明确而一致的冲突条款。根据二者冲突条款的规定，当RCEP知识产权章节的规定与TRIPS协定的规定发生冲突时，TRIPS协定的规定居于被遵从和优先适用的地位。由此，RCEP知识产权章节与TRIPS协定构成了遵从与被遵从的关系。

首先，TRIPS协定作为RCEP知识产权章节的“先订条约”，规定了它对未来知识产权协定的优先地位。根据该协定第1条第1款的规定，WTO成员可以通过彼此间缔结的协定，对知识产权提供高于TRIPS协定要求的保护，但前提是“此种保护不违反TRIPS协定的规定”。因此， 确保RCEP知识产权章节不违反TRIPS协定的规定，是作为WTO成员的RCEP缔约方对其他WTO成员承担的国际义务。如果作为WTO成员的RCEP缔约方通过修改TRIPS协定而形成的知识产权条款，与TRIPS协定的规定发生冲突，这就意味着作为WTO成员的RCEP缔约方实施了一项违反TRIPS协定规定的不法行为，其他受影响的WTO成员有权依WTO争端解决机制提出指控。在这种情形下，根据RCEP第20章2.2条的规定，作为WTO成员的RCEP缔约方应与其他WTO成员进行磋商，以达成双方满意的解决办法。

其次，RCEP知识产权章节作为TRIPS协定的“后订条约”，明确了它对TRIPS协定的遵从关系。RCEP第11章第3条规定：“关于知识产权，如本章的某一规定与TRIPS协定的某一规定不一致时，在此类不一致的范围内，应当以后者为准。” 根据该条规定的脚注，这里的“不一致”不包括RCEP知识产权章节“对知识产权的保护范围超出TRIPS协定要求”的情形。也就是说，只有当 RCEP知识产权章节对知识产权提供的保护低于TRIPS协定的要求或违反TRIPS协定的规定，才构成上述规定所指的“不一致”。根据上述冲突条款的规定，当RCEP知识产权章节的规定与TRIPS协定的规定发生冲突时，应优先适用TRIPS协定的规定。因此，在RCEP知识产权章节约定遵从TRIPS协定的条件下，即使在RCEP知识产权章节中出现与TRIPS协定相冲突的规定，这些规定也是不可能得到适用的，从而保证作为WTO成员的RCEP缔约方能够有效地履行TRIPS协定规定的义务。然而，由此造成的结果，却可能导致出现另一种情况，即作为WTO成员的RCEP缔约方，因为没有遵守与TRIPS协定相冲突的RCEP知识产权章节的规定而必须对其他没有加入WTO的RCEP缔约方承担国际责任，并受到这些缔约方根据RCEP第19章规定的争端解决机制提出的指控。可见，在RCEP知识产权章节的某一规定与TRIPS协定的某一规定发生冲突的情况下，作为WTO成员的RCEP缔约方无论作出怎样的遵守决定，它们都将处于违约状态而成为其他受影响的当事方作出反应的对象。为避免出现这样的情况， 作为WTO成员的RCEP缔约方，要么在协定订立时避免制定与TRIPS协定相冲突的知识产权条款，要么在协定生效后通过谈判修正与TRIPS协定相冲突的知识产权条款。

可见，RCEP第11章第3条的冲突条款，与TRIPS协定的冲突条款是一致的。这种一致性表明，尽管从性质上说，RCEP知识产权章节与TRIPS协定分别属于《国际法院规约》第38条所指的“特别条约”与“普通条约”和《维也纳条约法公约》第30条所指的“后订条约”与“先订条约”，但根据《维也纳条约法公约》第30条第2款的规定，它们的适用既不必遵从一般国际法上的“特别法优先”原则，也无须考虑一般国际法上的“后法优先”要求。因为按照缔约自由原则，条约冲突条款所反映的缔约方意志，才是条约适用中必须考虑的决定性因素[4]。因此，RCEP第11章第3条对TRIPS协定优先地位的规定，并不像有的学者所认为的那样，有什么“令人费解”之处[5]。

结语

自WTO通过TRIPS协定将知识产权保护纳入国际贸易体制，实现国际贸易制度与国际知识产权制度的统一以来，以建立自由贸易区为目标的各种区域贸易协定，便开始成为国际知识产权造法的重要平台，并由此形成了区域知识产权制度与TRIPS协定的关系网络。截至2021年6月1日，在WTO备案的350项已生效的区域贸易协定中，就有241项区域贸易协定含有知识产权条款[6]。RCEP作为最新签署的区域贸易协定，只不过是众多国际知识产权造法平台的一个代表。它的知识产权章节既具有自身的特殊性，又与其他区域贸易协定的知识产权条款具有共通性。因此，系统分析RCEP知识产权章节与TRIPS协定的关系，其意义已超出本文所涉主题范围，它可能为后TRIPS时代区域贸易协定知识产权规则的适用和国际知识产权制度的协同发展提供有益的启示和参照。

注释：

① 2021年11月2日，RCEP保管机构东南亚联盟秘书处发布通知，宣布文莱、柬埔寨、老挝、新加坡、泰国、越南6个东南亚联盟成员国和中国、日本、新西兰、澳大利亚4个非东南亚联盟成员国已向东南亚联盟秘书处正式提交核准书，达到协定生效门槛。根据协定规定，RCEP于2022年1月1日对上述10国开始生效。

② 按照2017年1月23日生效的《修改TRIPS协定议定书》的规定，这里的“TRIPS协定”包括在TRIPS协定第31条后插入的第31条之二和在第73条后插入的TRIPS协定附件。

③ 有学者将RCEP第11章关于“知识产权”的规定，统一称为“RCEP知识产权条款”(见张乃根：《与时俱进的RCEP知识产权条款及其比较》，《武大国际法评论》2021年第2期)，这不太准确。因为RCEP第11章关于“知识产权”的规定，不仅包括83个知识产权条款，还包括2个附件。

④ 关于知识产权保护的概念，有狭义和广义的两种理解。狭义的知识产权保护，仅指知识产权受到侵犯时所获得的救济；而广义的知识产权保护，则根据TRIPS协定第3条的脚注，包括影响知识产权的效力、范围、使用、取得、维持、实施等事项，其内容包括知识产权的客体、主体、内容、时效及限制等方面的实体规范和知识产权的取得、维持、救济等方面的程序规范。因此，广义上的知识产权保护，其实与“知识产权制度”的内涵与外延相同。受TRIPS协定规定的影响，现在学界所称的 “知识产权保护”，通常都是广义上的知识产权保护。

⑤ TRIPS协定第2条第1款规定：“就本协定的第二、第三和第四部分而言，各成员应遵守《巴黎公约(1967)》第1至12条和第19条的规定。”

⑥ TRIPS协定第9条第1款规定：“各成员应遵守《伯尔尼公约(1971)》第1至21条及附录的规定。但是，对于该公约第6条之二授予或派生的权利，各成员不享有本协定规定的权利或义务。”

⑦ 参见RCEP第11章第3条脚注。

⑧ RCEP第20章第2.1条规定：“承认缔约方有使本协定与现行国际协定并存的意向，(一)对于包括《WTO协定》在内的所有缔约方均为缔约方的现行国际协定而言，各缔约方确认其对于其他缔约方的现行权利和义务；(二)对于该缔约方和至少一个其他缔约方同为缔约方的现行国际协定而言，各缔约方视具体情况确认对该其他或多个缔约方的现行权利和义务。”

⑨ TRIPS协定第35条规定：“各成员同意按照《集成电路知识产权条约》第2条至第7条(第6条第3款除外)及第12条和第16条第3款的规定，对集成电路的布图设计提供保护。”