论非遗“活化”活动中的法律风险防控

◇ 刘晓远◇

非遗“活化”，是在保留非遗项目核心特点的基础上，根据时代需求重构其多元化文化价值，使得非遗项目以更具活力的方式重回公众视野，恢复其生活本色。“活化”的实现方式中，利用活动方式传播与重构非遗项目，是一种行之有效的活化方式。

活动，是为特定目的而组织的、不同于日常生活的公众集会，有着互动传播力强、可同时实现多个目的、受众广泛、成本较少的特点，非常适合于非遗“活化”。但不容忽视的是，活动需要聚集人群，而聚集人群就会产生风险。活动的形式与内容形形色色，因此活动需要应对的风险也千差万别，但有些风险普遍存在于各种活动中，其中首先是来自法律的风险。

一、法律风险防控的重要性

所谓活动中的法律风险，是法律要求活动组织者需要承担特定的义务，而如果活动组织者未能适当地承担这些义务，则将面临相应的法律责任。某种意义而言，所有的活动风险都可以看作是法律风险。因为在现代法治社会，某种风险一旦实际发生，并且需要判断是否由活动组织者承担责任时，法律往往是判断活动组织者是否需要承担责任、承担何种责任、承担多少责任最重要的准绳，于是风险最后都转变成了法律风险。这意味着非遗“活化”活动组织者应当有法律风险防控意识，有效识别活动中潜在的法律风险，并积极采取防控措施。

在活动策划与组织发展得更为成熟的国家和地区，对于活动的研究，除了关注创新，也关注规范，尤其是来自法律的规范，“不再无视风险管理和法律问题”，并积极“运用教育与预防措施来降低风险与相关成本”①〔美〕乔·戈德布拉特：《活动策划与组织》（第6版），罗秋菊等译，北京：中国人民大学出版社，2017年，第298页。，以使得策划组织的活动可以得到更为广泛的社会认同，得到更多可持续发展的机会。在我国非遗活化活动由自由发展向规范下的可持续发展转变过程中，法律的重要性必将越来越明显。

二、常见的法律风险

非遗“活化”活动面临的法律风险也是多种多样的，但有些法律风险是在各种活动中普遍存在的。这种活动中的共通性法律风险，应当优先得到关注。

（一）安保责任法律风险

这是一提及活动组织者就应在第一时间联想到的法律风险。这种法律风险的重要法律渊源是我国《民法典》第1198 条②《民法典》第1198条规定：“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”。并且，基于该法条第二款规定，对于活动中活动参与者因第三人原因遭遇人身伤害或财产损失的，如若活动组织者未尽到安保义务的，仍需承担补充责任。除此之外，在多部法律条文（如《消费者权益保护法》③《消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”）中都提及了活动组织者负有保障活动参与者人身与财产安全的法律责任，并且进一步将这种安保责任细化，如消防安全责任、交通安全责任、饮食安全责任、紧急情况下人员疏散责任等。在这些法律规范共同构织的法律责任体系下，活动的组织者需要针对不特定人的不特定行为进行安保义务防范，防范对象可谓异常广泛。虽然这种广泛的安保防范义务在学理上正遭遇质疑④汪倪杰：《论网络服务提供者安保义务的边界及其构造——以《民法典》网络侵权规则的解释论为视角》，《法治研究》2022年第1期。，但从司法实践来看，活动组织者仍需在活动中如履薄冰般面对广泛的安保义务。

自2020 年开始，越来越多的活动增加了线上活动的内容，甚至完全以线上方式进行。线上活动的举办并不意味着因为安保义务而产生的法律风险消失，因为不仅仅在线下活动中活动组织者需要承担安保责任，线上活动的组织者同样存在安保责任。在法律渊源方面，我国《电子商务法》第38 条明确规定，电子商务平台经营者对消费者应尽安保义务，否则需承担法律责任⑤《电子商务法》第38条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”。从司法实践来看，审判机关在涉及网络侵权的案件中，“存在泛化适用安保义务的现象”①《消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”。典型如极限运动者吴某坠亡案件中，受害人在花椒直播平台上持续上传其攀爬高层建筑物的视频，并最终在某次攀爬时不慎坠亡。法院认定花椒直播平台对其生命安全负有安保义务，而平台违反该义务，引发吴某继续从事冒险行为，对其最终死亡存在诱导性的因果关系，应承担与过错对应的侵权责任②何小飞诉北京密境和风科技有限公司网络侵权责任纠纷案，北京互联网法院民事判决书（2018）京0491民初2386号。。

（二）环保责任法律风险

为了实现可持续发展，社会对于环境保护越来越关切，相应的法律对于环保责任的规范也越来越明确、越来越完善。来自于环保责任的法律风险，可谓是随着时代发展而新增的一种活动法律风险。虽然是新的法律风险，但其重要性却与日俱增。在我国，除了专门的《环境保护法》，在《民法典》第七编“侵权责任”中有专门一章规范“环境污染与生态破坏责任”，其中第1232 条还规定了对于严重污染环境、破坏生态的故意行为，被侵权人可以主张惩罚性赔偿③《民法典》第1232条规定：“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”。活动组织者在活动中除了追求经济利益，还需要承担公共社会责任，包括但不限于应当采取积极的措施有效避免对环境的污染与破坏。这不仅仅是一种道德责任，更是一种法律责任。环保责任这样的道德与法律双重责任，不仅可能引起法律的干预与规制，更可能引发公众对于活动的抵制，而这种公众抵制对活动而言同样是有极大影响的。

环保责任这种新增的活动法律风险影响已越来越大，这意味着活动组织者需要从环保的角度审慎地检视活动的各项要素。2019 年4 月至6 月，成都金沙遗址博物馆策划组织了“太平有象——明清牙雕艺术展”特展活动。根据国务院办公厅2016 年12 月发布的《国务院办公厅关于有序停止商业性加工销售象牙制品活动的通知》，2017 年12 月31 日前，我国已全面停止商业性加工和销售象牙制品的活动。虽然金沙博物馆的特展活动属于公益性展览活动，但在活动审查阶段仍遭到“有违全面禁止象牙贸易法律精神”的质疑，所幸活动策划者及时对特展活动的环节与文案进行了修订，专门增加了禁止象牙贸易的环保公益宣传，才使得这次象牙艺术特展得以如期进行。

（三）知识产权法律风险

非遗项目本身多属于年代久远、流传广泛的智力成果，很难得到当下知识产权法律体系的保护。但非遗“活化”的过程中，需要对其进行重构，而重构中包含的创新性是可以得到知识产权的承认与保护的。这意味着在非遗“活化”过程中，仍然需要和许多活动一样小心谨慎地规避来自于知识产权的法律风险。

虽然因活化与重构而导致的知识产权风险，其涉及的领域，几乎涵盖了专利权、商标权、著作权和商业秘密权等知识产权法主要传统领域，甚至原产地名称权、地理标志权和公共标志权等新兴知识产权领域，但首当其冲的仍是著作权。毕竟非遗活化活动的核心，是让远离公众视野的非遗项目以更具创意的表达方式重新出现在公众面前，而与创意表达关联最直接、最密切的知识产权类法律就是著作权法。上海美术电影制片厂诉杭州玺匠公司著作权纠纷案中，虽然孙悟空是广为人知的中国传统神话人物，但杭州玺匠公司涉案文创产品中的孙悟空形象被认为与上海美术电影制片厂动画片《大闹天宫》中具有独创性的孙悟空形象存在实质性相似，进而被认定构成侵权①上海美术电影制片厂诉杭州玺匠公司著作权纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院民事判决书，（2016）浙01民初242号。。伴随着互联网短视频与直播文化的兴盛，非遗“活化”活动也经常以摄影作品或视听作品形式通过互联网进行活化传播，进一步导致以著作权为代表的知识产权风险发生可能性与侵权结果严重性大大增加。

（四）公序良俗法律风险

公序良俗是一个外延相当宽泛，且在法律实践中被广泛运用的概念，体现着道德与伦理对法律的影响。公序良俗“来自人们祖祖辈辈生产生活的实践，是人们经过长期实践总结和自愿选择的必然结果”②宋才发：《〈民法典〉对公序良俗的确认、吸纳与适用》，《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2022年第4期。，如非遗项目一般，体现着对传统文化的认同与传承。法律只有正视、融合与规范蕴含在公序良俗中的传统与习惯、道德与伦理，法律所追求的公平正义等价值观才能深入人心，法律的规范效果才能得以充分发挥。我国《民法典》第8 条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”，从而确认公序良俗成为判断民事行为是否有效的重要原则，亦即违背公序良俗的行为将无法获得法律的承认与保护。因此，非遗项目活化活动中，也需要遵循社会公序良俗，这既是对法律的尊重，也更好地遵循了非遗活化中尊重与认同文化传统的本意。

在尊重社会公序良俗、规避相关法律风险时，不胡乱曲解也是一种尊重。2011 年，湖南浏阳市周洛景区推出了桂花节“处女免票游”促销活动③中新社：中国妇女报 “景区处女免票”是公然的侮辱，中新网，https://www.chinanews.com.cn/gn/2011/09-02/3302724.shtml.2011-09-02.。这项促销活动显然错误理解了当代中国社会对保护女性独立、对保护公民个人权利与隐私的法律价值认同，为了炒作景区的桂花节活动而行低俗之噱头营销，更荒唐地给低俗戴上“构建和谐社会”的高帽，表面上是为了“尊重传统”，实际有违现代中国的公序良俗，因此难免被“叫停”。

（五）行政许可法律风险

一般而言，面向公众的活动往往需要取得来自行政机关的许可。这里的许可应做广义解释，包括了针对特定活动而单次有效许可，也包括了可以在一定期间内反复从事特定行为的资格许可（或者称之为“执照”更为贴切），以及一些需要在活动前或活动后完成的行政备案。一项活动参与者人数越多、涉及的流程和技术越复杂，所受到的行政监管事项往往也越多，需要取得的行政许可条件和程序也越复杂。活动组织者对行政许可法律风险的知晓度，往往高于前文提及的四种法律风险，但非遗活化活动的组织者仍需对行政许可法律风险给予足够的重视，尽早启动相应的行政许可申请工作，并保证在活动举行时，相关行政许可仍然有效。如果非遗活化活动的组织者是首次接触某类活动，相较而言，比起亲力亲为去处理活动涉及的行政许可事宜，委托有相关经验或相关资质的专业机构代为处理，也许是更好的选择。

三、积极的防控措施

非遗活化活动中的法律风险显然无法做穷尽式列举，但并不意味着法律风险无法防控。只要活动组织者有足够的法律风险防控意识，并积极作为，那就可以在活动法律风险防控方面做得越来越得心应手。需要强调的是，活动中的法律风险防控，人人有责。除了提高自身的法律风险防控意识与操作水平，活动组织者还应确保活动的所有利益关联者与参与者都具备相应的法律风险防控意识，知晓其在法律风险防控中应当扮演的角色、应当承担的责任和应当采取的行为。

（一）有效识别

对非遗“活化”活动中的法律风险防控的第一步，是有效识别在活动中可能存在的法律风险。如何识别？活动组织者的经验当然十分重要。但是活动的生命在于创新，而创新必然会带来超越活动组织者经验认知之外的新的法律风险。因此，与其单纯地将风险识别寄托于活动组织者的经验，不如尝试建立一种活动中法律风险识别机制：活动法律风险评估会议。

组织活动法律风险评估会议的首要问题是确定会议的参与人员。在理想状态下，所有的活动关键利益关联者都应当参加评估会议，并应当邀请来自政府机关、研究机构、特定行业的从业者以专家身份参与会议，以便他们能够及时而全面地就活动中的法律风险识别与防控问题接受咨询和提出建议。除广泛邀请会议参与人员外，召开活动法律风险评估会议还应注意：会议前，所有会议参与人员应当知晓会议讨论的主题并做好发言与讨论准备；会议中应鼓励所有参与人员积极发言，有必要时还可分成若干会议小组就专门事项进行小组讨论；会议后整理会议记录，并对会议中提出的法律风险及防控措施落实情况进行持续性跟踪调查。

（二）重视合同

合同是明确活动中各方权利义务关系的重要法律文件。法律规范中抽象的权利义务往往是通过具体的合同加以实现。活动的组织者应当重视合同的作用，利用签订完备的合同来明确与约束活动中各方的行为，以及风险不幸发生后责任的分担，并确保这份合同能够得到谨慎地执行。在合同签订与执行过程中，法律专业人士的早期介入是十分必要的，毕竟“预防胜于治疗”。此外，确保合同相对人是适合的合同签订者对于合同的有效性而言也是十分重要的。

（三）安全检查

对于法律风险的防控措施，尤其是来自于安保义务的法律风险防控措施，不能仅仅停留于书面文件层面，还需要通过多轮的现场安全检查来确保相关防控措施正在或已经落实到位。现场检查还可及时发现没有预料到的风险并及时处理。如果活动组织者不能够做到本人第一个进入现场、最后一个离开现场，并在活动策划到实施整个过程中对安全问题给予高度关注的话，安排专人来统筹管理安全检查就是必不可少的人员分工安排了。安全检查过程中，也可以主动邀请警察、消防、卫生防疫等相关行政机关共同参与。

（四）善用保险

保险不能够规避风险，但能够分散风险发生后活动组织方所需承担的法律责任，减少活动组织者因为风险发生而遭受的损失。当今社会，保险种类繁多，覆盖广泛，使得互动组织者有了更多的选择，一定程度上减轻了活动组织者的后顾之忧。但保险毕竟不是慈善，活动组织者需要对活动涉及的相关风险匹配适当的保险，清楚知晓保险承担的保险范围和免责事由，以及保险理赔的程序。出于风险防控的需要，除了自己选择适当的保险投保外，活动组织者有时还需要求自己的合作伙伴、供应商、服务商购买相应的保险，并将购买保险列为订立合同的前提。

（五）记录与保存

活动组织者是否已经采取了必要而合理的措施来防控风险发生，往往是判断活动组织者是否需要承担法律责任、承担多少法律责任的重要依据。例如，在海边沙滩上举行活动，当有参与者溺水身亡时，活动组织者如果已经采取了合理的溺水防控措施，如多种方式的提醒警告、安排有救护资质的工作人员不间断巡视、专门添置配备了溺水抢救设备、定期开展工作人员溺水防控与救治培训，等等，则活动组织者可能因为已经采取了合理而必要的措施而获减轻甚至免除赔偿责任。在判断过程中，这些已经采取了的措施需要有证据来证明，因此对所采取的措施予以记录并妥善保存就显得十分重要了。这些记录可以帮助法官清楚看到活动组织者已经尽最大可能采取合理措施来努力防控风险发生，并且这些措施已经达到或者超过相关活动的安全标准。

结语

通过活化活动重构社会公众对非遗项目的认知，创新创意确实是关键。但对于活化活动的研究，如果仅关注如何使得非遗活化活动具有更加丰富的创新元素，而忽略如何对活化活动中法律风险加强防控以使得活动的策划组织更加规范化，那么方兴未艾的非遗活化活动未来发展趋势将令人担忧。用活动传播来推动非遗活化，在探寻如何获得源源不断的创意表达同时，有必要仔细梳理非遗活动传播需要防控的法律风险。毕竟，非遗的“生态环境”更加脆弱，更难以经受法律风险引发的狂风暴雨。