涉案资金先行返还的制度困境与出路——以电信网络诈骗犯罪为例

林喜芬,张一武

(上海交通大学 a.中国城市治理研究院;b.凯原法学院,上海 200030)

一、问题的提出：涉案资金先行返还制度的意义与局限

近些年来，电信网络诈骗(以下简称电诈)犯罪案件逐年递增，给民众带来了大规模的财产损失，严重影响了正常的生产和生活。在此类案件中，被害人最关注的往往是自己被骗走的钱能否及时追回并被尽早返还[1]。因此，制度上也应给予高度重视以满足受害人的实际关切。事实上，我国《刑事诉讼法》第二百四十五条已规定“对被害人的合法财产，应当及时返还”，即先行返还制度。先行返还制度具有以下重要意义：第一，对被害人而言，能

(中图分类号.*)

及时、最大程度地挽回被犯罪侵害的财产，这是对被害人财产权的最好保护

[2]

103-113

；相反，因程序拖沓导致的无法返还或滞后返还只会延续被害人的经济损害。第二，先行返还可以降低涉案财物的价值贬损。无法及时返还的涉案财物会因时间推移而遭受货币贬值、通货膨胀、购买力下降等

[3]

145-153

，这对社会财富也是一种浪费。第三，先行返还能够提高涉案资金的处置速度，避免被害人为了挽损而采取过激行为，危及社会安定。第四，先行返还制度的存在也有利于解决超长期冻结问题，避免涉案资金陷入类似于“对人的超期羁押”的困境之中。

尽管先行返还制度具有以上意义，但囿于“重刑事追诉、轻财产处置”的司法惯性，我国先行返还制度在程序设计和实践运行上仍存在诸多局限，包括适用范围有限，施行主体多元分散，规则内容对电诈犯罪及资金返还的特性关注不足，配套机制不健全，等等。由此导致电诈犯罪案件中大量的涉案资金长期滞留、无法及时返还，继而引发诉讼程序对受害人的“二次伤害”问题。与此同时，先行返还制度的运行失灵，意味着涉案资金返还可能会拖延至法院终局裁判后，这不仅耗时更长，所经程序环节也更复杂。具体而言，一方面，由于涉案资金需要长期、反复冻结，导致司法资源的投入不断增加[4]，其间也存在因续冻不及时而致使资金外流的风险(1)时某某等16人涉嫌组织领导传销活动罪一案中，法院在审理过程中发现公安机关查封、冻结的涉案资金将陆续到期。如不及时采取续冻，涉案的巨额资金将会面临失控，甚至流失的极大风险，涉案群众被骗的血汗钱有可能血本无归。为此，法院迅速向区政法委作汇报，取得了政法委的支持，6月6日召集侦查机关、检察机关会商，立即组成公检法联合行动组，安排10余名精干人员并分成6个小组，奔赴北京、杭州、福建、成都、西安等地查封，留置一个小组负责盐城市区银行的续冻。参见：王昕、王钊:《攻坚克难扬法威》，载《江苏法制报》2019年10月22日00A版。；另一方面，囿于案件涉财部分的事实复杂、难以查清，法院在审判阶段可能难以厘清涉案财物权属并作出处置，甚至会让涉案资金处置权重新流回至公安机关[5]。在此意义上，事后处置涉案资金的效果与先行返还相比似乎并无明显增益。此外，现有的关于涉案财物先行返还的研究成果主要围绕先行返还制度整体或将研究范围聚焦于经济犯罪、涉黑案件，较少有结合电诈犯罪涉案资金返还实践的针对性研究。但是，电诈案件的实践特征与制度设计又与传统犯罪案件相差较大，导致既有规范和理论的适用性不足。为此，笔者拟以电信网络诈骗为对象，探讨涉案资金的流转特征、先行返还制度的规范现状和查办体制，剖析我国涉案资金先行返还制度所存在的问题，并在此基础上提出相应的理论对策。

二、涉案资金先行返还的规范现状与查办体制

(一)电诈犯罪涉案资金先行返还的规范现状

我国先行返还的制度设计包含一般性规定和专门性规定。前者以涉案财物为规范对象且不限案件类型，后者以电诈案件涉案资金为规范对象。在专门性规定缺少或不完善的情况下，一般性规定能够起到兜底和规范补足的作用。鉴于此，本部分将先就涉案财物审前处置的一般性规则进行梳理。

在规则体系上，《刑事诉讼法》第二百四十五条是我国刑事司法中涉案财物处置的法律依据，即“公安机关、人民检察院和人民法院……对被害人的合法财产，应当及时返还”。该条主要是原则性和授权性规定，并未涉及适用条件和操作程序等具体内容。在此基础上，最高人民法院、最高人民检察院和公安部(以下简称两高一部)分别以各自发布司法解释或部门规章等方式予以细化(2)参见《刑事诉讼法解释》(2021年)第十八章、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》(2015年)第四章以及公安部《公安机关涉案财物管理若干规定》(2015年)第三章。。由于这些规范性文件在制定时主要立足于本部门或所负责的业务工作实践，文件的细化内容有着突出的部门性和诉讼环节属性。可见，针对涉案财物的处置问题，我国采取了“刑事诉讼法概括性授权+三机关分别规范”的分散立法模式。此外，在涉案财物的先行返还条件上，公安部与最高检的意见较为一致。2015年，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》，规定“对权属明确的被害人合法财产，凡返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院都应当及时返还。权属有争议的，应当在人民法院判决时一并处理。”此后，公安部与最高检发布的相关规定都大抵以此作为先行返还的适用条件。但是，最高法的意见却有所区别。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(2021年)(以下简称《刑事诉讼法解释》)第四百三十八条仅提出了权属明确的要求，并无“不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行”的规定。

除一般性的规定外，我国对电诈案件和涉案资金的先行返还问题还有一些专门性规定。2016年，针对电诈等案件的刑事处理及涉案资金处置问题，两高一部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，银监会和公安部也联合发布《电信网络新型违法犯罪案件冻结资金返还若干规定》(以下简称《返还规定》)及其实施细则。针对电诈犯罪中涉案资金流转实践，这些规定在先行返还的适用条件和返还方式上作出了一些特别部署，也是公安机关进行涉诈资金先行返还工作的主要依据。

1.电诈案件涉案资金的先行返还在适用上相对宽松，几部文件都仅规定了“权属明确”的要求，受害人财产权益保护受到更高的重视。这里的权属明确，是指被害人与资金之间具有唯一且清晰的来源关系。笔者认为，这一设计可能出于两方面考虑：第一，在电诈案件发案迅速且止付及时的情况下，公安机关能够通过核查各级转账资金流向将被冻结账户内的部分或全部涉案资金明确溯源至特定被害人，结合公告与异议机制，其他被害人或者利害关系人利益也能被兼顾。第二，涉案资金属种类物，不需要在法庭质证中出示原物，在电诈案件的办理实践中一般是通过银行流水、银行电子回单、资金流向表等有关证明文件来证明资金数额和流向(3)参见张凯闵等52人电信网络诈骗案，最高人民检察院指导案例67号(2020年)。。因此，即使在审前返还也不会影响举质证等诉讼活动的进行。对涉案资金先行返还的程序设计也主要关注规范性和准确性。第三，受害人所受经济损失的损害更大，被害人因被骗而死亡或自杀的案件也屡见不鲜(如徐玉玉被骗致死案)，被骗资金及时查控、返还的紧迫性更强。因此，返还条件的设置也更为简易、宽松。

2.《返还规定》在第八条确立了“溯源返还为原则”的返还方式，并以资金流向还原作为溯源的主要手段和事实根据。所谓溯源返还，是指以转账时间戳(银行电子系统记载的时间点)为标记，通过核查各级转账资金走向并一一还原资金流向，将冻结账户内资金与特定受害人间建立明确的归属关系，继而实现返还的方式。溯源返还包括直接溯源返还和间接溯源返还两种。其中，直接溯源返还是指将可直接溯源的资金直接返还受害人，适用于资金在冻结账户内仅有单笔汇(存)款记录的情形，或者虽有多笔汇(存)款记录，但特定笔汇(存)款与其他笔汇(存)款并未混合流转过，所以按照时间戳记载仍可直接溯源被害人的情形。而间接溯源返还，属于计算返还，因其需按照被害人被骗(盗)金额占冻结在案资金总额的比例计算返还，所以也可将其称为占比返还。由于需要考虑资金转移链路的层级及内部分布情况(4)冻结公安机关逐笔核对时间戳，按所拦截的资金来源区分被害人资金份额。若冻结账户为A账户；冻结账户的上级账户为B账户，B账户内有多笔资金来源；B账户的上级账户为C账户，C账户内的资金可明确追溯单一被害人资金。计算公式为：C账户应分配的资金=(特定时间戳C账户汇入B账户的资金额/特定时间戳B账户内资金余额)*特定时间戳B账户汇入A账户的冻结资金额。C账户可分配资金若不能明确对应至单一被害人资金的，应参照前述所列公式，将C账户可分配资金视作公式中的“冻结账户金额”向上一级账户溯源分配，依此类推。具体内容及示例可参见《电信网络新型违法犯罪案件冻结资金返还若干规定》附件4和《电信网络新型违法犯罪案件冻结资金返还若干规定实施细则》附件3。，间接溯源返还的计算公式较为复杂，其适用于冻结账户内有多笔汇(存)款记录，而且因特定笔汇(存)款(待溯源返还的资金)与其他笔汇(存)款发生过混合流转而出现资金混同，导致按照时间戳记载无法直接溯源被害人的情形。

实际上，在涉众型案件中，涉案资金一般不会在审前溯源返还。比如，在涉及涉案资金返还较多的非法集资案件中，司法机关主要采取在审判阶段比例返还的方式在被害人中统一分配涉案资金[6]107-118。两高一部也在2019年发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中明确规定“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足以全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。”这主要是因为，一方面，集资行为是否构成犯罪常常存有争议[7]，涉案资金审前返还可能缺乏充分且坚实的正当性基础；另一方面，非法集资案件从开始集资到公安介入一般间隔时间不短，一旦发案，通常涉及大量人员，高额的涉案资金基本已被消耗殆尽，且去向较为复杂，往往经第三方支付平台或多个账户被拆分流转，与其他资产混同[8]，司法人员为避免审前返还后出现其他集资参与人难获公平赔偿问题[9]，更倾向于选择在审判后再按集资额比例进行统一返还。与之不同的是，在电信网络新型犯罪案件(如电诈、盗窃)中，不仅行为的构罪性清晰，而且通常发案迅速，在受损资金被及时止付、冻结的情况下，受害人的被骗(盗)资金能在资金链路中断前被截获，此时，该受损资金具备分清权属、溯源返还的条件，可以实现“一人一议、一笔资金一议”。正是考虑到这一办案实际，《返还规定》通过法律拟制采取了“资金特定化”的操作，以转账时间戳为标记将各笔转账资金特定化，并拟定在支付转移时账户内资金份额是均匀分布的，以便进行受害金额的占比计算并进行间接溯源返还。需要指出的是，直接溯源返还和间接溯源返还(即占比返还)均系公安部独创且都属于权属明确的情形，最高人民法院和最高人民检察院在其规定中虽未置可否，但是，《反电信网络诈骗法》(以下简称《反诈法》)却明确肯定了公安部会同有关部门制定返还规定的权力，这也在一定程度上表明现行规则的实践合理性受到了立法者的认可。

此外，仍需强调的是，虽然在涉案资金被及时查控时，被害人可依溯源返还规则及时挽损，但在大部分情况下，涉案资金可能无法及时被查控，继而导致通过资金链路溯源难以证成涉案资金与被害人间的一一对应关系，先行返还仍会受阻。实践中，电诈犯罪的涉案资金流转具有快速性、技术性、复杂性、集团与产业链化、跨国性等特征，为规避银行、公安机关的反洗钱调查、支付阻断和链路追溯措施，犯罪人还会采取线下POS机消费、现金转移等方式做物理隔断[10]，这使得线上资金不仅不易查控，而且因错过时机而导致链路关系复杂甚至消失时，其中的权属关系也很难通过资金链溯源予以查清。因此，涉案资金在实践中能够直接溯源返还的较少，间接溯源占比返还的适用频率也不高。而且，各地涉案资金返还实践显示，即使冻结资金能够间接溯源被害人，返还结果也可能不尽人意(5)杭州拱墅区一被害人因网上贷款被骗 153 866.8 元，警方冻结资金 41 750 元，但按照计算公式能够返还的只有 5 492 元；寿光市被害人陈某某因网络投注被骗 58 000 元，公安机关冻结涉案资金共计 52 187.16 元，但根据公式计算返还的只有 21 160 元；南通市海门区冻结涉诈资金 87 450.76 元，但根据公式计算返还被害人张某某的只有 7 095 元。此外，据统计，深圳市刑警支队反诈中心于2020年开展的打击涉疫情电诈专项行动，共冻结资金 1 830 余万元，但快速返还的涉案资金只有521万元；银川市公安2021年度共冻结涉案资金1.5亿余元，但返还资金仅 1 200 余万元。具体内容参见：《关于返还涉案资金的公告》，http://www.gongshu.gov.cn/art/2022/5/7/art_1230544_59068389.html；《寿光市公安局关于返还电信诈骗案件涉案账户冻结资金的公告》，http://www.shouguang.gov.cn/fw/ztfw/jtfw/fwzx/202205/t20220507_6051688.html；《南通市海门区公安局关于返还涉案资金的公告》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5ODk4NDQ3Nw==&mid=2652862212&idx=4&sn=799a27f0135c4292cc8112b012f3160d&chksm=bd29b9768a5e3060a82d3b663e0efa1e46b9a7cf5862f9c2993adddda2eca51205c7349422be&scene=27；张奎、温嘉馨：《深圳探索反电信网络诈骗领域新样本》，《中国防伪报道》2020年第7期，第20-24页；《 银川公安“反诈”成绩单，请您审阅！》，http://police.yinchuan.gov.cn/xwdt/jwyw/202112/t20211229_3263609.html.。在此背景下，仍有大量涉案资金都只能留待诉讼终结时统一处置，导致这些资金只能长期冻结、滞留，但是，侦查环节都难以查清资金权属的情况下，检察和审判环节也同样捉襟见肘[11]，在作出不起诉决定或生效裁判后，检察院和法院可能仍会将涉案资金处置“全权”交由公安机关视情况处理[6]107-118，即能查清资金链路关系的溯源返还、查不清的按比例分配。这与受害人的及时返还期待仍有距离。

(二)电诈犯罪涉案资金先行返还的查办体制

2016年3月，公安部发布《公安机关侦办电信诈骗案件工作机制(试行)》(以下简称《工作机制》)，就各级公安机关在电诈案件查办上的职责分工与协作问题作出特别部署。同年12月，两高一部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》关于案件管辖的规定也基本认可了这一部署。一方面，在犯罪侦查方面，各级公安机关形成“分散受理—统一研判、串并案件—主协分工—统一移诉”的查办体制。各地公安机关分别受理辖区内报案并将案件线索、信息录入上报至侦办平台，公安部刑侦局和省级刑侦部门负责组织案件侦办。其中，各地办案部门还会进一步划分为主侦单位(又称主办地公安机关)和协侦单位(又称协办地公安机关)，主办地公安机关承担破案主要责任，具体负责案件的研判串并、落地侦查、统一抓捕、整体移诉等工作，协办地公安机关负责受理立案、信息收集、录入上报、制作卷宗等工作，并将抓获的犯罪嫌疑人和案件证据材料移送给主办地机关[12]。另一方面，在涉案资金的查控和处置方面，各级公安机关间则形成了“分散受理—统一止付—分别查控、返还—争议时上级指定”的查办体制。各地公安机关负责辖区内电诈案件的接警并尽快将简要案情和一级账户的账号、姓名录入侦办平台，而后由各省级刑侦部门实时审核涉案账户信息并承担涉案资金紧急止付工作，此后的赃款追缴和先行返还工作仍由各地公安机关自行负责实施。结合《返还规定》第六条、第十一条以及《关于建立电信网络新型违法犯罪涉案账户紧急止付和快速冻结机制的通知》中关于止付流程的规定，涉案资金的先行返还由负责冻结的公安机关(以下简称冻结公安机关)负责审核决定并执行，而冻结公安机关一般是受理被害人止付申请并立案的公安机关，在立案地涉及多地且各地公安机关对资金返还存在争议时，由共同上级确定一个公安机关负责返还工作。

综上，电诈案件的刑事追诉和涉案资金查办在实施体制上并非一体设计，而是分别配置。刑事追诉方面的体制设计较为精密，采取分散侦办、统一追诉的思路，而涉案资金查办方面的体制设计则相对粗略，采取分散查控、各自处置的思路，《工作机制》也陷入“重刑事追诉、轻财物处置”的痼疾；同时，刑事追诉与涉案资金处置的负责机关可能会出现主体分离，负责案件主侦和移诉的与负责涉案资金处置的可能不是同一公安机关，这导致刑事、财物两条办案线路的分离。

三、电诈犯罪涉案资金先行返还面临的制度困境

(一)适用条件不够灵活，先行返还的适用空间被压缩

如前所述，基于电诈涉案资金转移的复杂性、快速性等特点，《返还规定》设计的溯源返还规则在实践应用上效果有限。大部分情形可能都难以符合“权属明确”的要求，最终只能通过比例返还方式挽回损失。但是，碍于适用条件“权属明确”的限制，比例返还方式只能适用于诉讼终结时，在先行返还阶段始终难获应用，导致涉案资金先行返还难的问题始终无法得到化解。笔者认为，现行适用条件不够灵活，先行返还的适用存在固守或过度苛求满足权属明确要求的僵化现象，这在一定意义上悖于电诈犯罪涉案资金的流转特征和返还实践。

1.涉案资金返还的重点在于正确分配，而非每笔资金能够准确对应到特定被害人。对“特定物”一般需权属明确且有证据证明系犯罪所得方可返还所有权人[13]。尽管《返还规定》将涉案资金进行了特定化拟制，但是，涉案资金在本质上仍属于种类物。而且，通过溯源资金链路确定权属虽然有益于涉案资金的精准退还，但于受害人和涉案资金处置本身而言，相比于每笔资金的权属是否明确，已获查控的涉案资金如何分配以及是否公正更为重要。申言之，权属明确只是为实现这一目标而选择的较为便宜的手段，但是，即便是在权属关系未能查清的情况下，只要涉案资金能够按照规范且可接受的方式分配到位，被害人的期待也能得到回应，围绕涉案资金及时返还的争执亦能得到化解。例如，固守权属明确的要求只会本末倒置。

2.潜在被害人的求偿权也不应当然成为适用先行返还的阻却事由。出于被害人未报案或未能联系上等原因，电诈案件可能会出现被害人及其受骗金额尚未全部查清的问题，即潜在被害人对权属不明确的涉案资金享有求偿权，这也是阻滞涉案资金先行返还的一大理由。我国台湾地区学者林钰雄认为，潜在被害人求偿权不能作为没收宣告排除的事由，否则将导致程序变得复杂、拖沓，没收制度(皆有潜在被害人求偿权)也会几乎毫无用武之地[14]。套用于此亦同，如认可潜在被害人求偿权排除先行返还适用，则先行返还制度的适用将会变得十分有限，而且时间上的拖延对于问题的解决可能也收效甚微。同时，对于受害金额已查证清楚且迫切期待返还的被害人而言，以潜在被害人可能有求偿权为由完全排除先行返还的适用也是另一种利益损害与不公。因此，以“权属明确”为由进行一刀切式的适用禁止并不适当。

3.将比例返还的适用限定于审判环节并无制度必要。首先，在电诈案件中，比例返还的计算公式为“(被害人的被骗金额/所有被害人的被骗总额)×待分配涉案资金”，因此在被害人均已查清且被骗金额能够确定的情况下，涉案资金的比例返还只是公式计算，而且比占比返还更为简易，限定法院通过裁判进行返还并无专业上的必要。其次，涉案资金本就是种类物，遵循金额上的准确分配而非权属上的明确归属并不会造成返还结果上的错误或者损害其他被害人或利害关系人的合法权益。因此，对权属明确规则的突破在理论上和制度上也是可接受的；同时，适度放开比例返还方式在裁判前的适用也能使先行返还制度在涉案资金问题上表现更为灵活，并且更贴合实际。再次，就涉案资金的处置，法院并非必需亲自、直接作出裁决，通过对先行返还进行审查并予以确认或纠正亦是法院审判权的体现。最后，涉众型、跨国性的电诈案件往往案情复杂，耗时较长，若因无法溯源返还而等待终局处置，则涉案资金返还也将过度迟缓，而且终局返还的具体实施权限仍可能回流至公安机关[15]119-132，程序拖延的增效既不明显、也无必要。

(二)冻结公安机关分散式处置涉案资金，不利于先行返还的规范化

对于电诈犯罪涉案资金先行返还，现行实施体制面临决定主体存在准确性和公正性质疑以及职权配置模式的合理性不足两大问题。一方面，基于侦查环节的特殊性，公安机关并不适宜作为先行返还的决定者。这在学界已基本达成共识[16-17]。首先，公安机关对于先行返还的态度可能会出现两极化，在维持社会稳定和安抚被害人情绪时倾向于促成适用先行返还[3]145-153，而在担心引发争议和耽误诉讼进行时则倾向于避免先行返还的适用[2]103-113，导致偏离制度初衷。其次，在侦查阶段，案件事实、证据的调查尚在进行之中，即使侦查终结后进入移送起诉环节也可能被要求补充侦查。因此，涉案财物的权属状态、有无争议、是否合法以及有关证据的充分性、合法性、关联性等可能会随调查推进而发生变化，继而影响先行返还决定的准确性与规范性。再次，公安机关在权属关系的分析、判断以及证据审查等专业性方面可能较弱，先行返还的规范性、审慎性可能会存在不足。最后，公安机关既担任涉案资金的查控者和调查取证者，又充当先行返还的决定者容易引发公正性质疑，而且易对后续环节产生决策压力。另一方面，《工作机制》对各级别公安机关职权分工与协作上的特殊部署导致电诈犯罪涉案资金的先行返还因实施体制的分散而难以统一和规范。

1.较高级别部门的资源汇集和指挥领导优势缺乏。如前所述，在犯罪打击和刑事追诉方面，现行规定设计了分散受案、集中研判、主协分工、统一移诉追责的施行体制。这种体制设计以信息汇总强化上级公安领导职能，借助较高级别公安部门集中研判的工作形式，增强较高级别公安部门的专业性和资源汇集优势，促进各地方的侦查部门与本地区其他部门形成工作合力，突破了基层机关办案资源少、研判能力弱、侦查效果差的困境[18]。相比之下，在电诈案件的涉案资金查控及处置方面，现行规定则是采取分散而非统一化、各自负责而非彼此分工协作的施行体制。分散化的体制缺少较高级别部门集中研判和统一指挥的优势，导致不同地区的公安机关间、本地区不同部门间的办案资源无法充分汇集、工作合力无法形成，地方公安机关可能会因多头冻结问题花费大量精力在与其他司法部门的沟通、协商上(6)参见《电信网络新型违法犯罪案件冻结资金返还若干规定实施细则》第二十六条，一个账户涉及到多笔司法冻结的情况下，涉案资金的返还须经各方达成一致。，导致先行返还不够及时甚至失败。实务中，多家公安机关的沟通较难达成一致，即使是达成一致了，等到各方均作出同意办理的相关文书也可能耗时超过半年，其间存在涉案资金流出等风险。

2.涉案资金先行返还的程序控制节点可能较多且分散，程序控制的有效性不足。在电诈案件涉及的被害人较多且分布广泛的情况下，接警止付并立案、冻结的公安机关也呈全国广泛分布的特征。但是，在涉案资金方面，现行规定并无类似非法集资案件侦办的资金归集、统一处置的要求，且涉案资金并不需要以原物形式进行举质证，冻结公安机关也无需向主办地公安机关移送涉案资金及先行返还的有关证明文件，因此，各地方均可依照规定自行实施先行返还。在此背景下，程序控制的节点也呈现量大且分散的状态，程序控制也因此较为繁琐且效率不高。此外，基于地区管辖所限，在案件统一移送后，主办地检察机关和法院也很难有效监督和制约其他地方冻结公安机关的先行返还活动。在此意义上，涉案资金先行返还的规范化和程序控制将更多地依赖于公安机关内部的程序约束，司法控制也较弱，协办地公安机关的先行返还可能具有事实意义上的终局性。

3.先行返还的分散化可能导致涉案资金处置的地方性、部门性倾向过重。第一，涉案资金的先行返还可能受部门绩效裹挟。电诈是民生领域违法犯罪的突出问题，关乎群众安全感和社会稳定性[19]。实践中，受害人因骗破产、因骗致贫、因骗返贫、受骗自杀等恶性事件时有发生[20]。因此，考虑到电诈防治绩效考核和地方维稳，冻结公安机关在涉案资金先行返还的问题上可能更多考虑本地区、本部门的利益，继而弱化审视和判断涉案资金处置问题的全案视角，即倾向于促成先行返还以安抚报案被害人情绪，由此可能导致辖区外被害人无法得到公平返还。第二，“财政返还”问题也会影响涉案资金先行返还。涉案资金被上缴国库时，各级政府财政部门会通过“按比例返还”的方式重新支付给办案部门，这也构成了办案部门的一项收益[21]。逐利之下，冻结公安机关应返不返而选择没收、上缴国库的风险也确实存在。

4.涉案资金先行返还的适用以及主办地法院的裁判与执行可能都会因此受阻，涉案资金先行返还的适用可能被阻滞。只是依循资金流向确定权属仅适用于涉案资金始终在线上金融体系内的情形，在资金链路曾被物理隔断的情况下，则仍需结合线下消费、现金交付等涉案资金线下流转的有关线索、证据才能解决涉案资金在属性界定、权属梳理、确定返还对象及数额等方面的问题。然而，涉案财物处置的分散化则不利于涉案财物处置相关的证据、线索的汇总和统合考虑，由此涉案资金可能因线索、证据不充分而无法及时返还。而且，在异地公安机关已就涉案资金作出先行返还的情况下，主办地法院涉涉案财物的裁判可能更易被裹挟，即使强行作出裁判也可能面临执行难的问题。

(三)对审前处置的法院审查与纠错规定缺失，先行返还的司法控制较弱

非诉讼处分方式一直以来为学界所诟病。在涉案财物审前处置中，决定机关(公安机关、检察院)系追诉性而非中立性裁判的定位，审前返还程序亦采取的是内部行政审批模式，欠缺三方诉讼构造和环节间监督制约[22]。因此，有诸多学者主张以推行对物之诉、建立司法审查制度等方式对涉案财物审前处置进行诉讼化改造[23]。这无不凸显着法院审判在涉案财物先行处置的规范化及监督制约上的关键地位与重要作用。电诈犯罪涉案资金在先行返还的问题上也面临类似的境况。对涉案财物的法律属性认定、权属确定等实体性处置属于司法裁判的范畴，具有主体专属性，只有法院有权对此作出终局性判决[24]；相对地，对涉案财物的审前返还则只能是暂时的[25]127-140，是终局返还附条件的程序前移，法院对此仍应保留审判监督的权力。因此，在审前机关(主要是公安机关)已在审前返还涉诈资金的情况下，作为涉案财物处置的终局裁判者，法院理应就涉案资金的先行返还是否规范、准确进行审查监督并确认处置结果或纠错，审前机关也应随案移送先行返还的决定书及相关证明文件以供审查。然而，现行制度并未确立已先行返还涉案资金仍需移送并接受裁判确认的规则，法院的审判监督地位未获确立，导致电诈案件中涉案资金的先行返还存在行政性过重而司法控制偏弱的问题。

1.现行随案移送规定并不适用于已先行返还的涉案资金。根据《刑事诉讼法》及其司法解释的规定，涉案财物的随案移送主要包括作证据用、作裁判处置的对象用两种情形(7)参见《刑事诉讼法解释》(2021年)第四百四十条、四百四十一条。。如前所述，涉案资金并不以原物形式作证据使用，同时，在涉案资金已先行返还的情况下，其也不需要通过裁判处置，因此随案移送规定对其并不适用。而且，结合涉案财物处置实施体制的分散式设计来看，《工作机制》并未要求集中处置和统一随案移送涉案财物，先行返还的程序控制主要表现为纵向的行政审批，现行制度在电诈犯罪涉案资金先行返还的问题上并不强调司法控制。2020年7月，为推进扶贫领域案件涉案财物的先行返还，两高一部共同发布《关于刑事案件涉扶贫领域财物依法快速返还的若干规定》(以下简称《扶贫领域快速返还规定》)，要求人民法院、人民检察院、公安机关应当及时调查权属关系并促进先行返还，为增强用权监督，还在第八条明确规定已先行返还的涉案财物仍需随案移送清单、理由及相关证据材料。可见，在积极推进先行返还的适用时，仅环节内的行政审批无法形成充分的监督控制，还需要不同环节机关的外部制约。换言之，涉案资金先行返还的扩大化需要配套增加外部制约机制，因为需要更多的监督和审查以确保先行返还准确且规范。

2.法院裁判的范围也不包含已先行返还的涉案资金。根据《刑事诉讼法解释》第四百四十四条的规定，法院裁判范围为查封、扣押、冻结的财物及其孳息和仍需追缴或责令退赔的财物，并未要求法院在裁判文书中对涉案财物的先行返还情况进行说明并予以确认或纠正。因此，从裁判范围的规定也无法得出法院应当审查监督涉案资金先行返还活动的结论。

3.先行返还出现错误时如何予以修正尚无规定。因主观或客观原因，先行返还决定可能会出错，如查获新证据、涉案资金法律属性或权属的审前认定被推翻、办案人员存在操作失误或滥用职权等。为保障当事人合法权益和实现法院审查监督作用，纠错机制是制度必备。但是，现行制度并无相关规定。一方面，在《刑事诉讼法》及其司法解释中，法院是否在审前返还问题上具有审查监督地位尚不明确，先行返还出错时法院如何修正的问题同样未有提及；另一方面，《返还规定》也只是概括规定公安机关违法办理资金返还并造成当事人合法权益损失时应承担责任(8)参见《电信网络新型违法犯罪案件冻结资金返还若干规定的通知》第十四条。，对于当事人损失如何弥补以及已先行返还的资金如何处置则均无规定。纠错规定缺失之下，审前已经错误返还的资金可能无法依法追回，甚至办案机关还需要自掏腰包予以弥补[26]。

上述问题不仅导致实务中已先行返还的涉案财物存在脱离法院审判监督的巨大风险(9)实务中，法院判决可能并不提及已在审前返还的涉案财物，而是仅就尚在押财物及需要继续追缴、责令退赔作出要求。参见北京市第一中级人民法院(2020)京01刑初58号判决书以及四川省广安市中级人民法院(2019)川16刑初2号、3号、4号、22号判决书。，而且作为暂时性审前处置的先行返还也因此逐渐异化为具有终局意义的实体性处分[25]127-140。为免执行受阻或引发冲突，法院对涉案财物的裁判甚至对罪刑问题的裁判都可能受审前返还结果的裹挟[15]119-132，法院对涉案财物的裁判权被侵蚀，这种法院裁判权的审前倒挂现象也在一定程度上导致先行返还与终局返还分庭抗礼的局面。

四、电诈犯罪涉案资金先行返还制度难题的解决对策

(一)以“金额的准确分配”为目标扩展先行返还的适用范围

电诈案件中，先行返还的目标应是涉案资金在金额上得到规范且准确的分配，冻结账户内各笔资金的特定化和流向溯源以及与特定被害人一一对应关系的建立只是服务于金额准确分配目标的具体实现路径。循此逻辑，不满足权属明确要求但仍能够实现金额上准确分配的返还方式，制度上也应予以积极接受并引入，以扩充先行返还的适用空间，释放先行返还制度的能动作用，进一步强化被害人受损财产弥补的及时性。基于此，电诈案件中涉案资金先行返还的适用条件也应以“金额的准确分配”为目标进行重塑，引入并拓宽比例返还方式在电诈案件中的适用；同时，扩大公告机制并细化具体程序以强化对潜在权利人的权益保障。

具体而言：第一，立法上应适度允许比例返还方式在涉案资金问题上的审前适用。《刑事诉讼法》应明确比例返还方式可用于先行返还，将其作为“权属明确”要求在涉案资金先行返还上的例外，即涉案账户、资金的流向关系已梳理完成，但仍无法全部溯源返还。与此同时，还应将适用条件限定为被害人人数、受损金额均已查清且按照比例返还不影响后续裁判与执行的情形。第二，《刑事诉讼法》应增设分批返还机制，化解潜在被害人与其他被害人的求偿权冲突。当既有证据或线索显示存在潜在被害人时，可视情况先就涉案金额的一部分按比例返还给已知被害人，剩余部分则可作为潜在被害人获偿来源。分批先行返还时，尚未被返还的资金能够充当缓冲资金池的作用，不仅法院裁判及执行所受影响较小而且可控，已知被害人和潜在被害人的财产权益也能在较大程度上得到平衡与兼顾，更有益于实现司法正义。第三，《刑事诉讼法》还应增设预留返还机制，避免个别不确定因素阻碍涉案资金整体的先行返还。对于已知被骗金额但无法联系上的被害人或者被骗金额存在争议的被害人等情形，为避免使这类情形阻却先行返还制度的适用，在计算先行返还的数额及分配时，应先假定被害人申请返还全部被骗资金或被骗资金的相关争议已消除，而后根据所有被害人(包含有争议的和尚未联系上的)受损总额按照比例返还公式测算应返还各被害人(包含有争议的和尚未联系上的)的数额。有争议的和尚未联系上的被害人的应得款项暂予预留，在取得联系或者解决争议后，办案机关再根据实际情况予以返还或重新处置。对于其他被害人，办案机关则应依照规范及时返还各自应获偿的金额。第四，细化公告程序的具体实施要求，保障其他被害人、利害关系人的合法权益，并加强先行返还的公开性。目前，《返还规定》仅就公告的期限和异议提出及审核作出初步规定，公告的内容、时间、方式以及被害人、其他利害关系人参与的具体手续、证明要求等细节并无规定，导致各地在进行公告时差异化严重，而且仅注重返还结果的公布，未能真正重视公告机制在寻找潜在权利人和查明事实真相上的作用，不利于被害人、其他利害关系人参与权利的保护(10)从各地涉案资金返还公告来看，不同地方在是否公告诈骗手法、诈骗账户的完整卡号、户名及开户行信息、适用占比返还的原因、冻结金额、返还金额等内容上存在差异，对于被害人、其他利害关系人参与并提出异议所需要的手续、证明文件等具体要求也鲜有提及，大都以“凭合法手续及证明”一笔带过。具体参见：《公告|关于返还电信诈骗案件涉案账户冻结资金的公告》，载重庆市公安局高新区分局公众号“平安重庆高新”：https://www.cqcb.com/dyh/government/dyh5415/2022-05-19/4888635.html；《南通市海门区公安局关于返还涉案资金的公告》载南通市海门区公安局“海门公安微警务”：https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5ODk4NDQ3Nw==&mid=2652862212&idx=4&sn=799a27f0135c4292cc8112b012f3160d&chksm=bd29b9768a5e3060a82d3b663e0efa1e46b9a7cf5862f9c2993adddda2eca51205c7349422be&scene=27；《寿光市公安局关于返还电信诈骗案件涉案账户冻结资金的公告》，载寿光县人民政府网站：http://www.shouguang.gov.cn/fw/ztfw/jtfw/fwzx/202205/t20220507_6051688.html； 《重庆市公安局北碚区分局关于返还电信诈骗案件涉案账户冻结资金的公告》，载重庆市公安局北碚区人民政府网站：https://www.beibei.gov.cn/zwxx_239/gggs/202202/t20220228_10441728.html； 《【梅县】关于黄某芬被诈骗案冻结资金返还的公告》，载梅州市人民政府网站：https://www.meizhou.gov.cn/zwgk/zfjg/sgaj/zwgk/zfxxgk/content/post_2143432.html； 《关于返还电信诈骗案件涉案账户冻结资金的公告》，载百家号网站：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1702054208253502873&wfr=spider&for=pc.。对此，一方面，在公告做告知用时，考虑到公告措施宜作为告知被害人及相关人的最后手段。因此，《返还规定》应将公告适用时点限定为侦查终结或涉案财物相关的权属、资金流转关系调查终结，且通过传真、电话、邮件等方式都无法联系到被害人时，才得进行。公告的内容应包含诈骗方式、诈骗用的联系方式或网址、诈骗用账户的卡号、开户行及户主姓名、采用占比返还或比例返还方式的原因等相关信息，并明确告知其他被害人或利害关系人参与并提出异议所需的具体文件、材料和手续要求。另一方面，在先行返还机关决定适用占比返还、比例返还、分批返还和预留返还时，也应就适用理由、计算方式等提前公告，公告期间内被害人、其他利害关系人可就返还冻结提出异议，决定机关依法进行审核。公告的具体实施程序及要求参照前文。第五，为免涉案资金的先行返还因过度涉入到民事权属纠纷之中而牵绊太多，返还决定应仅限于将涉案资金归属到电诈案件发生前那一刻的所有或持有状态，即原路返还至被骗资金最初转出的账户中或持卡人提供的其他账户，至于之前的争议则需要通过其他法律程序予以解决[2]103-113。

比例返还方式的适度引入能够在相当程度上化解权属明确要求对涉案资金先行返还适用范围的僵化限制。而且，分批返还和预留返还机制也能进一步强化比例返还方式在电诈实践中的适用性，同时公告机制的完善可以在一定程度上弥补当事人参与不足引发的弊端。此外，在电诈犯罪涉案资金查控和返还的绩效引导下，适用条件上的适度宽松化有利于激发公安机关的主观能动性，使之更加深入地调查、挖掘涉案资金属性、权属等相关的线索、证据并着力推进被害人联系和受骗金额确认等工作，涉案资金事实调查与证据获取的全面性和有效性能够得到强化，这不仅有益于被害人财产权益能得到尽早实现，而且可使法院审判更聚焦于真正有争议且需裁决的内容。

(二)以检察审批制集中并统一电诈犯罪涉案资金的先行返还工作

相比犯罪侦查，现行规定在电诈犯罪涉案资金处置方面的体制设计欠缺对实践的充分考虑，这也是“重犯罪追诉、轻财物处置”之局限的具体表现。基于前述质疑，亟需扭转公安机关直接且分散式决定涉案资金先行返还的体制现状。然而，仍需注意的是，我国在电诈领域的改革趋势是强调效率，公安机关凭借其在电诈犯罪上丰富的侦办经验及其职权与信息优势，在涉案资金查控与返还工作上确实取得了较好的成效，所以《反诈法》才会明确公安机关在涉诈资金查控与返还上的主导地位。因此，即使需要取消公安机关的先行返还决定权，其在涉案资金先行返还上的积极作用和重要地位也仍需继续保留。有鉴于此，在收回公安机关决定权的同时，仍应保留其主要参与者角色，以继续发挥公安机关在信息资源和调查取证方面的优势，由此建议将公安机关的先行返还决定权改为申请审批权。此外，结合《返还机制》对主办地公安机关整体移诉规定，电诈案件的起诉和审判机关都是单一的，在将公安机关先行返还调整为申请审批制后，先行返还的决定机关也会从分散式处置向集中式处置转变，解决前述弊端的同时，也更有利于先行返还的规范化发展，并为比例返还的适用奠定体制基础。申请审批制的具体改革要求如下：

1.申请审批制只针对先行返还的决定权。考虑到地方公安机关在电诈犯罪涉案资金冻结、及时返还上的绩效考核现状以及分散返还的实践需求，检察审批制仅取消公安机关的先行返还决定权，并不取消公安机关继续控制、管理、依照令状处置涉案资金的权能，除需要统一处置的外，一般也不宜要求归集各地涉案资金。此时，公安机关仍可就先行返还问题作出自己的判断，但决定权及责任承担被转移至负责审批的机关。侦查环节的压力、负担得到舒缓，中立性、公正性和专业性弱势也能在相当程度上得到补足。

2.负责审批的机关宜确定为检察机关，而非法院。一方面，我国并无法院审批的惯例，长期存在的资源紧张和效率问题也说明法院并不能担此重任，而且法院的过早介入将会导致审判环节的审查、纠错功能虚化，不利于机关间监督制约关系的落实。相对而言，法院在先行返还基础上的审查、纠错工作更为严谨、高效，担任终局裁判者进行监督和审查更适合法院业务特征和诉讼环节设计。另一方面，作为法律监督机关，检察机关在角色定位、专业水平和业务实践等方面都十分符合审批职能的要求，而且在逮捕审批、证据审查、提前介入中积累的经验也能确保其能够胜任这一职责。最高检公布的电诈典型案例(11)参见最高人民检察院于2022年发布的10件检察机关打击治理电信网络诈骗及关联犯罪典型案例。也显示，检察机关提前介入侦查阶段能够引导公安机关准确认定涉案资金数额、获取更为全面且充分的证据，并促进追赃挽损。因此，在检察审批制下，公安机关的涉案资金先行返还工作也能更为规范、准确。此外，施行检察审批制也能在一定程度上形成类似法院审判时的三方构造，即公安机关与被害人作为申请方、检察院居中审查、被告人、其他被害人和利害关系人作为异议方，检察院在审查监督和把控上也会兼顾实体公正和程序规范两个层面，推进先行返还公正的诉讼化转向。

3.涉案资金的先行返还集中由主办地机关负责。施行检察审批制后，先行返还的申请和审批主体都限定为主办地公安机关和检察机关。对此，《工作机制》应增加“公安部刑侦局或省级刑侦部门统一负责组织涉案资金的流转链路核查、权属调查和返还实施工作”“各涉案地公安机关要将抓获的犯罪嫌疑人和案件证据材料移送给主办地”规定，并明确公安部或省级公安机关在指定主办地时应同时考虑涉案资金的审前处置和审后执行问题，以引入较高级别部门的资源汇集和指挥领导优势，以有力协调并统筹各地办案部门。至此，主办地检察机关对先行返还决定负责，确保决定本身、所据事实证据以及相关证明材料等符合相关规范，监督和检察主办地公安机关涉案财物相关的调查取证行为，并在审判环节接受法院对先行返还的审查与监督。

4.先行返还实施流程的调整。第一，程序上，在转变为申请审批制后，除决定环节由公安机关自行决定转变为提请检察机关审批外，其余流程、要求可继续延续《返还规定》，由被害人提出申请、主办地公安机关审查。第二，协办地被害人申请先行返还时，既可直接向本地公安机关提出申请并由其通过侦办平台转交主办地公安机关，也可直接向主办地公安机关申请。第三，对先行返还申请的审批，主办地检察机关需要审查申请书、证据和有关材料是否齐全并符合规范，在拒绝审批时还应向主办地公安机关说明理由，如因证据、材料缺少或不充分则应限期补全，在申请系由协办地公安机关转交时，主办地公安机关应将结果、理由通过侦办平台传送给协办地公安机关，并由其通知申请的被害人。

至此，先行返还的实施体制形成公安申请、检察审前审批和法院审判裁断的分工配合并相互制约的体系，公检法三机关不仅能各抒所长、优势互补并彼此制约，而且职责分工与三机关业务特点、诉讼功能定位更加协调，也更符合审判中心改革的要求。

(三)以法院审查和程序回转机制加强对先行返还的司法控制

强化对电诈犯罪涉案资金先行返还的司法控制，需要从返还结果的审查、裁判与错误返还的程序回转两个方面入手解决。

1.立法应明确将已先行返还的涉案财物纳入随案移送和法院审理、裁判的范围。已先行返还的涉案财物仍应接受后续环节的审查，以实现机关间程序制约的控制效果。对此，应在《刑事诉讼法》中明确，涉案财物已先行返还的仍应移送已返财物的清单明细、返还的决定和理由并附相关证据材料以供审查；同时还应要求法院在庭前会议阶段介绍已先行返还涉案资金的有关情况并询问控辩双方及当事人的意见，若各方均予认可且法院并无疑问则在庭审中仅简要提及返还结果和证据依据即可，若当事人等提出异议或法院不认可先行返还的决定，则法官应在庭审中主持双方就此展开举质证和辩论程序；在法庭审理中，法院应当对先行返还的合法性、规范性和准确性进行审查。在庭审结束后，若法官认为先行返还不存在问题，应在裁判文书中予以确认，若认为存在不妥，则应视情况采取撤销决定并重新裁决、追回已返还财产并重新处置等做法来纠正错误。

2.增设程序回转机制，以解决先行返还出错时的资金追回与重新处置。在先行返还出错且返还金额过多时，理应依法追回已处置资金以供重新分配。但是，由谁、以何种方式追回仍需具体确定。第一，追回的主体宜确定为决定返还的机关。因为，决定机关掌握着更多的案件信息，有利于资金追回工作的开展，而且由决定者自纠错误并追回已返还资金不仅符合责任自负原则，也有利于倒逼决定机关在实施先行返还时更加谨慎、规范。相比之下，交由法院追回可能导致审前错误和责任的不当转移。这一点在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扶贫领域快速返还规定》也得到了肯定(12)参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于刑事案件涉扶贫领域财物依法快速返还的若干规定》第十一条。。第二，先行返还错误的纠正问题宜通过程序回转机制来实现。所谓程序回转，是指在刑事诉讼过程中出现某些特殊原因,诉讼程序返回到先前诉讼程序重新进行的活动，被回转的程序将失去效力[27]。一方面，程序回转是刑事诉讼框架内的纠错机制，而且认同先行返还结果系暂时的、可推翻的，因此，在运行上不会面临实体或程序上的阻碍，能够直接撤销已错误进行的程序和返还决定，并按照规范、准确的方式重新对涉案资金的权属、处置问题作出认定；另一方面，程序回转机制将纠错和财产追回责任归结到原作出机关(即检察院)，既有利于错误返还资金的追回，也能避免法检两院的冲突以及判决执行受阻，维护司法机关的权威与公正形象。此外，程序回转还机制使决定者负责，在审判阶段发现先行返还错误需要追回财产时，法院通过决定回转将诉讼程序返回至审查起诉环节，由检察机关自行处理，这也符合本文对追回主体的设置，能够实现前述责任自负的倒逼压力。

至于程序回转程序的具体引入，第一，可考虑在《刑事诉讼法》中新增程序回转规定，确保在审判阶段发现先行返还决定存在错误且可能需要追回财产时，检察机关可以通过程序回转将涉案资金处置的程序返回至审查起诉环节，即建议法院暂停审理涉案资金的部分或全部处置问题，由检察机关对此重新作出审查和认定，法院一般应准许；经审查确实存在错误的，检察机关应当撤销先行返还决定并且追回错误返还的财产。第二，在纠错并追回错误返还财产后，因刑事诉讼已进入审判环节，检察机关不能再对已追回财产作出返还安排，而应将该财产移交法院处置。第三，法院仍然保有裁判权。在检察院不调整涉案财产处理结果或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。在财产追回耗时较长或进展困难时，为免案件审理过于拖沓，法院也可直接依法作出裁判，判决由检察机关继续追回错误返还的财产并按照法院确定的分配方式处置。