我国商业秘密法律保护的范式转变与实践进路——基于国内实践与国外经验的考察

■ 蒋 慧 徐浩宇

一、问题的提出

在创新驱动的知识经济时代，知识产权在大国博弈之中已然成为一种重要的战略资源。近年来，美国对中国发起贸易战，意欲垄断高新技术研发及相关市场的经营权，排除他国竞争。由于我国商业秘密法律保护体系不够完善，与国际商业秘密保护法律体系与实践之间存在一定程度的脱节，对美国在商业秘密领域对我国企业实施的限制措施应对有限，致使我国人才、技术跨国流动与科技研发遭受重创[1]。因此，为加强我国对商业秘密的保护力度，应使我国商业秘密法律保护体系同国际规定接轨，保证其先进性、时效性。我国两次对《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）作出修订；《中华人民共和国民法典》明确将商业秘密纳入知识产权的保护范围①《中华人民共和国民法典》第一百二十三条规定：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。”；《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）亦针对行政机关及其工作人员利用行政手段强制转让商业秘密的情形作出严格限制②《中华人民共和国外商投资法》 第二十二条规定：“……行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。”。而在我国的知识产权审判实践中，有关商业秘密等专业性较强的知识产权二审上诉案件则通过“飞跃上诉”制度交由最高人民法院进行审理和裁判。虽然我国在多部法律中均明文规定了保护商业秘密的条款，但是由于保护体系仍不完备，我国商业秘密保护实践仍有提升空间。

就近几年学界对商业秘密保护的研究而言，刘迪与阮开欣指出，美国、加拿大、墨西哥等国家倾向于以制定贸易协定的方式建立对商业秘密的行政、民事、刑事保护机制[2]。郑友德与钱向阳则认为，发达国家和地区更加倾向于以单行立法的模式对商业秘密进行保护，以增强对侵犯商业秘密行为的法律制裁[3]。徐瑞指出，我国应加强商业秘密保护力度，采取如规定禁令、临时性措施、损害赔偿等保护手段，但同时也要防止保护措施被滥用，要采取相应的限制举措，以达到利益的平衡[4]。赵需要、侯晓丽与彭靖认为，商业秘密涉及商事私权的利益、社会公共利益、个人知情权三者之间的利害关系，在大部分领域对商业秘密适用“财产理论”较为适宜[5]。鲁竑序阳指出，我国当前以《反不正当竞争法》为核心的商业秘密保护模式存在保护力度不足之弊端，应效仿域外制定商业秘密保护专门法对商业秘密进行保护[6]。上述研究虽然对商业秘密法律保护的进一步完善具有一定的启示价值，但是仍存在一些不足。首先，大部分研究过多地关注国外立法与制度设计，对于我国应如何借鉴国外商业秘密保护制度的经验的论述不够充分。其次，这些文献大多是从商业秘密的概念厘清、主体明晰、保护范围及侵害商业秘密的行为划分、适用除外与豁免等方面进行学理层面的分析展开，缺乏对商业秘密保护条款进行具体的可执行性、可操作性的设计，也未探索构建统一的商业秘密保护体系，即如何将散落于各部法律中的商业秘密保护条款有逻辑地进行制度对接，进而形成高效的实施机制，最终形成完备且系统的商业秘密法律保护体系。

为探索构建统一的商业秘密法律保护体系，本文对我国现有的商业秘密保护路径进行检视，在借鉴国外商业秘密保护经验的基础上，对比现有的商业秘密保护范式，提出应采用形式主义范式与实质主义范式相结合的反省法范式作为我国商业秘密保护的制度设计的指引，并基于此，从四个方面完善我国的商业秘密法律保护体系。首先，应遵循形式保护与实质保护相结合的理念开展制度设计。加强《中华人民共和国知识产权法》（以下简称《知识产权法》）、《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对商业秘密的保护与《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为的规制之间的衔接。其次，应进一步完善我国现有的商业秘密保护规定。对我国商业秘密保护客体涵盖范围进行相应的扩充，并构建商业秘密侵权豁免制度，细化对商业秘密的侵权认定标准。再次，应在实践中不断完善、调整我国的商业秘密法律保护体系。通过完善商业秘密相关案例指导制度、构建商业秘密疑难案件研讨机制，增强我国的商业秘密法律保护体系对新类型案件的应对能力。最后，应着重发挥我国商业秘密行政保护的作用。将行政保护作为商业秘密保护的前置方式,利用其即时、便捷、高效的特点为商业秘密持有人提供有效保护。

二、商业秘密法律保护的国内实践

一般而言，商业秘密保护与专利制度均为重要的创新激励手段，然而目前我国商业秘密保护实践并未如对专利权的保护那般系统、有效。我国对商业秘密保护的规定分散于多部法律、司法解释之中，主要以民事保护、刑事保护、行政保护为主。

（一）以《反不正当竞争法》为核心进行行为规制

在我国，目前对商业秘密的保护主要是以《反不正当竞争法》为核心进行的，采取的是一种侧重法益保护而非权利保护的保护思路，即将一些暂不能归入权利却有必要进行保护的法益纳入其中，以利益保护的方式提供保护。而这种方式并不像权利保护那样明确，需要在具体利益之间进行平衡。进一步说，以《反不正当竞争法》为核心的保护模式，难以给予商业秘密与其他知识产权客体相同力度的保护。

一方面，《反不正当竞争法》的出发点在于保护商业成果，制止扰乱市场秩序的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》对权利、利益是弱保护、宽保护，即对任何有可能扰乱市场正常秩序、损害正常市场运转的行为都根据具体情况进行个案规制。在现有知识产权保护体系下，相较于以专门立法对法定类型的知识产权的强保护、窄保护，《反不正当竞争法》对商业秘密的保护力度颇显不足。同时，与其他知识产权客体不同，商业成果不具有法定性。事实上，一般类型的知识产权之所以具有排他性，是因为其具有法定性，这就决定了无论他人是否知晓，都将作为知识产权权利人的显在或潜在的相对义务人而存在，具有保护权利人合法权利的义务；相反，由于商业秘密不具有法定性，故而其具有保密义务的义务人仅为知晓该秘密的员工、合作伙伴和被许可人[7]。进一步说，商业秘密权益是一种具有债权属性的对人权利，排他性较低，若以《反不正当竞争法》模式对其进行保护，这种模式的保护力度将会更加突显其对世权①对世权，又称绝对权，是指其效力及于一切人，即义务人为不特定的任何人的权利。的权利边界不明显的缺点。

另一方面，《反不正当竞争法》中对商业秘密具体内容的规定不够明晰，导致实践中认定存在困难。在2017年、2019年我国对《反不正当竞争法》的两次修订中，商业秘密条款的内容不断增加，侵犯商业秘密的行为方式也与时俱进，新增了“电子侵入”这一新形式。诚然，新增的内容不少，但《反不正当竞争法》并未对商业秘密进行细化规定，而仅以“技术信息、经营信息等商业信息”的笼统表达对其作出相应描述。《反不正当竞争法》模糊的表述不仅降低了其可操作性、可执行性，而且使得商业秘密法律保护的范围难以确定，导致许多具有商业价值的信息无法被作为商业秘密进行保护。因此，执法、司法部门在实践中只能凭借国家工商行政管理局于1995年出台并于1998年修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《禁止侵犯商业秘密规定》）第二条第五款所指明的“技术信息”和“经营信息”来确定商业秘密的保护范围①《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定：“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”。尽管《禁止侵犯商业秘密规定》为司法机关认定商业秘密提供了辅助判断，但其实质为部门印发的行政规章，法律层级较低且对其列举的商业秘密类型没有明确的法律概念和认定标准，在具体适用中仍有诸多困难。与之类似，依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款②《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”的相关规定，虽然能够就“客户名单”给出法律性质的定义，但是其他类型的信息仍难以从该解释中寻出有较多参考价值的内容，故司法机关仍需综合具体情况进行个案认定，在实践中将会产生认定尺度标准不统一、难以认定等问题。

（二）将侵犯商业秘密作为犯罪规定于《刑法》之中

作为其他部门法的后盾和保障，《刑法》对权利的保护无疑是最强有力的，但其提供的保护也存在一定缺陷。自1997年《刑法》中增设侵犯商业秘密罪以来，《刑法》中的商业秘密保护条款由于适用门槛较高，对侵犯商业秘密的行为进行规制效果有限，有鉴于此，2020年通过并于2021年3月正式施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）重点对破坏社会主义市场经济秩序罪条目下的侵犯知识产权的罪名条款进行修改和补充，尤其对侵犯商业秘密罪的界定进行较大幅度的修改③《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将《刑法》第二百一十九条修改为：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。”。其中最明显的变化便是其将侵犯商业秘密罪的入罪标准由“结果型”更改为“情节型”。

在《刑法修正案（十一）》之前，《刑法》第二百一十九条侵犯商业秘密罪基本的入罪标准为“结果型”，从文义解释出发，即将“给商业秘密的权利人造成重大损失”作为入罪条件，而“造成特别严重后果”则是作为法定刑升格的条件。但此次修法改变了这种“结果型”的认定形式，调整为“情节型”的认定标准，即行为人若要构成犯罪必须符合以下两个要件：一是行为人实施了侵犯商业秘密的行为，二是行为人侵犯商业秘密的行为达到情节严重。修法后不再像过去要求必须符合“造成重大损失”的结果，并在成立基本犯的基础上，规定了当情节特别严重时，处以三年以上十年以下有期徒刑的情节加重犯。

事实上，《刑法修正案（十一）》的修改对改善《刑法》对商业秘密保护的实践不足的局面效果有限。换种角度看，此次修改将入罪标准由原先的“造成重大损失”改为“情节严重”，尝试将侵犯商业秘密情节的严重程度纳入现行《知识产权法》的相关评价体系当中。然而，商业秘密由于其以保密性为核心的特性，致使其相关问题具有高度模糊性，并不像现有专利、著作权、商标等权利明晰、举证容易，且在具体实践中可以通过专利使用费、许可使用费等科学评估损失、认定情节。此次修改虽然规避了“重大损失”在实践中的认定难题，但是又陷入了另一个司法实践困境。

（三）散落于《中华人民共和国劳动法》等其他法律规范中的商业秘密保护规定

在我国的法律体系内，对商业秘密的保护条款还存在于《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国促进科技成果转化法》（以下简称《促进科技成果转化法》）等法律中。我国《劳动法》《劳动合同法》是以“约定+竞业限制”的形式对商业秘密进行保护。在《劳动法》第二十二条①《中华人民共和国劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”、《劳动合同法》第二十三条②《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”，均规定了双方可在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项，并提供了竞业限制作为事前的预防机制，以强化约定的执行力。遗憾的是，基于对商业秘密的保护与平衡社会、企业、员工利益的目的而设立的竞业限制制度，并未有效发挥其应有的作用。首先，《劳动法》《劳动合同法》中对竞业限制的规定相对笼统，适用标准并不明晰，对适用竞业限制的义务主体、对象以及竞业限制的效力、责任承担等问题的界定仍较为模糊。竞业限制义务主体中的“高级管理人员”与《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》中的“董事、高级管理人员”二者范围是否等同？其他负有保密义务的人员是否可以扩大适用范围到企业的全体员工？这些问题，不仅影响到对商业秘密负有保密义务的主体的认定，同时也涉及竞业禁止是否被滥用于限制劳动者的自由择业权。其次，在具体适用竞业禁止时，如何正确区分劳动者自身的职业技能与公司的商业秘密之间的界限，也是商业秘密保护的一大法律适用难题。最后，竞业限制下的法律责任承担规定并不完善。当下竞业限制的责任承担仅限于违约责任形式，即只能约束合同双方当事人，用人单位只能追究违约劳动者的责任，并无规定惩罚性赔偿，也没有追究劳动者所工作的同业竞争公司作为既得利益者的连带责任，使得违法成本较低，无法对侵犯商业秘密行为起到有力震慑作用。

而在《促进科技成果转化法》《公司法》等法律中并无商业秘密保护的直接规定。这些法律一般采取援引性规定指向其他法律进行规制，如《促进科技成果转化法》第四十八条第二款中规定，“科技中介服务机构及其从业人员违反本法规定泄露国家秘密或者当事人的商业秘密的，依照有关法律、行政法规的规定承担相应的法律责任”。或如《公司法》第一百四十八条第一款第七、第八项，分别规定董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密以及不得有违反对公司忠实义务的其他行为①《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为……（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。”。这一条款间接以遵守商业道德作为规制，对董事、高级管理人员的保密义务进行规定，以保护商业秘密。《外商投资法》以直接规定和间接援引其他法律的形式对商业秘密进行保护，其第二十三条规定，“行政机关及其工作人员在履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供”，并在第三十九条②《中华人民共和国外商投资法》第三十九条规定：“行政机关工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，或者泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”中间接援引《刑法》，对侵犯商业秘密的行为进行规制。

三、国外商业秘密保护立法检视及借鉴

（一）国外商业秘密保护立法检视

美国、欧盟等发达经济体曾先后颁布商业秘密保护的专门法，以保证知识产权的安全性，提高企业的市场地位及竞争力。当下，我国作为世界第二大经济体，在商业秘密保护方面同样面临着不容忽视的严峻形势。故而，应借鉴国外在商业秘密保护上所积累的经验与教训，为我国的商业秘密保护提供参考。

1.欧盟《商业秘密保护指令》

中国动画对受众的年龄定位过小，也限制了水墨动画的进一步发展。中国动画片的导演习惯于把动画的欣赏对象定位为儿童，市场上缺乏多年龄层次的动画供应，放眼整个中国动画市场，动画几乎成为孩子的代名词。中青年这一最富有市场活力，最富有审美活力的群体被忽略，好莱坞的梦工厂、迪斯尼动画公司出品的动画都是老中青皆宜。

欧盟早先的商业秘密保护法律都是由成员国各自制定的，导致其在制度规定上存在一定差异。后欧盟为了消除各成员国在商业秘密保护制度上的壁垒，促进欧盟统一市场发展，于2016年出台了欧盟《商业秘密保护指令》。其以世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第三十九条第二款③《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第三十九条第二款规定：“自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要此类信息：（一）属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；（二）因属秘密而具有商业价值；并且（三）由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。”为基础确立了商业秘密的定义与保护原则，厘清了获取商业秘密的合法与非法手段，且在国际公约的前提下设置了各项民事诉讼措施、预警措施、损害赔偿程序等。同时，其也设立了许多值得借鉴的规定，包括扩大对商业秘密权利人权利保护的范围，扩充对间接侵权的认定，设置保护令、临时禁令、扣押令，以及明确赔偿数额的合理确定规则，平衡商业秘密权利与其他权利等。此外，其重点就侵犯商业秘密的豁免情况进行了规定[8]。

2.美国《保护商业秘密法》

美国早在1939年《侵权法重述》中就对商业秘密保护作出了相关定义，而1979年《统一商业秘密保护法》的颁布，正式统一了商业秘密的定义、侵害商业秘密的行为及救济[9]，就商业秘密构建了极具针对性的多元保护机制。在此机制中，美国明晰了商业秘密的具体含义及独特性质，厘清了侵害商业秘密的刑事犯罪行为与民事违法行为之间的边界，设置了民刑责任互补的救济措施。美国现行的《保护商业秘密法》有五大特点。第一，提起民事诉讼的双重选择权。商业秘密涉及跨州业务等具有两个以上关联地的案件，州法院以及联邦法院对此均具有管辖权，而该商业秘密的所有人则可在二者之间进行选择。第二，单方申请扣押财产。商业秘密所有人只要能证明自己的商业秘密被以不正当手段滥用或者被企图以不正当手段滥用，法院可以查封令扣押被申请人财产，且扣押财产程序可在不通知被申请人的情况下进行。第三，大幅提高赔偿金数额。赔偿金的数额为“500万美元以上或者对于权利主体而言被窃商业秘密所具备的价值的三倍”。第四，美国境外窃密案件报告机制。美国司法部针对美国境外侵害美国商业秘密的案件情况，经与其他政府部门磋商后，定期向社会公众公告。第五，雇员披露商业秘密的豁免制度。在诉讼过程中，雇员以保密形式向政府或法院披露必要的商业秘密免责[10]。

3.日本《不正当竞争防止法》

日本现行的《不正当竞争防止法》对商业秘密的保护进行了以下几个方面的规定。首先，扩大对侵犯商业秘密进行刑事处罚的对象的范围。例如，规定对盗取海外存储信息的处罚，增设对窃取商业秘密未遂行为的处罚、对第三人的处罚等。其次，加大刑事处罚力度。其通过提高罚金刑的最高处罚金额，引入酌情没收的规定，简化刑事诉讼程序，以此加大对侵犯商业秘密行为的规制力度。最后，完善民事诉讼程序。日本在涉及生产过程方法相关的技术秘密案件中设计了一个可推翻的推定机制，只要原告提出被告获取其商业秘密的手段或途径不正当以及被告所制出的产品是能够依据该商业秘密制造的产品，并且被告获取的商业秘密涉及的是生产过程方法，即可推定被告所使用的方式是原告所有的关于生产方式的商业秘密。被告假如试图推翻该推定，便要承担证明自己没有使用原告所有的商业秘密制造产品的举证责任。同时，因商业秘密侵权的显露需要较长时间，《不正当竞争防止法》将侵犯商业秘密的诉讼时效由10年延长至20年[11]。

（二）国外商业秘密保护立法之镜鉴

综上，我们不难发现，国外不少发达经济体对于商业秘密保护的法律规范已形成较为成熟的体系，未来我国应在吸收国外实践经验的基础上加快对商业秘密保护规范进行整合，使之尽快形成既符合国情又能与国际接轨的现代化商业秘密法律保护体系。首先，我国应加快对TRIPS中商业秘密条款的吸纳与衔接。TRIPS作为世界贸易组织提出的一项在知识产权领域极为重要的多边贸易协定，在这个“科技为王”的时代地位日益提升，2022年初生效的《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）更是引入TRIPS中关于未披露信息的保护的条款①《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）第十一章“知识产权”的第五十六条“关于未披露信息的保护”规定：“一、每一缔约方应当根据《与贸易相关的知识产权协定》第三十九条第二款的规定对未披露的信息提供保护。二、对于第一款，缔约方认识到保护与第十一章第一条（目标）第二款所提及的目标相关的未披露信息的重要性。”，故此，我国应在TRIPS基础上，结合RCEP的相关规定，调整我国关于商业秘密保护的相关条款，使之与TRIPS的规定相契合。其次，我国应建立健全具有针对性的商业秘密多元保护机制。我国可借鉴美国《保护商业秘密法》的相关规定，进一步完善我国商业秘密保护在民法、刑法、行政法层面的协同机制，充分整合不同部门法在保护商业秘密中的独特优势。最后，我国可探索建立商业秘密豁免制度，并设置保护令、临时禁令、扣押令等措施。作为国外商业秘密保护实践中广泛应用的商业秘密豁免制度，我国在司法实践中对其早已有所提及，但并未成为制度固定下来。例如在2007年施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》将自行研发或反向工程等方式获得的商业秘密作为认定侵犯商业秘密的豁免情形，但此后并未有相应配套规范对该规定进行进一步深化。因此，应通过吸收国外在处理商业秘密保护案件时的保护令、临时禁令、扣押令等行之有效的机制措施，积极响应党的十九届四中全会作出的“加强企业商业秘密保护”决策部署，采取各种手段尽可能减少商业秘密案件处理时的困难，加大我国对商业秘密的保护力度。

四、商业秘密保护之范式转变

毋庸置疑，完备的法律保障体系之建立不仅需要博采众长，更需要取其精华去其糟粕，为我所用。因此，在借鉴国外商业秘密保护立法经验的基础上，选择合适的范式进行制度构建，并在实践中不断完善、调整，才能逐步健全我国的商业秘密保护体系。

（一）以行为规制为代表的实质主义范式

在2017年《中华人民共和国民法总则》出台之前，我国将商业秘密作为一种法益进行保护，相较于权利保护模式，法益保护模式在一定程度上属于消极防御而非积极主张，即只有当不法行为人对权利人的商业秘密造成侵害时，权利人才可以请求侵害人为或不为相关行为并请求损害赔偿以维护自身的合法权益。

（二）以赋权模式为代表的形式主义范式

伴随经济的发展，着眼于消极防御的行为规制进路逐渐被以探究商业秘密积极利用价值为核心的赋权进路所取代。“财产权说”认为，商业秘密在性质上具有财产的性质，有极高的商业价值，持有人可以对其进行转让、买卖，故其实为一种具有财产价值的财产权[12-13]。同时，从构成要件上看，商业秘密也符合财产权的基本构成，即有用性、稀缺性、可支配性、物质性，且不属于人格要素。同时，随着商业秘密属性理论逐渐深化，其保护外延亦不断拓宽。

美国立法实践将商业秘密的定义拓宽至“尚未使用的信息”，以应对原本“存在获得市场竞争优势的可能性”以及“作为被连续使用的信息”定义的立法不足问题。而TRIPS将秘密信息的保护对象定义为“未泄露之信息”，从而指代商业秘密概念。该表述为除技术信息和经营信息之外的、合法掌控者控制的其他秘密信息以及非合法掌控者控制的其他的秘密信息的保护提供了弹性空间。

（三）反省法范式——实质主义范式与形式主义范式相结合

无论是“行为规制”还是“赋权模式”，其实质目的殊途同归，都是为了保护商业秘密。然则，难道没有第三种进路么？法律的形式主义与实质主义看似非此即彼，但事实上，二者是可以相互兼容相互补充的。德国法学家贡塔·托伊布纳提出了法律自创生理论，或许可以对此予以启发，为我们提供第三种进路。贡塔·托伊布纳指出，法律秩序是可以进行自我反思、自我反省的[14]。实质主义从行为规制出发，形式主义侧重保护私有权利，二者皆是为了维护市场秩序、社会秩序的稳定，而反省法进路既坚持形式主义认为法律是一个封闭、自治系统的观点，亦不否认在复杂社会环境背景下，经济、政治等多领域互相耦合，穿插交织，其与赛尔兹尼克提出的“回应型法”进路有异曲同工之妙，有助于法律在运行时更好地兼顾实质正义与形式正义之间的平衡[15]。反省法理论提供的解决思路并非僵硬地坚守规则，而是认真对待法律目的，使法律规则和法律原则都充分发挥作用，在对环境与系统的双重“反省”后，进行自我调整、优化，将系统封闭性与环境开放性结合起来，由此成为规范封闭而认知开放的系统[16]。黄宗智也曾指出，中国法的“形式与实质”恰恰是一多相融和既此且彼的，并非截然对立的[17]。

当前我国发生的侵犯商业秘密案件的形式、种类层出不穷，反省法范式作为实质主义与形式主义的交融，既符合我国国情又能有效缓解法律规范的稳定性与社会经济现象的多变性和复杂性之间的矛盾。因此，以《知识产权法》的基本原则为纲，选择反省法范式并基于此将商业秘密法律体系打造为一个边界封闭但内容开放的系统，是我国健全适合于我国国情的商业秘密保护体系的必然之举。

五、商业秘密保护之实践进路

（一）顺应商业秘密实质保护与形式保护相结合趋势

商业秘密的实质保护与形式保护相结合是大势所趋。实质保护是以《反不正当竞争法》模式对侵犯商业秘密行为进行规制，形式保护是以《知识产权法》模式、《刑法》模式对商业秘密权利进行保护，应做好两种保护模式的衔接，构建起完备的商业秘密保护体制。进一步说，可借鉴欧盟的做法，规定在侵权者的行为被《反不正当竞争法》认定系对商业秘密进行侵犯的情节之后，该商业秘密的所有人可以基于其他类型知识产权的相应权利对侵权人施加临时性禁令[18]。除此之外，还应针对商业秘密探索构建禁令形式的临时或预防性措施。如此一来，不仅在一定程度上消弭了法律固有的滞后性弊端，化“事后救济”为“事前救济”，还能够在侵害行为发生后及时地将损失控制在可接受的范围内。另外，完善商业秘密案件审理程序，推进知识产权“三合一”审判，有利于提升形式保护与实质保护的衔接效率。2020年，最高人民法院印发的《关于全面加强知识产权司法保护的意见》要求，深入推行“三合一”审判机制，建立和完善与知识产权民事、行政、刑事诉讼“三合一”审判机制相适应的案件管辖制度和协调机制。加快推进知识产权“三合一”审判的扎实落地，从形式上有利于我国商业秘密民事、行政、刑事诉讼效率的提高，在实质上也加强了民事、行政、刑事三种保护之间的衔接，提高商业秘密司法保护的整体效能。

（二）调整商业秘密保护规范，为未来专门立法打下基础

我国经济已经迈入高质量发展阶段，为应对复杂多变环境下的商业秘密保护难题，实践中多以司法解释、相关行政规定等形式进行规则细化。从应然角度出发，制定商业秘密保护专门法是使我国商业秘密保护体系与国际接轨的题中应有之义，但若直接制定商业秘密保护专门法，具有滞后性、封闭性的成文法律将无法应对灵活多变的实践难题。故此，应循序渐进，逐步完善商业秘密保护法律体系，并整合现行实施效果较好的规定，为未来商业秘密保护进行专门立法打下良好的基础。

首先，应进一步扩充现有的商业秘密客体的涵盖范围。究其原因，商业秘密的客体范畴本就以其构成要件为基础而确立。根据TRIPS的相关规定，只要达到保密性、价值性、秘密性的认定标准，该信息就应当被视作商业秘密。若将经营信息、技术信息等其他信息类型另作规定，可能导致蕴含其中的某些要素跨越商业秘密的识别界限，从而无法获取相应的保护。其次，应构建商业秘密侵权豁免机制。对商业秘密进行立法保护的实质是为了激励创新，故其应遵循利益平衡原则，合理平衡私人利益和社会公共利益。我国应逐步建立对商业秘密保护的豁免制度，参考欧盟《商业秘密保护指令》，制定适用于商业秘密保护侵权豁免的规定，列举如反向工程、独立创造等作为商业秘密保护的侵权豁免情形，并将其固定于法律之中，在加强对商业秘密保护的同时亦避免其成为恶性竞争的工具。最后，应细化商业秘密的侵权认定标准，制定科学的损害赔偿计算方法。如上文所述，目前我国法律对商业秘密的规定仍不够明晰，应进一步细化侵犯商业秘密的认定标准，并效仿其他类型知识产权的保护机制，拟定一系列更具针对性的损害赔偿计算方式，使得商业秘密持有人的利益能得到有效保护。

（三）在实践中实现商业秘密保护规范的自我更新

在现有的司法实践中应健全商业秘密指导案例制度与建立商业秘密疑难案件研讨机制，提升商业秘密保护规范对层出不穷的新类型案件的动态回应能力。面对多元复杂的商业秘密侵权纠纷案件，现行法律就相关内容的规定尚未明确，加之法官自由裁量权的行使存在较大差异，导致某些案情相同或类似的案件却出现了裁判不同的结果。针对这一状况，有必要尽快落实商业秘密指导案例制度，从而保障裁判尺度统一和适用标准一致。建立并完善商业秘密相关案例指导制度不仅要阐释清楚所适用的法律法规和相应政策，更要体现论证的充分性、合法性和逻辑性，并保证裁判要点的完整度和清晰度，从而打造出能够持续适用的统一裁判规则。同时，应建立商业秘密疑难案件研讨机制。具体而言，各级人民法院将实务中所涉及的商业秘密疑难案件统一汇总，由地方高级人民法院或最高人民法院联合地方政府定期开展联席会议，共同对案件的处理方法、处理效果进行探讨，通过府院联动，畅通行政与司法工作之间的交流渠道，并在此过程中，将行之有效的处理方法以政策、司法解释等形式确定下来，使其在未来能得以广泛适用。

（四）着重发挥具有中国特色的商业秘密行政保护的作用

相较于商业秘密的刑事、民事保护，行政保护在时间成本、人力成本、处理效率等方面具有显著的优势，故而应将行政保护作为商业秘密保护的前置程序，着重发挥行政保护的作用。若径直采取诉讼方式进行保护，对商业秘密遭受侵犯的企业而言，诉讼成本高昂与受侵权证据难以有效提供是其首先要面临的两个难题。具体来说，一方面，若以诉讼方式对商业秘密进行保护，存在诉讼流程繁杂、成本高昂的弊端，难以为商业秘密提供高效、即时的保护；另一方面，由于商业秘密持有人对商业秘密保护的法律意识不到位，可能致使其难以有效保存商业秘密被侵犯的相关证据材料，因此一旦商业秘密遭受侵害，商业秘密持有人可能无法向法院提供商业秘密遭受侵犯的完整、有效的证据，故而很可能承担败诉的后果。因此，应着重发挥市场监管部门等行政机关对商业秘密的行政保护作用。就行政机关而言，可通过日常的行政指导，加大对商业秘密持有人商业秘密保护的法律意识的引导培育力度，强化企业的高管与职工对商业秘密保护的意识，督促企业完善职工入职时的保密协议与离职后的竞业禁止协议的签订的相关流程，并完善商业秘密持有人与行政机关之间的联系机制，畅通商业秘密持有人通过行政保护维护自身权益的渠道。商业秘密持有人应在行政机关的指导下，建立健全企业内部对于商业秘密保护的应急机制，一旦发现商业秘密被侵犯，应启动应急机制及时收集、留存商业秘密被侵犯的相关证据材料，并向市场监管部门等知识产权保护职能部门投诉举报，使侵犯商业秘密的行为通过行政手段得到即时、高效的处理。

六、结语

随着经济全球化的发展，跨国商事贸易往来日益频繁，商业秘密作为市场竞争的重要要素的地位日益凸显。如何更好地保护企业的商业秘密，维持企业甚至国家在市场竞争中、国力抗衡中的竞争优势是亟须解决的时代命题。当前我国商业秘密保护法律体系与国际接轨的水平仍不够高，应顺应国际商业秘密保护趋势，强化我国商业秘密民事保护、刑事保护、行政保护之间的衔接，进一步拓展我国商业秘密保护客体的范围，构建商业秘密侵权豁免制度，细化商业秘密的侵权认定标准；在实践中不断完善、调整我国的商业秘密保护体系，通过商业秘密相关案例指导制度的完善与商业秘密疑难案件研讨机制的构建，增强我国应对新兴行业领域商业秘密侵权案件的处理能力，为未来我国建立专门的商业秘密保护法奠定坚实的基础。同时，亦应着重发挥具有中国特色的商业秘密行政保护的作用，使商业秘密侵权案件得到即时、高效的处理。