刑事禁止令的立法完善

蒋 毅

(重庆市江津区人民检察院,重庆 402260)

党的十九届四中全会提出：要加强和创新社会治理，完善社会治安防控体系，构建基层社会治理新格局。(1)参见《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》(2019年10月31日)。禁止令作为社会治安防控体系的一个要素，对预防犯罪，维护社会稳定发挥了积极的作用。但是由于禁止令的刑事立法体例不够完善，使得禁止令的本质并不明确。从业禁止制度的出台，一定程度上补缺了禁止令的立法缺陷，但禁止令和从业禁止在刑罚执行时间、适用对象、内容等方面都有诸多差异，使得从业禁止并不能代替禁止令的适用，因此完善禁止令的立法，实现禁止令和从业禁止的相互配合，有利于促进法律效果和社会效果的统一。

一、完善刑事禁止令的立法体例

禁止令是刑法规定的一项预防性措施，对判处管制或缓刑的犯罪分子，人民法院可以禁止犯罪分子在社区矫正期间参与特定的活动、进入特定的区域、场所，接触特定的对象等。人民法院作出禁止令，要从维护社会秩序、保护被害人合法权益、预防犯罪的需要出发，可以只涉及一个方面，也可同时涉及三个方面，具体根据案件情况确定。[1]《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)将禁止令分列于管制和缓刑的条款中，但管制是最轻的主刑，缓刑是刑罚的执行方式，并且管制不适用缓刑，二者无任何内在的法理联系，缺少必然的逻辑。适用禁止令是为防卫社会，是一种特殊预防，禁止令不是管制或缓刑的执行内容，并不是对任何判处管制或缓刑的罪犯，必须作出禁止令。[2]因此，刑事立法宜明确禁止令适用对象、条件、执行期限及相关的处罚规定，并将以上内容集中统一规定。

1.明确立法定位。《刑法》第三十七条规定的是非刑罚处置措施，如训诫、具结悔过、赔礼道歉等，第三十七条之一规定的从业禁止，明确了从业禁止的适用对象、条件、期限及保障措施。禁止令和从业禁止都属保安措施，既然从业禁止规定于《刑法》第三十七条之一，也应把禁止令规定于《刑法》第三十七条之二，才符合立法对保安处分措施的定位。从立法体例探究，禁止令立法本在从业禁止之前，现在对从业禁止作出单独规定，禁止令适用条款却没有改变，使人难以理解其内在的联系。

2.体现禁止令的立法价值。保安处分的本质是预防犯罪，禁止令的设立以行为人实施犯罪的危险性为根据。明确规定禁止令的适用对象、条件、期限及处罚措施，有利于体现禁止令的性质，发挥其预防犯罪的功能和作用。对此，李适时在对增设刑事禁止令的说明中做出了较为清晰的阐述。他指出：“管制是限制人身自由但不予关押的刑罚。有些人大代表提出，需要根据新的情况，对管制的执行方式适时调整，有针对性地对被判处管制的犯罪分子进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要。据此，建议规定：对判处管制的罪犯，根据其犯罪情况，可以判令其在管制期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。”[3]

3.符合立法逻辑。无论主刑、附加刑、还是从业禁止，我国刑法都是按章、节、条、款的顺序进行单独规定，条款之间联系紧密，逻辑性强。由于对禁止令分散性的立法规定，有人认为，禁止令是管制或缓刑的执行方式或执行内容，还有人认为，管制中的禁止令与缓刑中的禁止令的性质不同，前者属于行政措施，而后者属于刑法措施。[4]笔者以为，司法解释对管制和缓刑的禁止令的适用、处罚规定都是一致的，设立禁止令的目的是为促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序，虽然相同的目的并不等于相同的存在根据，但二者目的上的共同点却可以说明有关机关对两种禁止令并没有进行刻意的区分，[5]因此，可以把管制和缓刑中的禁止令内容集中统一规定于刑法条款，使立法条文更为精炼，彰显立法意图。

二、完善刑事禁止令的适用对象

根据《中华人民共和国社区矫正法》第二条的规定，社区矫正对象包括管制、宣告缓刑、假释和暂予监外执行的罪犯，但禁止令的适用对象只是判处管制和缓刑的服刑人员。对此，有学者认为，对于其他被判处一定监禁刑的罪犯因符合假释或监外执行条件而被决定假释或监外执行的服刑人员，无论其人身危险性还是再犯之危险，势必高于上述两类服刑人员，为何法院不在决定假释或监外执行时发出禁止令令人费解。[6]有观点认为，刑法对假释人员已经规定了从业禁止，所以不必适用禁止令，此说法值得商榷。禁止令和从业禁止仅对职业禁止有重合，在其他方面并不相同。禁止令可以禁止具有人身危险性的犯罪分子接触特定对象、进入特定场所，而从业禁止却发挥不了这样的功能，起不到防范作用，对服刑人员而言，禁止令更为严厉，从业禁止更适合刑满释放对象。另外从业禁止并不适宜所有的假释对象，其针对的是有身份或资格的犯罪，如果既无身份又无资格，从业禁止就无用武之地。如袁某利用回收废品的便利销售赃物，就可禁止从业废品回收，但袁某如是无业游民销售赃物，其就不存在利用职业便利实施犯罪，显然无法实施从业禁止。即使袁某从事废品回收，如其犯罪与职业无任何关联，也就是没有利用职业便利实施犯罪。假设袁某因赌博被判刑，由于赌博和废品回收二者没有直接关联或因果关系，就不能禁止袁某从业废品回收。因此，假释对象虽可以实施从业禁止，但从业禁止非万全之策，而禁止令则不同。禁止令既可实施职业禁止，也可对行为或场所施行禁止，如禁止进入特定的区域、场所或接触特定的人，如袁某因销售赃物构成犯罪，就可禁止袁某到相关的市场、商店、摊点，接触以前参与销售赃物的相关人员，采取其他方式防范袁某再犯罪。由此可见，禁止令可以弥补从业禁止的不足。既然禁止令有利于预防再犯罪，假释和暂予监外执行也可适用禁止令。

1.有利于维护稳定。假释是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其遵守监规，接受教育和改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。暂予监外执行是指由于被判处有期徒刑或拘役的罪犯具有法律规定的某种特殊情况，不适宜在监狱或其他执行机关执行所判刑罚的，而暂时采用不予关押的方式执行原判刑罚的一种变通执行方法。暂予监外执行是一种执行有期徒刑、拘役的方式，如暂予监外执行的条件消失后，罪犯仍要收监执行。假释和暂予监外执行都是针对监禁刑的服刑人员，犯罪情节严重，社会危害大，具有较强的人身危险性，属于重罪人员，对假释或暂予监外执行人员，禁止接触被害人、证人、鉴定人等案件特定的人员，禁止进入特定区域或场所，更有必要。司法实务中，有的假释或暂予监外执行人员对被害人及其家人造成了严重的危害后果，释放出狱，并不代表就获得被害人及其家人的谅解，如果贸然接触被害人及家属，有可能引发新的社会矛盾。禁止令的设立就在于预防犯罪，对上述犯罪分子实施禁止令，有利于防患未然，维护社会稳定。

2.有利于加强对假释和暂予监外执行对象的管理。假释是我国刑法中一项重要的刑罚执行制度，正确地适用假释，可以有效地鼓励犯罪分子服从教育和改造，使之早日复归社会，有利于化消极因素为积极因素。但假释的表现情况是在关押期间，监狱给予的评价，而不是社会大众，在特定条件或情况下，假释对象完全可能再犯罪。相对于假释，暂予监外执行对象的对象更加复杂，适用暂予监外执行完全基于人道主义，如罪犯怀孕、哺乳或身患严重疾病、生活不能自理等。司法实务中，暂予监外执行并不过多考虑服刑人员的主观态度，暂予监外执行的程序也相对简单，由执行机关自行决定，客观上就少了一道纠错程序，欠缺消除社会危险的防火墙，那么社区矫正期间更有必要加强监管。如李某曾因贩毒被法院判处有期徒刑12年。由于李某怀孕，法院作出暂予监外执行决定，在准备收监执行时，发现李某再次怀孕了，此后，李某在监外执行期间不断怀孕、哺乳，通过怀孕的方式逃避刑罚执行。[7]事实上，这类案例并非个案，因此，对假释和暂予监外执行罪犯实施禁止令，既可以保护相关人员的人身财产安全，又有利于保护暂予监外执行罪犯自身的安全，防范诱发或再犯新罪的可能性，还可以加强其社区矫正活动期间的管理。对违反禁止令规定的，公安机关依法予以治安管理处罚，情节严重的，可由法院作出撤销假释或暂予监外执行决定，予以收监执行。通过对其行为加强约束与惩戒，降低潜在的社会危险性，减少脱管现象的发生。

3.体现刑罚的公平公正。按照法律规定，管制、缓刑、假释、暂予监外执行人员都要在社区接受矫治教育，进行思想改造。判处管制和缓刑都是犯罪情节较轻，社会危害不大的犯罪分子，人身危险性小，再犯罪可能低，而假释和暂予监外执行都是判处监禁刑的服刑人员。同样是社区矫正，对危害小的要执行禁止令，而对危害较大的犯罪分子不执行禁止令，显然，有违罪刑相适应原则。

三、完善对违反刑事禁止令的刑事处罚

根据《刑法》规定，对违反禁止令规定的社区服刑人员，即使情节严重，公安机关也只能予以治安处罚。笔者认为，作为保安处分措施，要发挥预防犯罪的作用，对违反禁止令规定，情节严重的行为，应按拒不执行判决、裁定罪处罚，保障执行的公平公正。

1.符合罪刑法定原则。拒不执行法院判决裁定行为是指对法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。该罪侵犯的客体是司法机关的正常活动，客观方面表现为对法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。禁止令是刑事判决裁定的组成部分，属刑事处罚的内容，违反禁止令规定不仅危害社区矫正管理秩序，更是对司法权威的藐视与挑衅，其本质是拒不执行判决、裁定的行为，侵犯的客体是司法机关正常管理秩序，依法应构成拒不执行判决裁定罪。

2.符合平等原则。从业禁止和禁止令都属保安处分，适用范围各有侧重，并行不悖，对社区服刑人员，禁止令应比从业禁止更为严厉，因为禁止令的适用情形更为宽泛，禁止接触特定的人或进入特定的区域、场所，不需要社区矫正对象利用的职务的便利或违背特定的义务实施犯罪为前提，也就是说，禁止令的施行可以达到从业禁止无法企及的效果。刑法对违反从业禁止行为，规定较为严厉，违反禁止令，则规定较为和缓，使得禁止令的执行对不同类别的社区矫正对象，执行效果迥异。对违反禁止令规定的缓刑犯罪分子，如果有逃跑或社会危险的，社区矫正机构可以提请人民法院裁定撤销缓刑，执行原判刑罚的同时，要求人民法院作出逮捕决定；(2)参见《中华人民共和国社区矫正法》规定(2019年12月28日)。而对被判管制的犯罪分子，只能予以治安处罚。虽然违反禁止令规定的缓刑犯罪分子，并不是重新定罪处罚，只是执行原判刑罚，但这样的评价方式给人的感觉就是同案不同判。如张某被判管制2年，李某被判1年有期徒刑，缓刑1年6个月，两人都违反禁止令规定，结果张某被治安处罚，李某被撤销缓刑，收监执行。张某虽然也被处治安处罚，却影响不到服刑，就李某而言，感受到法治的严厉，对张某却是隔靴搔庠。

3.符合罪刑相适应原则。缓刑是有条件不适用刑罚，缓刑考验期满，就不再执行原判刑罚。管制是最轻的主刑，根据《刑法》规定适用管制的，未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利，显然适用缓刑的犯罪分子社会危害程度要轻于管制，违反禁止令规定，对危害轻的犯罪分子要收监执行，对重的只能作行政处罚，明显罪刑不相适应。

4.符合举轻以明重的法理逻辑。禁止令属于刑事执行措施，禁止令的执行要比民事诉讼措施更为严厉，违反其规定的危害程度显然要大于民事诉讼执行。既然刑法把违反民事诉讼执行措施，情节严重的行为规定为犯罪，那么相应的违反禁止令的行为，也要受到相应的刑罚制裁。

四、完善刑事禁止令的职业禁止适用规范

禁止令和从业禁止都属预防性措施，从刑事立法层面看，两者既有内在的联系，又有差异和区别。国外立法普遍将职业禁止作为禁止令的一个种类，有权作出禁止令的机关可以根据案件的具体情况选择对罪犯作出职业禁止的决定。[8]我国《刑法》规定的禁止令包括了禁止执业、禁止出入特定场所等措施，但对禁止执业的适用规定并不详尽。鉴于禁止令对职业禁止的立法适用不规范，在从业禁止立法之后，可以将禁止令的职业禁止部分，并入从业禁止，增强职业禁止的司法威慑力。

1.有利避免重复评价。由于禁止令立法在从业禁止之前，所以禁止令也有从业禁止的相关内容。禁止令规定“对利用特定生产经营活动实施犯罪的，禁止其从事相关生产经营活动”与从业禁止规定“因利用职务便利实施犯罪或实施违背职业要求的特定义务的犯罪的”，“禁止从事相关职业”，表述略有差别，实质并无不同。如实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动。(3)参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部〈关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)〉》第3条规定(2011年4月)。这里的禁止从事活动就是职业禁止的体现。有人说，禁止令不包含职业禁止，可能导致立法疏漏，其实不然。从业禁止虽是针对假释对象和刑罚执行完毕的犯罪分子，这里的刑罚包括主刑和附加刑，但并不意味不适用于管制和缓刑。通常而言，缓刑只是适用于主刑，而非附加刑，也就是缓刑不排斥附加刑适用，刑事立法上，附加刑既可与主刑并用，也可单独适用，对管制人员，可以适用从业禁止，对缓刑并处附加刑的人员，也可适用从业禁止。如对危险驾驶人员，在判缓刑的同时，要并处罚金，这时就可适用从业禁止。因此，适用从业禁止，并不会因禁止令中职业禁止部分的转移而产生立法空白。

2.有利于规范职业禁止的适用。禁止令针对判处缓刑、管制的服刑人员，与管制、缓刑同步进行，禁止令的执行时间不会超过缓刑、管制期限。按规定，缓刑不得少于2个月，管制不得少于3个月，执行期限因人因案而异，没有统一的标准，缓刑最长考验期为5年，虽说禁止令最长也可为5年，但服刑期间，社区矫正对象表现较好，就可因减刑缩短缓刑期限，相应禁止令执行期限也要减缩，禁止令期限是可变的，有弹性，而从业禁止期限虽从3年到5年，但因不存在减刑，所以执行期间不具有弹性，判多少年就是多少年。

3.有利于增强职业禁止的司法适用效果。对缓刑、管制人员，违反职业禁止的，公安机关只能罚款、拘留；而对假释或刑满释放人员，违反职业禁止的，可能构成犯罪。也就是说，同属职业禁止，对社区矫正对象处罚要轻，对刑满释放人员处罚较重，显然不合理。同时，相对禁止进入特定的场所、区域，接触特定的人等行为来说，职业禁止更为严厉，把禁止令的职业禁止内容并入从业禁止，既符合立法精神，又体现刑罚的公正。

4.有利于行政执法与刑事司法的衔接。对职业禁止，刑法的从业禁止规定相对完善和规范，明确指出有其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定的要求。(4)参见《中华人民共和国刑法》第37条之一规定(2015年)。此条指明了刑法和法律、行政法规关于职业禁止的衔接处理，而禁止令却无此规定。

五、完善刑事禁止令的执行主体

由于禁止令和管制、缓刑同步执行，而管制、缓刑要进行社区矫正，所以禁止令的执行主体为社区矫正管理机构。按照规定，禁止令是禁止行为人进入特定区域、场所，接触特定的对象以及从事特定的活动，禁止令的内容、形式复杂多样，仅由社区矫正管理机构执行并不现实。《中华人民共和国社区矫正法》显然也意识到这点，要求对违反人民法院禁止令规定的社区矫正对象，可以使用电子定位装置，加强监督管理。(5)参见《中华人民共和国社区矫正法》第29条规定(2019年12月28日)。在执行禁止令时，社区矫正机构根据执行禁止令的需要，可以协调有关的部门、单位、场所、个人协助配合执行禁止令。对禁止令确定需经批准才能进入的特定区域或者场所，社区矫正对象确需进入的，应当经执行地县级社区矫正机构批准，并通知原审人民法院和执行地县级人民检察院。(6)参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于印发〈中华人民共和国社区矫正法实施办法〉的通知》第39条规定(2020年6月18日)。从规定可以看出，出于社区矫正管理机构自身职能、职责的原因，执行禁止令存在诸多不确定因素，各部门如何协调配合社区矫正机构执行禁止令是现实和迫切的课题，因此，建议司法实务中禁止令以公安机关监督执行为主，社区矫正机构管理为辅。

1.禁止令和社区矫正性质不同。社区矫正要求矫正对象接受思想改造，成为守法公民，社区矫正对象按规定要参加公共道德、法律常识、时事政策等教育学习活动，增强法制观念、道德素质和悔罪自新意识。有劳动能力的还要参加社区服务，通过矫正调适违法犯罪心理，培养社会责任感和集体观念，提高适应社会能力，为今后真正融入和回归社会奠定基础。社区矫正管理机构的重点是加强对服刑人员的思想改造，职责也是组织思想教育，而禁止令不是社区矫正的必然内容，其立法的目的是预防社区矫正对象再犯罪。司法实践中，禁止令的执行与社区矫正并无交集，监督禁止令的执行，必然要求执行机关能够有效管控，预防犯罪。在社区矫正活动中，公安机关承担着对社区矫正对象予以治安管理处罚；到场处置经社区矫正机构制止无效，正在实施违反监督管理规定或者违反人民法院禁止令等违法行为的社区矫正对象；协助社区矫正机构处置突发事件的职责。(7)参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于印发〈中华人民共和国社区矫正法实施办法〉的通知》第7条规定(2020年6月18日)。显然，由于公安机关能依法预防、制止和惩治违法犯罪活动，相对而言，公安机关比社区矫正机构监督执行禁止令更为有效。

2.有利于完善社会管理。由于禁止令是禁止社区矫正对象的行为，而社区矫正又不同于监狱的封闭式管理，是在开放的社区场合，要执行禁止令规定，难度较大。行为人在社区矫正期间，违反禁止令规定，与原案当事人或证人会面，发生纠纷，公安机关可立即着手处理，予以罚款、拘留。同时，随着信息技术的发展和运用，为强化和完善社会管理，特定的区域、场所，如网络、酒吧、歌厅及商场等都安装有监控设备，公安机关无论行政执法、还是刑事侦查，都能及时获取社区矫正对象的行为信息，有效监督管理禁止令的执行情况。

3.有利于统一执法。在刑事诉讼中，取保侯审就有类似禁止令的规定，如人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人不得进入特定的场所，不得与特定的人员会见或者通信，不得从事特定的活动等一项或多项行为。既然取保侯审由公安机关执行，就说明该禁止性规定也可由公安机关监督管理，因此相应的禁止令由公安机关执行更为妥当。

4.有利于提高执法效率。在刑事司法与行政执法两法衔接平台中，公安机关作为刑事犯罪侦查部门，具备健全的数据和完善的网络，拥有个人的基本信息和资料，能有效输录、修改、查询、统计，和其他行政执法机关可以进行信息链接、数据共享。社区矫正对象改变个人资料信息，注册登记从业，公安机关就可通过大数据平台查询到是否违反禁止令规定，如郑某因金融诈骗犯罪，在缓刑期间被人民法院宣告禁止从事金融活动，如果社区矫正管理机构收到举报，还要借助公安机关的力量，进行联网查询，其社会管理职能要弱于公安机关。

5.有利于增强执法威慑力。无论禁止令，还是从业禁止，对违反禁止规定的，公安机关都有权处罚，对构成犯罪的，公安机关还要依法追究刑事责任。而社区矫正管理机构仅能作出警告、训诫处罚，其执法力度和效果有限。