论具体打击错误的处理方法

2022-03-24刘方可

克拉玛依学刊 2022年1期

关键词：法益

摘要：具体打击错误是结果错误，根据行为人对结果的不同心态，具体打击错误分为故意打击错误、过失打击错误、意外打击错误。具体符合说仅仅解决了过失打击错误类型，不当缩小打击错误成立范围。法定符合说遭到具体符合说多方面的指摘。指摘的实质是认为法定符合说将行为人过失认定为故意，这是对法定符合说的误解。法定符合说具有处罚全面、处罚合理、符合裁判实践、贯彻积极的一般预防等优势，应当提倡。另外，教唆犯错误、间接正犯错误、误杀近亲属案件也应当采纳法定符合说。

关键词：具体打击错误;结果错误;法益;法定符合说

中图分类号：D914 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2022.01.09

欢迎按以下方式引用：刘方可.论具体打击错误的处理方法[J].克拉玛依学刊，2022（1）66-72.

刑法理论根据行为人认识的结果与实际发生结果是在同一构成要件内不一致还是不同构成要件内不一致，将事实错误区分为具体事实错误与抽象事实错误。具体事实认识错误又划分为具体对象错误、具体打击错误与因果关系错误。对具体对象错误的处理，理论上比较统一，无论法定符合说还是具体符合说，亦或者其他理论，基本上认为具体对象错误场合，行为人应当负故意责任。本文主要讨论争议较大的具体打击错误情形。法定符合说一般认为，具体打击错误不影响行为人故意认定，构成相应故意犯罪。具体符合说则认为，具体打击错误场合，行为人对错误结果只负过失的责任。具体打击错误如何处理“在本质上是一个故意归责的判断问题”[1]。针对具体打击错误的处理方法，大陆法系国家中，德国的主流观点是具体符合说，日本的主流观点是法定符合说，我国理论界则阵营分立。但是，在我国司法领域，几乎全部采用法定符合说。采用不同的学说不仅关系到行为人负故意责任还是过失责任，而且关系到行为人有罪还是无罪，兹事体大。在英美法系国家，具体打击错误被称为故意转移（transferred intent），故意随着打击错误的出现而转移，也采用法定符合说，其实质也是解决行为人对错误结果是否存在故意的问题。法定符合说在理论上是强有力的观点，在司法实践中也占绝对统治地位，表明法定符合说具有极强的合理性。但是，法定符合说也遭到具体符合说的诸多质疑与批评。本文试图通过论证法定符合说的优势及处理具体问题时的合理性，主张在具体打击错误的处理方法上选择法定符合说。

一、具体打击错误的定性、归责理论与定型

（一）具体打击错误实属结果错误

具体对象错误是指行为人所认识的客体与实际客体在同一性上发生差错的情形。[2]具体打击错误是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际损害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成的情形。[3]一般而言，典型具体对象错误与典型具体打击错误不难区分。

考察具体打击错误的定义及典型案例，所谓具体打击错误不是“打击”行为本身错误，而是受害对象出现偏差，导致行为人意欲侵害的对象与实际被害对象不一致，而这种不一致在构成要件上并不重要。换言之，在具体打击错误场合，任何人的生命都是受刑法保护的，行为人意欲侵害的法益与实际受害的法益并没有超出同一犯罪构成要件，不会因具体的对象不同而有差别。具体打击错误实质上是结果错误，即行为人的行为结果出乎行为人预料，而不是行为本身出乎行为人预料。在法定符合说看来，区别对象错误与打击错误没有必要。行为人对错误结果是故意心态，构成故意犯罪;行为人对错误结果是过失心态，构成过失犯罪;行为人对错误结果既无故意又无过失的，则可能是意外事件。

（二）具体打击错误的归责理论评述

围绕行为人对错误结果应当负故意责任还是过失责任，理论上形成各种学说。主要有具体符合说、法定符合说、动机说、违法性连接说、社会危害性相同说等。

1.具体符合说。该说认为行为人的主观认识和客观事实一定要具体地一致，才能成立故意犯。比如是拿刀杀人还是拿枪杀人，对象是张三还是李四等。如果行为人想用刀杀张三，结果却是用刀杀了李四，那么具体符合说就认为主客观不一致。具体符合说认为具体打击错误情形下，行为人对错误结果承担过失责任，对意欲侵害对象承担未遂责任。

2.法定符合说。该说主张只要行为人认识到的事实与现实所发生的事实属于法定的同一罪质、处于同一构成要件范围内，行为人都要负故意的罪责。法定符合说按照具体犯罪规定的构成要件对案件事实进行抽象，无论被侵害对象是张三还是李四都抽象为故意杀人罪中的“人”，无论用刀殺还是枪杀，都是故意杀人罪中的“杀”。对于法定符合说而言，两个错误的认定是一致的，行为人都要对结果承担故意犯罪既遂的责任。

3.动机说。[4]该说重视行为人的动机，并认为如果行为人已经预见或者认识到现实所要发生的事实而不会采取该犯罪行为时，由于该错误系重要错误，因此应阻却故意的成立;反之，如果行为人已经预见或者认识到现实所要发生的事实而仍然实施犯罪行为时，则其错误系非重要错误，不阻却故意的成立。由此，除了因果关系的错误外，具体对象错误和具体打击错误因是重要错误，故阻却故意。

4.违法性连接说。该说以行为人所欲为行为违法性与结果违法性是否能够连接为基准判断行为人是故意犯罪还是过失犯罪。[5]在具体打击错误的场合，行为人意图实施的行为指向、意图侵害的对象与实际行为走向、实际侵害的对象无法连接起来，故应否定故意，成立未遂与过失的想象竞合犯;而在具体对象错误情况下，应肯定故意既遂犯的成立。

5.社会危害性相同说。该说认为行为人对错误结果负故意还是过失责任，应当以行为人主观预见的结果和客观发生的结果在同一构成要件中是否具有相同的社会危害性为标准。如果在同一构成要件内两者具有相同的社会危害性，那么行为人就成立故意既遂;反之，则成立故意未遂和过失既遂，最后再根据想象竞合原理从一重罪处断。[6]比如，甲是偶犯，在公交车上，想盗窃乙的手表，由于紧张将手伸到丙的口袋里，盗窃了丙的手镯。按照社会危害性相同说，甲构成盗窃罪既遂。

笔者认为，上述五种观点本质上依然是具体符合说与法定符合说之争。理由如下：第一，具体符合说、动机说、违法性连接说都认为具体打击错误情形下，行为人对错误结果是过失犯罪。法定符合说认为具体打击错误是故意犯罪。社会危害性相同说原则上也是将具体打击错误当作故意犯罪处理。第二，具体符合说与法定符合说实质争议在于故意内容应作具体化还是抽象化理解，也就是具体犯罪的客观构成要件（行为、对象、结果、因果关系等）是具体的还是抽象的。作具体化理解是具体符合说的要求，法定符合说作抽象的理解。动机说以行为人预见到实害结果作为反对动机来源，而只有当行为人具体认识到想要侵害的与实际被侵害的人不是同一人时才会产生这种动机，其实际上是具体符合说的一种。违法性连接说以行为的违法性与结果的违法性连接为标准，也就意味着不同对象之间没有违法性的连接点，必须是同一对象才能肯定行为与结果的违法性相互连接，其实质也是一种具体符合说。社会危害性相同说将预见结果与实际结果在“同一构成要件中是否具有相同的社会危害性”作为判断标准，实际上是法定符合说的一种。虽然，社会危害性相同说与法定符合说有一些细微差别[7]，但是在主客观构成要件的抽象一致上是统一的。第三，具体符合说等更倾向于行为无价值立场，试图从行为人事前的行为中探明主观心态。法定符合说等与结果无价值相近，站在事后判断立场，从结果出发倒推行为人主观心理。

由此可见，具体打击错误故意归责争议主要还是具体符合说与法定符合说。具体符合说将具体打击错误一概认定为过失犯罪，认为打击错误只有过失打击错误这种类型。法定符合说并不认为在打击错误场合，一概认定为过失犯罪，有成立故意犯罪的可能。而且，从打击错误的案例来看，事实上还存在其他类型的打击错误。

（三）具体打击错误的定型

很多学者都主张，如果行为人对侵害对象存在概括故意，那就不应适用具体打击错误理论，具体打击错误仅存在于行为人对错误结果有过失的情形中。笔者认为，从公认的具体打击错误定义来看，具体打击错误不止过失具体打击错误，还有其他类型。试举下面多个案例。

例1：甲想杀死乙，却击中了站在旁边的丙;例2：甲欲杀害乙，送给乙一瓶毒酒，乙在家打开准备喝时，忽然闯进劫匪丙，丙喜欢喝酒，以为是好酒，夺过酒瓶喝了，中毒死亡;例3：一天深夜，趁着月光，甲在荒郊野外看到仇人乙独自行走，便心生杀意，跟随一段距离后，开枪射击，子弹并未击中乙，反而击中一名乞丐丙;例4：甲欲放火烧毁乙家的房子，却误将点着的柴火扔到丙家，烧毀了丙家的房子;例5：甲射杀乙，致乙重伤，却误致丙死亡。甲故意射杀乙，致乙、丙两人死亡;

根据具体打击错误的定义，上述案例无疑都是具体打击错误情形，通过对比分析，可以将具体打击错误依不同标准进行不同定型。首先，根据具体打击错误对象是人还是物，将具体打击错误定型为对人的具体打击错误与对物的具体打击错误。上述案例4属于对物的具体打击错误，其余属于对人具体打击错误。其次，根据行为人对错误结果的主观心态，可以将具体打击错误定性为故意具体打击错误、过失具体打击错误、意外具体打击错误。上述案例1属于故意具体打击错误;上述案例2、案例4、案例6属于过失具体打击错误;案例3属于意外具体打击错误。过失具体打击错误是具体打击错误中的常态，但不是全部。再次，根据错误结果出现原因是行为人本人，还是他人，可以将具体打击错误区分为自己具体打击错误与他人具体打击错误。上述案例1、案例3、案例4都是自己具体打击错误，案例2、案例6属于他人具体打击错误。可见，法定符合说涵盖故意具体打击错误、过失具体打击错误等多种情形，而具体符合说仅包括过失具体打击错误这一种情形。

二、对法定符合说的批评与法定符合说的回应

（一）对法定符合说的批评

具体符合说对法定符合说的批评主要集中在以下几点。

1.法定符合说拟制故意，违反责任主义。批评者认为对实害结果而言，行为人主观上显然不仅缺乏基本认知，而且根本上也没有积极追究或放任的心理，法定符合说依据实害结果径直追究行为人故意犯罪既遂的刑事责任，显然无视了故意的事实性基础，存在对故意进行拟制的嫌疑。[8]也就是说，法定符合说将过失拟制为故意。

2.实行行为认定的扩大化。批评者认为，在甲意图杀害乙，向乙射击，但由于方法错误而致丙死亡的场合，“法定符合说将甲杀害乙的实行行为在规范上直接评价成了杀害丙的实行行为，实质是将实际上并不存在的实行行为视为了实行行为加以认定，但这显然会导致实行行为认定上的扩大化。”[9]简而言之，导致丙死亡的实行行为不是甲杀乙的实行行为。

3.处理并发事实错误时“捉襟见肘”。例如，A欲杀B，由于枪支威力大，子弹击中B又穿过其身体击中C，B重伤C死亡。就此问题，法定符合说存在一故意说与数故意说。具体符合说论者批评道：一故意说在究竟对哪个对象成立故意上混乱不堪，无法得出合理结论。数故意犯说认为，A想杀B时，对杀害行为产生的与杀害行为具有（相当）因果关系的一切死亡结果或者死亡危险均有故意，并依照观念的竞合处理。尽管是权宜之计，却也是违反责任主义的。[10]总之，法定符合说时而故意时而过失，理论不统一。

4.法定符合说将人身专属法益进行等同评价，不尊重个体价值。提倡具体符合说的学者提出“为了尊重每个个体的价值，不能用抽象人的概念取代具体人的存在，因此，生命权、身体健康权、名誉权等各种与人有关的法益只能由个体专属，不能被抽象化而等价。”[11]换句话说，人身专属法益不是抽象的而是具体的。

（二）法定符合说的回应

其一，针对第一点的批评，法定符合说者认为：首先，持具体符合说的学者将具体打击错误限定在过失具体打击错误范围内，才会得出“对实害结果而言，行为人主观上显然不仅缺乏基本认知，而且根本上也没有积极追究或放任的心理”结论。其次，法定符合说重视实害结果也就是错误结果的作用，从实害结果出发，结合案情，探究行为人主观罪过，“绝不是在没有故意的实体的场合评价为有故意，而是以可以认为有故意的事态为基础评价为有故意。”[12]最后，法定符合说也并不是将所有的具体打击错误都认定为故意犯罪。故意是对构成要件要素的认识，故意的认定要依据错误结果这一事实性基础。如果错误结果超出构成要件，使行为人产生认识错误则阻却故意，“当行为人的侵害结果是与构成要件一致的类似概念时，便足以认定故意的成立。”[13]

其二，对于第二点，法定符合说认为：在甲意图杀害乙，向乙射击，但由于方法错误而致丙死亡的场合，实行行为自始至终只有一个，就是甲的射击行为。一个射击行为导致两个结果是想象竞合犯。射击行为作为导致法益侵害现实紧迫危险的构成要件行为，不仅指向了乙也指向了丙，只不过，乙未死亡，丙被射击行为致死。不能说该案中丙的死亡实际上并不存在实行行为。反过来说，如果不承认本案中存在实行行为，又如何解释甲的射击行为？具体符合说将甲的行为定性为过失行为，但是，一旦在行为前面加上故意或者过失等责任要素，行为就已经不是纯粹客观的“具有导致法益侵害实际化阶段的定型性行为”[14]而陷入目的行为论、行为无价值等主观主义刑法范畴了。

其三，一故意说针对的是过失具体打击错误场合，数故意说针对的是故意具体打击错误场合。一故意说中的“那个故意”是指行为人一开始计划实施犯罪行为时的概括故意，除此之外没有另外故意，这是正确的。无论是B被杀还是C被杀都未超出故意范围。至于B重伤则应该属于故意杀人未遂。数故意说存在场合是指从现实案情来看，行为人不仅对于目标B，即使针对实害对象C也存在故意，当然应当认定故意杀人既遂。无论是一个故意还是数个故意都是就案情而言不是凭空想象的。危害行为与危害结果之间的因果关系是故意的认识内容之一。如果死亡危险或死亡结果与杀害行为具有（相当）因果关系，当然要肯定行为人故意。这也是法定符合说全面照顾所有类型具体打击错误的体现。相反，具体符合说否定故意具体打击错误场合，遗漏具体打击错误类型，不利于具体打击错误理论的深化及发展。

其四，生命权、身体健康权、名誉权本身就是抽象出来的概念，是从具体到抽象的结果。甲的生命权与乙的生命权都是生命权，不能因为对象的高矮胖瘦、尊卑贵贱而有所区别。区别对待的结果往往会导致刑罚不平等、刑罚肆意无度、选择性适用刑罚，与现代法治理念不符。法定符合说对人身专属法益进行等价评价，正是尊重个体价值，对人的生命、健康等进行平等保护。

三、法定符合说的优点

诚如前述，具体符合说并不能涵盖各种类型的打击错误，其具有不全面性。相比较而言，法定符合说更具有合理性。法定符合说具有处罚全面、处罚合理、符合裁判实践、贯彻积极的一般预防等优势。

（一）法定符合说未遗漏打击错误类型，讨论对象更全面

如前所述，打击错误可以分为故意打击错误、过失打击错误、意外打击错误。具体符合說一致认为，打击错误场合行为人对错误结果负过失罪责，所有的打击错误都是过失打击错误。行为人如果对错误结果有间接故意，则不属于打击错误的讨论范围。可是，打击错误本来就是要讨论行为人故意归责问题，如果将打击错误限定为过失，还有讨论的必要吗？

法定符合说则合理的多。其从错误结果出发，依据社会一般经验法则判断行为人对错误结果能否有预见能力。如果行为人对错误结果达到知道或者应当知道的认识程度，依然实施危害行为，那么行为人的这种打击错误属于故意犯罪。如果行为人对错误结果根据自身业务能力、知识水平、客观环境等，能够引起注意义务或者结果回避义务，依然疏忽大意或者过于自信地实施危害行为，那么行为人属于过失犯罪。另外，还有意外打击错误成立可能。可见，法定符合说在讨论打击错误时并没有限制故意还是过失前提，而是通过事实进行推导，这种判断思维更合理。

（二）法定符合说得出的具体结论更合理，填补具体符合说的处罚漏洞

甲开枪射击乙，但因为具体打击错误，导致丙、丁、戊等多人死亡的案例中，按照具体符合说，行为人甲对乙成立故意杀人未遂，对丙、丁、戊成立过失致人死亡，想象竞合，行为人构成杀人未遂。这样处理将导致罪刑不相适应。[15]按照法定符合说，甲对乙成立故意杀人未遂，对丙、丁、戊成立故意杀人既遂，结论更合理。此外，具体符合说在财物具体打击错误场合会产生处罚上的漏洞。例如，甲意图打破乙价值较大的花瓶，向花瓶投掷石块，结果石块打中丙的花瓶。按照严格具体符合说，甲对乙的财物损失承担故意毁坏财物未遂，对丙的财物损失构成过失毁坏财物，法律既不处罚故意毁坏财物未遂，也不处罚过失毁坏财物。行为人出于损坏他人财物的故意而实施的行为，实际上也毁坏了他人的财物，但最终只能得出该行为无罪的结果。[16]这也显然造成处罚上的不公平。法定符合说则会得出故意毁坏财物既遂的结论，显然填补了具体符合说造成的处罚漏洞。

（三）法定符合说符合裁判实践

司法裁判的判断材料是事后查明的法律事实，以这些事实为基础倒推行为人在行为时的主观心态。它是一个从已知推导未知的过程，而不是证明假定是否成立的过程。主观故意或者过失是一个由客观事实推定主观事实的过程，而不是由主观出发对应客观的过程。法定符合说的判断思路与司法裁判实践更契合。从实际来看，我国司法裁判者基本上都是按照法定符合说将具体打击错误作为故意犯罪处理。法定符合说确立为故意认定的方法，可以为司法裁判提供统一尺度。

（四）法定符合说贯彻积极的一般预防

积极的一般预防是指“刑罚的制裁对没有违反规范的一般民众有激励、表彰和肯定的效果，对违法行为的评价准确传递出一种信息：触犯规范的人是错的，坚持遵守规范始终是正确的选择。”[17]换言之，一般预防就是通过定罪与刑罚的适用，培养、强化社会一般公众的法规范意识，督促公民形成对法秩序的忠诚。就“不得杀人”这一禁止规范而言，因自然分工而形成的家属之间是不需要培养的，是天然存在的，一般不会触及这一禁止，面对近亲属伤害需要特别谨慎，尤其是打击错误情形;因社会分工形成的社会关系的人群之间，这一规范是需要不断培养和强化的，方式就是通过制裁犯罪、判处刑罚。在我国，一般预防的实现与贯彻对司法裁判的依赖度非常高，司法机关对某种行为作何种否定性评价会起到引导作用。在具体打击错误场合，法定符合说针对类似甲想杀乙，却由于打击错误杀死丙（非近亲属），认定行为人构成故意杀人既遂，从而让一般公民形成“杀谁都不被允许”的规范意识;在针对类似甲想杀乙，却由于打击错误杀死丙（甲的儿子），认定行为人构成过失犯罪，从而让一般公众强化“人的生命值得尊重，不得随意侵犯”的规范意识。法定符合说通过对违法行为作出不同的准确评价，有利于贯彻一般预防理念，实现犯罪预防的效果。

四、法定符合说对特殊案件的处理

（一）教唆犯错误、间接正犯错误、隔离犯错误

甲教唆乙杀害丙，但乙却误认丁为丙并将其杀害。这是典型的教唆犯错误。医生吩咐不知情的护士给病人甲注射毒药，但护士弄错了对象给乙注射了毒药，致乙死亡。这是典型的间接正犯错误。甲试图杀害乙，将炸弹安装在乙一直用于上下班的轿车上，设置了只要用钥匙启动车辆便立即爆炸的装置，但第二天碰巧是乙的妻子丙乘坐该轿车，结果炸死了丙。（汽车炸弹案）这是典型的隔离犯错误。

以前的理论处理路径是，先判断这种错误是具体对象错误还是具体打击错误，然后再讨论是用具体符合说还是法定符合说，这样的处理路径解决不了问题，因为无论采用哪一种区分理论，教唆犯错误、隔离犯错误、间接正犯错误是具体对象错误还是具体打击错误得不出一致结论。笔者认为，具体对象错误与具体打击错误之间的区别并没有那么重要，把握两者都属于结果错误就足够，然后利用法定符合说处理这种结果错误。比如，教唆犯错误中，丁的死亡对于教唆者甲与被教唆者乙来讲都是结果错误，按照法定符合说，要具体判断这种结果对于被教唆者乙来讲是故意还是过失，以此明确教唆者甲的责任。隔离犯错误、间接正犯错误也应当作同样的处理。

（二）误杀近亲属案件

对法定符合说理论构成最大挑战的是下面的案例。乙是黑帮老大，将甲的老婆杀害，一日，乙又来到甲家，甲产生开枪射杀仇人乙的想法，并向其开枪，结果却因打击错误杀死了正在家里玩耍的儿子丙，乙趁机逃脱（误杀近亲属案）。在本案中，按照法定符合说，甲想杀人（仇人乙），结果也杀了人（自己儿子），乙与丙的生命法益在故意杀人罪构成要件内抽象符合，甲构成故意杀人罪既遂。但是，这样的处理违背国民的一般法情感，不符合积极一般预防的理念。那么，如何处理此类案件才妥当呢？有学者提出当“偏差对象与行为人有超出常人的紧密关系”时，可以例外的不认定为故意犯罪，而这种紧密关系“应依照社会常规观念来判断，比如偏差对象是行为人的父母、子女、亲密的朋友等。”[18]紧密关系的解释结论是正确的，但是理由不充分。这种紧密关系的解释有时并不能得出合理结论。比如，甲与乙、丙都是亲密的朋友，甲觉得乙知道太多自己的秘密，恐对自己不利，想杀乙，由于打击错误将丙杀害。这种情况是故意犯罪还是过失犯罪呢？笔者认为，人与人之间因自然分工而形成的近亲属关系与因社会分工而形成的紧密关系是不同的，近亲属之间有“出己”与“己出”的血缘关系，伦理上被赋予特殊意义。尊重丙的生命是自然分工的要求，尊重乙的生命是社会分工的要求。丙的生命与乙的生命对于甲来讲不可能等价。本案中，生命法益不仅要作规范的评价，更重要的是作伦理性评价。由此，本案行为人甲对丙而言构成过失犯罪。

五、结语

综上所述，笔者认为，就具体打击错误这种刑法中的错误类型，具体符合说对法定符合说提出的多种批评均不成立。相反，法定符合说在处理具体打击错误时能够堵塞具体符合说的处罚漏洞，并且更符合我国司法实践做法，在处理诸如误杀近亲属案、教唆犯错误等疑难案件时更合理，理应得到提倡。

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