新型服装作品著作权法保护的内在根由与外在条件——以艺术型服装设计为例

王敬礼 李建华

内容提要 艺术型服装以其突出的艺术表达能力成为服饰文化的主要表现方式和重要传播手段，在服装体系中区别于服装制品获得独立地位，亟须知识产权法律的保护。学理上对艺术型服装设计是否需要法律保护、能否适用著作权法进行保护存在争议。艺术型服装需要法律保护的缘由，在于艺术创作行为和艺术内容归属于艺术领域，符合著作权法保护智力成果的客体范畴。艺术型服装设计的保护应当具备两个重要条件，一是核心要件，即艺术型服装的创作者要通过智力投入寻求和呈现差异性艺术效果，使艺术型服装具备著作权所保护的“独创性”；二是辅助要件，艺术型服装的艺术性因其辅助认定价值，适宜成为认定著作权保护的“影子要件”和“独创性”的理论分析工具。

问题的提出

艺术型服装设计的产生，实现了服装制品文化艺术属性的价值突破，亟须法律的规范与保护。“随着科学技术的飞速发展和知识经济的深刻变革，知识产品的新类型必将不断产生和涌现。”①服装原本是满足人们基本生活需求的日常生活实用品，但随着人类社会的发展和文明程度的提高，服装在满足人们日常生活需求的实用功能之外，被赋予了更多的价值。特别是在“随着技术的发展，艺术和技术的结合变得容易”②的现实情境下，服装具有了进一步表现和传播服饰文化的文化艺术属性。艺术型服装设计使服装成为一种特殊的艺术表达形式，通过材质、结构、造型、工艺以及文化元素等的选取和搭配来表达特定的思想主题、展示独特的美感认知、彰显明确的价值追求。艺术型服装设计的文化艺术价值需要法律的保护，但是如何对其进行保护，是理论和司法实务中的难题。可否直接适用著作权法中的复制规则，保护在先的艺术型服装设计成果免受侵害？关于这一问题的争议，焦点在于艺术型服装设计是否具备作品资格或作品属性。艺术型服装设计能否获得著作权法的保护？获得著作权法保护的根据和条件是什么？成为我国艺术型服装设计获得法律保护的关键问题所在。

艺术型服装设计适用著作权法保护的理论之争

尽管艺术型服装设计的艺术价值需要法律的保护，但是适用著作权法进行保护的内在原因，以及具体的适用条件，都难以进行清晰的界定。而艺术型服装设计能否作为法律保护的客体，以及适用著作权法保护艺术型服装设计是不是最优的选择，在理论和实务界也存在争议。

(一)艺术型服装设计是不是法律保护的客体

对于艺术型服装设计是否应进行法律保护，分歧的焦点在于艺术型服装设计能否成为法律保护的客体。而争论的过程，又为认定其是否具备作品属性及著作权法的保护条件提供了不同的论证视角。

1.否定型。当前学界对于“艺术型服装设计”适用知识产权保护的合法性还有很多不同意见。部分学者将“艺术型服装设计”归于知识产权保护的“法外空间”(IP’s negative space)。早在2006年，美国学者卡尔·劳斯迪亚(Kal Raustiala)和克里斯托夫·斯布里格曼(Christopher Sprigman)即在其研究中以“法外空间”的理论表达了时装设计领域不适用知识产权保护的观点。这里的知识产权“法外空间”概念，是从支持创新的角度提出的，对于那些本身就难以获得知识产权保护，或者创新者基于积极性的视角不愿意因为保护的原因影响其受众面，如果此时的创新正处于领域影响持续扩大的发展期，引入知识产权保护模式，反而可能阻止创新。正因如此，部分学者主张通过实证研究，具体判断哪个行业在知识产权保护下，能够更有利于创新和发展。也就是说，以不同行业的具体情况来确定知识产权保护的有无或者强度。③司法实践对于服装设计是否可以获得知识产权保护没有作出直接回应，而是以运用证据规则驳回权利人诉讼请求的方式，回避了对服装的作品属性的认定问题。从表征上看，艺术型服装设计是满足“法外空间”理论需求的。虽然在实践中对于“艺术型服装设计”并没有多少保护规则，以致抄袭、借鉴在这一领域已被视为常态，但从现象上来看，这种状况似乎并没有影响该行业的持续创新和不断繁荣。部分学者甚至将其称为实现“潮流”的推手，即通过该行业普遍存在的“诱导性过时”的做法来打造某种“潮流”。这就形成了一种异化的观点，即“艺术型服装设计”领域是依靠“抄袭”来促进发展的，法律如果打破了这种发展规律，制止“抄袭”行为，极有可能会弱化甚至打消创新的动力，导致消费者更少选择“艺术型服装设计”，从而影响整体的社会经济效益。

2.肯定型。部分学者认为，“艺术型服装设计”作为智力劳动的成果，是其获得知识产权保护的法理基础。任何一个行业或领域都应当置于法律保护的“空间”范围之内，特别是需要通过智力劳动才能形成的行业或领域，其智力成果更需要法律的保护。其一，“法外空间”理论只是从实证结果上论证不受法律保护的合理性，论证思路和著作权的“合理使用”非常相似。但即使是“合理使用”，也只能是针对一些特殊情况，且不得影响作品的正常利用和损害著作权人的合法权益。“法外空间”理论的结果主义，本质上并不否认知识产权的保护价值，只是为某些行业领域提供多一种权利救济的思路，尊重权利主体的处分权。其二，从艺术型服装设计的发展现状来论证其不需要获得知识产权的保护，其论证逻辑也说不通。法律应当从正面来鼓励和支持创新。艺术型服装设计中的抄袭和复制，与其说是促进“创新”，不如说是反面“激励”。任何一个具有创新意识的设计者，都不会认可这种抄袭行为对自己有正面的影响，更不会认可抄袭行为的正当性。至于艺术型服装设计的抄袭借鉴所产生的推动创新的结果，更多的是设计者被侵权时无从获得救济的妥协。法律不能无视对个人的不公正而选择放任甚至保护由个人牺牲所堆砌成的整体上的可能的“社会受益”。④法律保护艺术型服装设计，应当从保护“智力成果”的价值出发，来论证艺术型服装设计适用知识产权保护的必要性。毋庸置疑，艺术型服装设计具备知识产权保护的“智力成果”价值，法律应当予以积极的保护。这不仅是从根本上解决艺术型服装设计知识产权保护的需要，也是知识产权法律适用和发展规律的一般性要求。⑤

(二)艺术型服装设计是否适用著作权法进行保护

相对于商标法、专利法的保护模式，著作权法保护模式最具优势。

1.保护范畴的局限性，使得艺术型服装设计的商标法保护只能成为非主流模式。实务中，有观点认为可将艺术型服装设计图当作图形作品进行法律保护，艺术型服装设计本身不是作品，难以获得著作权法的保护。⑥商标法的保护思路，通常是将品牌价值的提升和维权路径的便利结合在一起。尤其是一些具有较高图案辨识度的艺术型服装设计，比如LV之类的国际奢侈品牌，往往会尽可能地多印制其标志性的艺术图形商标。但是，商标法能保护的艺术型服装设计毕竟不多，其保护范畴具有局限性。大多数艺术型服装设计，尤其是主打艺术美感的设计很少会采用印制商标的做法。也就是说，商标法对艺术型服装设计的保护至多是一种选择，而无法成为主流的保护模式。

2.保护的低效率性，使得艺术型服装设计的专利法保护难以成为优先选择。专利法作为一种保护力度和范围很大的知识产权法律，对于艺术型服装设计的保护有着“要式性、排他性、救济性”的优势。但是，艺术型服装设计作为外观设计，专利法保护路径的劣势也很突出。其一，艺术型服装设计获得专利法保护的路径是申请外观设计专利，但是该申请对于新颖性的要求是非常高的。我国《专利法》第23条规定获得外观设计专利权的条件，是相关设计同当前国内外的现有设计明显不同。由此，艺术型服装设计是很难获得外观设计专利的，因为只要是服装就很难跳脱某些通用的设计元素。其二，专利权相对较长的申请周期及成本投入与艺术型服装设计行业的特点是格格不入的。一般来说，专利申请周期越长，艺术型服装设计被抄袭的风险就越大，这种时间和经济成本的高投入并不利于艺术型服装设计的良性发展。其三，艺术型服装设计在没有变现之前，也很难有效提供较为高昂的外观设计专利的维护费用。其四，对于一些艺术型服装设计而言，有可能经过一定周期后又会再次“复兴”，但是外观设计专利的保护期限一般只有10年，这显然是不够的。“申请标准高、申请周期长、维护成本高、保护期限短”这四点劣势，使得艺术型服装设计很少会选择专利法来保护。保护的低效率性，注定了专利法不会成为艺术型服装设计的优先选择。

3.艺术型服装设计的著作权法保护虽然不能算是尽善尽美，但却是相对最优的选择。尽管著作权法对艺术型服装设计，在证明责任上增加了申请者的负担，不可避免地侵害了原初设计者的权利，而且在销售环节涉及的侵权也难以获得保障，但是这些劣势明显弱于著作权法保护的优势。其一，著作权法对于艺术型服装设计的保护，并不像专利权那样需要非常高的新颖性条件，这一点对于需要保护的申请者来说更为友好。其二，著作权的“自动获得”能够最大限度地节省申请时间，既不需要投入较高的时间成本，后期的维护成本也相对较低，成本控制十分理想。其三，著作权法对艺术型服装设计的保护，可以兼顾设计者的持续创新需求，其优势具体表现在“合理使用”制度可以助推后来的设计者在“巨人的肩上”更进一步创新。其四，相对于专利法只有10年的保护期，著作权对艺术型服装设计有着更长的保护期限，对于艺术型服装设计流程周期性来说优势明显。通过对商标法、专利法和著作权法三种保护模式的比较，著作权法保护相对而言是最优的选择。将艺术型服装设计的著作权法保护作为主要的救济方式，根本原因在于设计者申请保护的标准最低、难度最小、概率最大，权利能够获得最为实际的保护。尤其是著作权的“自动获得”制度，效率优势极为明显。

艺术型服装设计著作权法保护之根由：智力成果的作品归属性

“从著作权法理论来说，受著作权保护的作品应当属于文学、艺术或者科学领域内。”⑦文学、艺术、科学领域的归属性是一项具体智力成果获得作品资格的基本属性。智力活动集中分布在文学艺术科学领域、技术领域和工商业领域，领域归属决定了智力成果的保护模式。艺术型服装设计是创作者通过智力投入以独特的艺术表现方式表达特定艺术内容的服饰文化载体。作为一种具体的智力创作成果，艺术型服装设计是一种具有实用性的以服装为载体的艺术创作成果，具有文学艺术科学领域的归属性。

(一)艺术型服装设计的“艺术创作”是定义智力成果之核心

1.艺术型服装设计是艺术创作行为的集中体现。在著作权理论中，完整的创作行为包括在头脑中形成思想内容和将头脑中的思想内容以他人可感知的方式呈现出来两个部分。⑧艺术创作是创作者运用日常工具和技巧工具借助物理加工和文化加工呈现艺术感的过程。⑨艺术型服装设计以服装作为创作对象，通过对服装材料的选择和剪裁、服装结构的设计、服装加工工艺的选择、服装修饰元素的选取以及上述各部分的搭配组合，形成初步的创作底稿，依据创作底稿进行样衣制作，最终以特定的艺术表现效果呈现与众不同的着装感觉即艺术感。艺术感是其表达和传播的服饰文化及特定思想主题对受众所带来的艺术感染力和吸引力。衡量艺术型服装设计的创作质量的重要标准是其对特定思想主题的表达效果。中国服装设计师协会主席李当岐先生在接受《纺织服务周刊》(TAweakly)采访时曾谈到，“评判一件作品优劣的标准，首先要看选手是如何表达自己概念的，有概念的作品和没有概念的作品区别非常明显，然后我们要看概念是如何被演绎出来的”。当一件服装经过创作者匠心独具的设计表现了特定的思想主题的时候，这件服装便具有了自己的灵魂，成为一项高质量的智力成果所外化的艺术作品。

2.艺术型服装设计最突出的特征是其艺术创作性，创作者追求的是审美效果而非功能效果。艺术型服装设计使服装成为服饰文化的表达形式和传播方式。艺术型服装设计的创作过程不同于普通服装的加工过程，而是将特定的思想主题、价值追求以及对美的理解等内容融入其中。普通服装制造者更关注技术问题，较少关心技术以外的问题。而艺术型服装设计者则会将更多的注意力投在如何根据艺术规律完美呈现其所追求的特定艺术效果上。普通服装之间的差别可能体现为型号、颜色等，而艺术型服装设计之间的差别则体现于思想主题及其具体的表现方式。实践中，虽然有些素材具有一定的相似性，但是如果通过艺术安排使其具有各自独立的思想主题，也会被认为是不同的作品。⑩所以，艺术型服装设计作为艺术创作的具体表现形式，具有艺术领域的归属性。

(二)艺术型服装设计的“独立艺术内容”是智力成果之灵魂归属

智力成果是否具有特定功能是知识产权法确定其保护模式的一个重要原则，即功能性原则。“功能性原则为新出现的功能性作品提供了简化且统一的门槛标准。”单纯的功能性智力成果无法获得著作权法的保护，智力成果的特定功能不在著作权法的保护范围之中。而艺术型服装设计在服装的实用功能之外，具有独立的艺术内容，此乃智力成果之作品归属。

1.艺术型服装设计的构成元素具有表达和传递艺术信息的符号功能，该项特定功能符合著作权法的版权保护模式。随着人类文明的发展和进步，信息的表达方式和传播手段不断丰富，服装在艺术信息的表达和传播方面所具有的功能也越来越受到重视。“服装作为一种非语言性的信息传达媒体，以其具体的视觉形态对不同群体的人进行标识性的区别”。“服装产业与相关时尚创意产业一样，最终体现的是一种文化的高度和文化的境界。”艺术型服装设计是服装谱系中最具有文化表现力的成员，其在服装实用性功能之上赋予服装更多的思想内涵和艺术价值。对于艺术型服装设计而言，“服装设计追求的境界说到底是风格的定位和设计，服装风格表现了设计师独特的创作思想、艺术追求，也反映了鲜明的时代特色”。而风格恰恰是艺术型服装设计传递的艺术信息塑造的结果，是服装构成元素表达和传递艺术信息的符号功能的体现。

2.服装作为艺术信息传递方式，与著作权法功能性原则确立的作品认定标准具有逻辑相融性。基于功能性原则，一项智力成果成为著作权法上的客体，需要有独立于功能之外的信息表达，创作者的独创性不在于功能意义上的独创性，而在于表达方式的独创性。功能性原则要求“受版权保护的作品的内容总是具有一些非功能性的美学、信息或娱乐的品质传达给人类受众”或“从某种意义上讲，受到版权保护的作品或表达都会向读者传递一定的信息，无论是美的信息还是实用或技术的信息。”就信息传播而言，随着信息传播技术的发展，信息的传播方式更加多元，信息传播方式发展的新趋势为服装具备信息传播功能提供了可能。艺术型服装设计在“保护身体、调节温度、适应身体活动”等功能之外，通过材料、色彩、结构等构成元素的选择和搭配带给受众新鲜的视觉体验，向受众表达了关于美的独特认识以及其他的内容信息。以中山装为例，其传递了大量的政治文化信息。又如古代帝王服饰、现代的礼仪服饰等，也是通过元素的选取和搭配实现传递艺术信息的功能。独立于实用功能的艺术信息所表达的内容使服装具备了获取“作品资格”的核心竞争力。

3.艺术美感是艺术型服装设计的内容和灵魂，成为艺术内容的载体和表达形式并获得了作品的资格。从著作权理论的视角来看，独立存在的艺术内容使服装的美感与其实用功能分离开来。美感与功能相分离，是从美国著作权法理论和实务中发展出来的认定作品的基本方法。所谓相分离，是指实用艺术作品需要满足实用性与艺术性在物理或者观念上能够分离的标准，对于兼具实用功能和艺术功能的作品，只有其实用功能和艺术内容相分离才能够成为著作权法保护的作品。分离性的判断在实践中有诸多的具体标准，除了共同的既要实现对创造性表达方式的保护又不至于形成对功能性因素的垄断外，其核心还是要判断除了实用性功能，是否还存在“实用性之外的内容”。运用这一标准，艺术型服装设计作品判断中的核心问题是可以得到有效解决的。对于一件服装而言，其基本功能即实用性是其自然属性，如果一件服装在其实用性功能之外还有塑造形象的功能，就存在一定的艺术欣赏性，可以给予其著作权法的保护。这也可以说是实现了实用性功能和艺术性美感的分离。如果一件衣服除了遮体避寒，不能对改进着装者的形象气质产生任何作用，自然没有可以欣赏的美的艺术价值，只能是普通服装制品。独立于功能的艺术内容通过美感体验使服装在功能性之外具有了更多的价值，而艺术内容正是服装创作者通过智力投入所要追求的，这也是获得著作权法保护的基础。

艺术型服装设计适用著作权法保护的条件

(一)独创性：艺术型服装设计获得著作权法保护的核心条件

1.独创性是艺术型服装设计获得著作权法保护的核心条件。独创性奠定了作品的价值基础，因为独创性决定了作品的稀缺性。其一，从表征上看，差异性是艺术型服装设计“独创性”的具体体现。作品的艺术性主要体现为给人们带来的以新鲜感和神秘感为主要内容的艺术感，新鲜感和神秘感的直接来源就是差异性。“新款”“爆款”等服装的市场地位主要源于其给受众带来的新鲜感和神秘感，以及由此产生的差异性。艺术型服装设计的独创性体现为创作者按照自己的审美理解，通过具有个性的方式进行的差异化呈现，是相对于在先作品和公共领域成果独立进行的智力性原创活动。智力原创决定了艺术型服装设计的与众不同，区别于在先服装作品、区别于公共领域的服装作品、区别于功能性服装制品。所以，智力投入可以说是艺术型服装设计作品的基本特征，这也是著作权法将受保护的作品限定在独创性表达的原因。如果一件服装只是机械性劳动或者高度的技术技巧活动成果，没有智力因素的介入，无法在服装这种最终表达形式上留下创作者个性的印记，是不能成为作品的。创作者基于智力投入的差异，可以体现为独特的主题、特定的价值立场等等，主题的存在是创作者智力投入的有力支撑。诚然，作品主题并非认定作品的强制性要件，但是不可否认，单纯通过劳动投入而没有主题思想的作品很难说是智力性创作成果。就服装而言，服装作品之所以能够推陈出新，根源于社会文明进步的车轮滚滚向前。新的思想和理念必然催生新的表达方式，社会生活不仅为服装创作提供了源头活水，而且为服装的创新提供了丰富的素材。艺术型服装设计者在有限的创作空间中，通过差异化的主题构思，借助差异化的艺术手段，使服装的艺术性在不断创新中得到提升，这既是服装独创性的贡献，同时也是服装独创性的现实表现。其二，从功能上看，著作权法将独创性作为作品的核心构成要件，旨在鼓励创作和促进文化的发展。艺术型服装设计是否符合独创性的要求，需要结合独创性的内涵来把握。“独创性也称为原创性，意指作品系独立构思的创造属性。如何把握这一原则的基本内容，立法文件并未给出说明。”正因为如此，著作权法上的独创性一直被学界认为是最难以捉摸的概念。原创性的基本含义可以从几个不同的角度进行阐释和把握，如从作品与作者关系的视角、从作品来源于思维创作的视角、从原创性是一种最低标准的创新的视角等等，上述不同的视角集中表达了对于原创性的一个共同认识，即原创性主要用于强调作品与作者创作性活动之间的关系。这种关系在实践中演化出两条被普遍认可的原则，即独立完成和一定的创造性。其中独立完成是关于创作的过程性评价，而创造性是关于创作的结果性评价。

2.在既有素材的基础上进行“思想层面的构思”，是衡量艺术型服装设计独创性要件的通识标准。“作品创作是一个从思维到表达的过程，多数的作品创作都允许创作者运用虚构或夸张的手法来表达其构思或主题。”艺术型服装设计源于一系列构思和表达构思的过程。在著作权理论中，人们已经认识到离开既有的素材搞创作几乎是没有的。利有既有素材进行再创作也好，或是体现其个性的运用也好，首先是一个创作过程，是一个包含在思想层面进行构思和将构思予以个性化呈现的过程。艺术型服装设计者首先要进行的是思想层面的构思，如主题的选取、价值立场的衡量以及最佳呈现方案的选择。在此基础上，还要进行素材选取、工艺技法选择、版式设计等，然后才能形成服装成衣。优秀的艺术型服装设计往往取决于这两个阶段智力投入的程度。综观各类服装设计大赛，最终胜出的服装作品一般都有一个共同的特点，即能够生动表达一个鲜明的思想主题。相反，没有清晰明确的思想主题的服装设计很难成为优秀的作品，亦难以被认定为艺术型服装设计。艺术型服装设计的创作过程非常复杂，创作者需要根据着装者的个性特征、着装场合等来确定服装的总基调、面料、工艺、版型等。如2014年APEC峰会期间，我国作为东道主，在为各国领导人进行服装设计时，首先需要将多边外交场合中的国家级礼仪作为服装设计方案的应用场景。在此基础上进行面料选取、样式选配及工艺选定等，通过服装将中国人民“有朋自远方来，不亦乐乎”的好客之情表达出来。2014年APEC领导人服装创作是过程完整的独立创作。过程性考察是判断作品独创性的重要方法。如在谢某诉某服装厂、张某著作权侵权纠纷案中，认定涉案作品是否为创作者独立创作就运用了过程性考察法，法院以创作者是否存在能够证明其作品创作过程的设计稿、作品底稿等过程性事实为判断依据，来认定作者对其主张的作品是否具有独创性。

3.较高的智力投入，能够增强艺术型服装设计“独创性”的说服力，减轻艺术型服装设计独创性的证明难度。著作权法对作品独创性的“有无”提出了要求，却没有对独创性的“大小”设定标准。艺术型服装设计者以具有实用功能的服装作为创作载体，服装的实用功能在客观上限制了设计者的创作空间，设计者只有投入更大的精力和更多的智慧才能突破功能限制，达到一定的艺术效果。艺术型服装的设计创作需要高智力投入。“无论服装款式有多么复杂，其主要设计构成都离不开七大要素和八大法则。……廓形、色彩、材质、工艺、装饰、部件、辅件。……对称、均衡、对比、协调、节奏、旋律、比例、夸张。”七大要素与八大法则概括了服装设计创作的基本过程，其中七大要素属于表达符号或事实素材的范畴，八大法则属于符号运用的范畴。艺术型服装设计的智力投入，既体现在对表达符号或事实素材的个性化选择上，也体现在个性化地运用八大法则实现表达符号和事实素材的统合构建上。如果说七大要素使艺术性服装成为表达形式，那么八大法则便是使其成为有“艺味”的表达形式。艺术型服装设计不是通过简单的机械加工形成服装，而是要将特定的主题进行语言转化，使服装能够像文字一样讲故事、抒发情感。例如，吴海燕在其创作的“丝绸服装设计《富春山居图》之《剩山图》与《无用师卷》之合璧”中表达“两岸同根同源”的主题时，通过将分别300多年的《剩山图》与《无用师卷》利用服装结构的基本特性整合在一起，用服装结构的完整性表达祖国统一不容破坏的主题。就这件作品而言，无论是作者对素材的选取还是对新型整合方式的尝试都体现了创作者的智力构思，是智力投入的成果。

(二)艺术性：艺术型服装设计著作权法保护的影子要件和分析工具

1.艺术性是艺术型服装设计著作权保护的影子要件，对此虽有争议，但不可或缺。艺术领域的归属性是艺术型服装设计获得著作权法保护的根源。但是，艺术性是否为艺术型服装设计的作品构成要件，著作权法并没有给出明确的答案。这种情况可能与艺术型服装设计是否具备作品资格尚无定论有关。就一般的作品构成要件而言，著作权法关于作品的定义没有明确艺术性的地位，由此，多数学者否认艺术性作为一般作品的构成要件。但是，在涉及一些特殊作品的认定时，有观点认为，我国《著作权法实施条例》第4条在关于美术作品和建筑作品的定义中提出了“有审美意义”的要求，应当将以“审美意义”为具体表现形式的艺术性作为美术作品、建筑作品受保护的独立条件，即对于美术作品、建筑作品，可以在作品的一般性构成要件的基础上附加艺术性的条件要求。艺术性是否为作品认定必须具备的要件，如何看待艺术性在作品认定过程中的作用，对此问题很难达成共识。因此，艺术性不宜升级为艺术型服装设计作品的独立要件。各国著作权法设立作品构成要件的目的是合理界定作品受保护的范围，以此平衡创作者个人利益和公共利益之间的关系。不通过作品要件限制作品范围，必然会损害公众利益，与著作权法促进人类文明进步的终极目标相冲突，尤其像服装这种日常生活必需品，如果不设置一定的限制条件，人们的日常着装必会面临诸多限制。反之，过多设置作品构成要件，虽然可以避免作品认定过程中的主观性和偶然性，但也会产生出新的问题。将艺术性作为艺术型服装设计作品的构成要件，著作权法理论中曾经坚持的“美学非歧视原则”将会面临严峻的挑战，势必限制艺术型服装设计的保护范围，挫伤艺术型服装设计者的积极性，不利于更多艺术型服装设计的产生。所以，有学者将艺术性在作品认定中的尴尬地位描述为“‘美’和‘艺术性’往往被视为实用艺术作品可版权性的‘影子要件’”。

2.艺术性宜作为适用作品构成要件规则的理论分析工具。首先，艺术性结合创作过程和创作结果，可以作为判断艺术型服装设计艺术领域归属的理论工具。人类创造活动的多样性决定了只有部分创作构成文学、艺术和科学领域的创作，可以获得著作权法的保护。围绕艺术性表达而实施的创作过程以及由此产生的以艺术内容为呈现结果的创作归属于艺术领域的解释力是比较强的。其次，艺术性能够解决艺术型服装设计知识产权保护模式的困惑。艺术性是决定艺术型服装设计知识产权保护模式的关键因素。服装的知识产权保护远非著作权所能胜任，艺术型服装设计的著作权保护仅仅是针对具有作品属性的服装的具体保护路径。在国际上，关于艺术型服装设计的知识产权保护已经形成一致的认识，这种认识在相关的知识产权国际条约和各国知识产权法中都有所体现。但是，考虑到包括艺术型服装设计在内的实用艺术作品的特殊性，知识产权国际条约并没有就其具体保护模式作出强制性的规定，而是将选择权留给了各国的国内法，这也使得各国针对艺术型服装设计的法律保护，有机会在知识产权保护模式上进行基于本国国情的尝试，由此形成了三种有代表性的具体保护模式，即“采取版权法、专利法或自成一体的专门法”的保护模式。在我国《著作权法》第三次修改过程中，有关专家也提出有必要将实用艺术作品纳入作品类型，但是由于实用艺术作品与纯美术作品、工业产权中的外观设计、工艺美术作品等的区分问题在理论上还没有形成具有说服力的结论，所以实用艺术作品错过了入法的机会。作为艺术表达，艺术型服装设计可以获得著作权法的保护。再次，艺术性有助于认定艺术型服装设计的独创性。艺术性的重要性主要体现在，认定兼具实用性与艺术性的作品时始终离不开艺术性要件，只是在分析方式上有所差异。或者是直接将艺术性作为作品构成要件，或者是将独创性进行扩大解释，将艺术性纳入独创性的认定和判断之中，或者将艺术性作为智力成果的限定标志，再或者将艺术性作为创造性界定的某种标准。虽然没有明言艺术性作为认定作品的构成要件，但是在客观上却离不开艺术性这一理论概念。最后，艺术性标准有利于防止任意扩大服装的著作权保护范围。服装是人类生活的必需品，平衡艺术型服装设计者的个人利益与社会公众利益是划定艺术型服装设计著作权保护范围的基本出发点。保护艺术型服装设计者对创作成果的控制权是为了鼓励产生更多的满足时代要求的服饰成果，实现这一目的可以借助艺术性对“艺术领域归属”和“独创性”等要件的解释功能。艺术性虽然会导致艺术型服装设计保护难度的提升，但是保护难度的提升可以切实维护普通公众的日常需求，限制艺术型服装设计的著作权保护的滥用。艺术型服装设计作品认定中的艺术性标准与著作权法中的“审美非歧视原则”具有可协调的空间。审美非歧视原则的核心主旨在于防止用艺术理论解决法律问题，因为最优秀的法律适用者可能是艺术理论的无知者。把艺术性作为判断艺术型服装设计构成要件的标准时，其比较的对象是服装的实用性功能，而不是在艺术领域内进行艺术性有无和高低的比较。

3.艺术性要件在艺术型服装设计作品认定中有合适的认定方法。首先，艺术性在艺术型服装设计中体现为服装整体上的艺术性，而非局部或构成要素的艺术性。实践中，虽然很多服装的构成要素可以构成独立的作品，但是对于艺术型服装设计而言，其艺术性应当体现为一个服装整体。例如局部的花边可能构成独立的美术作品，但是不能认定为服装作品，不能将对花边的保护扩展到整个服装给予著作权保护。其次，艺术型服装设计的艺术性的认定应遵循可分离的标准。可分离的标准源于美国的著作权保护实践，并在理论上发展出物理上可分离与观念上可分离两种情形及多种具体的判断标准。判断艺术型服装设计的艺术性不宜适用物理上可分离的标准。如果艺术型服装设计的艺术性可以在物理上独立于艺术型服装设计而存在，那么相应的艺术性成果可以单独获得相应的著作权法保护，如很多艺术性服装上面贴附的摄影作品等，可以通过摄影作品的著作权保护规则获得保护。艺术型服装设计艺术性的认定标准应当为物理上不可分离而观念上可分离。艺术型服装设计是以具有实用功能的服装为对象进行的艺术创作，其造型艺术的价值追求要求其既离不开服装的实用功能，又要有独立于功能的艺术性内容，这种内容借助服装的材料、结构、色彩、工艺等特有元素实现对特定主题的表达和呈现。

结 论

艺术性服装是创作者独立的艺术探索过程和艺术效果呈现方式的集中体现，这种独创性的探索，具有归属于艺术领域的著作权保护之正当基础。服饰文化是服装制品中分离出艺术型服装设计的内在动力，艺术型服装设计在表现和传播服饰文化中的显性作用奠定并提升了其艺术属性，使其由单纯的实用品转化为兼具实用性与艺术性的实用艺术品，其价值内核具有复合化的特征。艺术型服装设计可以成为艺术领域中的一种独创性成果。艺术型服装设计具有从构思到呈现的创作过程，这种创作过程依赖智力投入，体现为具有艺术差异性的服装成果。艺术差异性是美感体验的来源，即艺术感的来源，而对艺术差异的具体表达则是艺术型服装设计获得著作权法保护的核心要件和关键指标。对具有艺术感的艺术型服装设计给予著作权法保护不仅符合著作权法鼓励创新和促进文化传播的目的，而且有利于产生更多高质量的艺术型服装。应当肯定具有艺术性的服装设计属于著作权法保护的客体，具有作品的属性。赋予艺术型服装设计作品属性，可以为服装产业主体在经济结构深刻变革的历史节点提升服装文化竞争力提供制度动力，也是新时代促进人们特别是从事服装艺术创作的人们实现自由而充分发展的需要，更是我国从服装大国走向服装强国的背景下著作权法未来使命的政策考量要求。

但是，对艺术型服装设计给予著作权法保护，必须考虑服装位于人们“衣、食、住、行”基本需求之首的重要性，不能因为对艺术型服装设计的保护而限制人们正常的生产生活。所以，必须对艺术型服装设计的范围以及由此决定的权利边界进行科学设置。明确艺术型服装设计著作权法保护的核心要件和影子要件，即独创性和艺术性。通过艺术性和独创性的合理界定，实现著作权法对艺术型服装设计的妥善保护。

①李建华：《论知识产权法定原则——兼论我国知识产权制度的创新》，《吉林大学社会科学学报》2006年第4期。

③丹·L.伯克、马克·A.莱姆利：《专利危机与应对之道》，余俊、马宁译，中国政法大学出版社，2013年，第149—158页。

④费氧：《服装设计中的著作权保护问题研究》，中国政法大学硕士学位论文，2016年，第15页。

⑤See R. Anthony Reese, “What Should Copyright Protect?”, in Rebecca Giblin and Kimberlee Weatherall,WhatifWeCouldReimagineCopyright? Anu Press, 2017, pp.111-146.

⑥福建省高级人民法院民事判决书(2014)闽民终字第680号，广东大哥大集团有限公司与三六一度(中国)有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案。

⑦冯晓青：《我国著作权客体制度之重塑:作品内涵、分类及立法创新》，《苏州大学学报(法学版)》2022年第1期。

⑧吴汉东：《人工智能生成作品的著作权法之问》，《中外法学》2020年第3期。

⑩江苏省高级人民法院民事判决书(2000)苏知终字第40号,何鸣芳与南京丹妮制衣公司著作权侵权纠纷。