论网络声誉罚的程序保障——以行政机关公布平台企业违法事实行为的规制为切入

许 娟 黎浩田

内容提要 行政机关公布平台企业违法事实行为的法律属性不明，缺乏必要的程序规制，亟待在法治框架下进行优化设计，以兼顾公布前合法性和公布后法律效果的双重目标。将该行为解释为《行政处罚法》第9条其他行政处罚中的声誉罚，仍不足以面对其网络传播风险扩散对传统行政正当程序的挑战，因此，亟须建立一套网络声誉罚的程序保障机制。首先，建立启动公布的事前程序保障，内嵌“调查-约谈-检查”的程序链，强化听取意见、拓展说明理由内容与双向回避等规范行政行为的程序要素；其次，辅之以公布平台企业违法事实过程中的“审核-撤销”等程序机制，构建披露内容尺度的“适度标准”，精准控制网络声誉罚的信息含量；最后，增加前置审查程序和“撤销-增删”程序，塑造后续程序性限制措施，全面夯实以程序装置为保障的网络声誉罚规制体系。

问题的提出

网络社会的再中心化使得信息环境的控制权从公权力机关逐渐易手至互联网平台企业，平台企业借助其应用程序分发平台、操作系统和平台应用程序所具有的强大功能，在网络空间中起着举足轻重的作用。平台企业在网络赋能的同时，也陷入不少信息控制的舆论事件，其违法行为通常受到行政机关信息行为的制裁。伴随着迭代升级技术与平台信息优势，部分大型平台企业运用算法引导用户进行选择与判断，反向吸引用户的注意力，逐渐在制定网络社区规则等活动中掌握了实质性的社会权力，平台优势算法使平台以外的绝大多数个体对其产生高度的路径依赖。大众不知不觉落入平台为其量身定制的“信息茧房”，在事关切身利益的网络热点事件中被平台噤声。在政府信息公开、行政处罚信息公示等制度的掩映下，行政机关通常在互联网上公开其履职过程中所掌握或生成的平台企业违法事实信息。如2020年发生的“新浪微博扰乱传播秩序”一案，调查信息①一经公布便再次引发公众的普遍关注和讨论。翻看关于该案相关的微博，可以清晰地看到，在数以万计的转发和留言里，满是困惑和质疑。一方面，公布内容留下的真空，需要真实的细节、合理的解释、充分的缘由来填充；另一方面，在政务微博、微信公众号、网站等信息发布载体高度发展以及新闻发布会等主动披露方式日益常态化的背景下，在互联网上针对企业的不具有正式行政处罚决定形式的径自曝光也越发常见。由于处在即时性、强互动的网络社交时代，该行为对企业声誉造成的负面影响难以避免会被无限地扩散。

由于平台企业中既包含提供重要互联网平台服务、业务类型复杂的大型平台企业，也有正处于成长期、业务小而精，能对行业乃至社会创造贡献的小微平台企业，因此违法行为被公布后，往往导致小微平台遭受重大打击和大型平台继续屡教屡犯两种分化倾向。行政机关公布平台企业违法事实的行为(以下简称“公布行为”)处在事关公民知情权、企业声誉保护和行政比例原则的“交叉地带”，正逐渐成为一种监管平台企业的关键手段。但此类网络声誉制裁行为在现实中往往没有统一的公布方式和格式要求可供遵循，也大都没有附上相关的救济途径。同时，该行为往往是多阶段行政行为当中的一个阶段，须有行政机关调查、检查或约谈等阶段查明事实作为前提。在司法实践中，已经有某些行政行为在特定情形下属于可诉的阶段性行政行为，②但作为新型行政行为的公布平台企业违法行为到底应如何定性，如何避免平台企业合法权益的救济途径不被封闭，目前答案还不够明确。在密布信息茧房和认知操控的当代传播环境中，如果信息公开的法治化不能满足社会的需要，那将持续陷于背离法治逻辑的尴尬境地。网络声誉制裁行为应当受到完善的法律规制，顺应公法的谦抑倾向，接受行政正当程序的约束，以最大限度地保护平台企业的合法权益。针对公布之前的过程性行为和公布行为本身乃至公布行为引发的后续行政限制措施，设计一套具有法治内核的程序机制进行规范，充分发挥听取意见、双向回避、理由说明等程序的积极作用，具有非常紧迫的现实意义。

网络声誉制裁行为的性质界定

在政务微博、微信公众号、网站等信息发布载体高度发展以及新闻发布会等主动披露方式日益常态化的背景下，③政府数据开放制度与信息披露等新型治理方式逐渐兴起，④行政信息行为在互联网领域的执法活动中日益增多。在规制该行为之前，明确其在行政法上的定位是首要关键。但将行政信息行为中未形式化的公布平台企业违法行为划分到一定的范畴中去，却是判断行政行为的一大困扰。

(一)行政机关在互联网上的公布行为宜定性为行政处罚

虽然在2021年新修订的《行政处罚法》第9条明确规定的处罚种类中并不包含公布平台企业违法行为，但其第2条明确了“行政处罚”的概念定义，延续修订前第8条的“列举+兜底”风格，在现行第9条的“种类条款”新增加了通告批评这一声誉罚类型，也依然保留了修订前第8条第7项的兜底规定。新法在第10—16条对不同类型处罚的设定权限进行了分层设计，明确指出法律、法规和地方政府规章都能设定警告和通报批评这类声誉行政处罚。新修订的《行政处罚法》第2条明确了行政处罚的定义，此“概念条款”包含认定一行为是否属于“行政处罚”的核心要件：一是“违反行政管理秩序”，即破坏一种有序的状态；二是“减损权利或者增加义务”。影响声誉虽然在《行政处罚法(一审稿)》中曾表述为“以依法减损权利或者增加义务的方式”，⑤但在实践中并不是所有行政处罚都是“依法”作出的，行政处罚的概念内涵不需要增加“依法”的限定词；三是“惩戒”，有观点认为在我国的现实语境中“惩戒”已被泛化使用，如果将“惩戒”都定性为行政处罚，很难得到社会认同。⑥但从最易引起误解的行政处罚与行政强制的区分来看，二者都具有制裁效果，行政处罚具有制裁的目的，惩戒能够将二者区分开来。

如果法律形式能够与现实生活一一对应且建构合理，那么只要能够严格按照形式化的概念术语、体系结构和理论学说来解释和适用法律就足以实现理想。⑦但在复杂多变的适用场景中，不少法律呈现出模糊不清乃至立法滞后的情形。有鉴于此，公布平台企业违法行为是否属于行政处罚(包括声誉罚)就应当置于规范-功能解释之中进行分析判断。在《行政处罚法》的解释层面，该法第9条的设置与完善始终无法完成对概念进行精准表达的适用目标。因此，有必要对行政处罚的定义进行合目的性解释，同时，以超脱条文静态分析的视角，于“动态场景”模式中完成条文装置与行政现状之间的互动，力求实现《行政处罚法》的实践性价值品格。笔者认为，在互联网上，公布平台企业违法行为符合行政处罚的定义：第一，行政处罚的实施主体是行政主体。在互联网上公布企业违法信息的主体为国家互联网信息办公室、工业和信息化部、国家广播电视总局等行政机关。第二，行政处罚针对的是公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为。所谓行政管理秩序，是行政机关在行政管理活动中所要维护的秩序。⑧互联网上对企业违法事实的公布，目的在于对企业扰乱传播秩序、破坏经济管理秩序等行为予以规制。第三，行政处罚的方式是减损权益或者增加义务。该权益包括平台企业的声誉利益。第四，行政处罚的对象是外部相对人，平台企业属于“法人或者其他组织”，符合该要件。第五，行政处罚的目的是“惩戒”。发挥违法事实公布功效的信息公开，其法律效果不仅仅限于“行政主体-行政相对人”的法律关系之内，能对企业产生不可控的声誉减损和社会评价降低等消极影响，具有明显的惩罚属性。

(二)行政机关在网络上的公布行为属于行政处罚中的声誉罚

《行政处罚法》中除第2条外，第9条等其他涉及基础概念的条款解释也需要在适用中符合“动态场景”的实际情形，在规范—功能解释框架中，通过搭建“目的—功能”与“功能—结果”的沟通桥梁，最终实现“目的论”与“结果论”在解释方法上的串联和贯通。⑨譬如，在“目标匹配”与“结果验证”的双重标准考核下，为公布平台企业违法行为与《行政处罚法》中“概念条款”的涵射提供新的解释路径。从“目标匹配”来看，限缩理解《行政处罚法》第9条的范围，将公布平台企业违法行为排除在外，不利于行政处罚本质的厘清，也与其第二项“通报批评”和第六项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”放宽种类认定的倾向不匹配；从“后果验证”来看，将公布平台企业违法行为视为行政处罚以外的行政行为将导致更多的“法外行为”产生并限制行政机关的执法创新，一定程度上使得类似平台企业等主体的诸多违法行为无法找到贴切的制裁方式。⑩此外，公布平台企业违法行为也产生出两方面的后果：一方面是平台企业的声誉、内部相关人员的名誉受损；另一方面是导致部分平台基于良好声誉所可能获得的预期派生利益(财产性利益或资格性利益)受损。在当下行政机关强化执法威慑力和对违法行为修正力的双重诉求推动下，行政机关公布平台企业违法行为的性质宜界定为声誉行政处罚。

网络声誉罚：现存风险与程序因应

行政机关公布平台企业违法事实的网络声誉罚既面临着平台权力对其公布效果的消解以及对公信力的反噬，也容易形成行政措施选取路径的依赖，引发制裁不受限制的扩张风险，以及在后续传播中产生负面效应的持续非可控扩散。有鉴于此，对公布行为的规制极为重要，即使在实体法完善的基础上，仍需就具体执行的程序机制进行细化完善，才能达到平台治理领域行政执法的多元目标。

(一)大型平台对网络声誉罚制裁效果的消解

只有公众能够以信息为依据自由地选择，披露才有可能起作用。平台企业能够在公布违法事实效果的考量因素方面施以影响，如敏锐捕捉公布时间进行快速公关、对负面内容进行隐秘式删减、开展对事实相关方的心理施压、限缩用户群体的回应等。毕竟“公布的实效取决于被指示者或被劝告者的态度以及一般居民、国民的反应”，平台企业的上述举措会使得最终的公布效果大打折扣，与行政机关预期的效果相去甚远。此外，网信部门的规制政策与执法活动本身依赖密集的信息，而在信息内容等方面，平台可以利用算法牢牢把控来源与流向，一定程度掌握着网信部门在对其规制时所需信息的获取路径。而且平台不断采用不同的话语来减轻自身责任与其博弈，如其主张使用着技术中立的软件工具、自主经营的数据库等等。在社会关注度较高的热点事件中，行政机关公开的违法事实等信息是普通个体和非平台组织在公共与私人生活中进行决策判断的重要依据，正基于此，平台企业的违法事实被公布，在理论上本可导致其承受交易利益损失和组织成员承担尊严感受损的后果，但基于技术能力和经济优势，互联网平台企业逐渐居于社会关系中的优势地位，其中，阿里、新浪、腾讯、字节跳动等行业头部平台企业不但成为个人生活不可或缺的消费乐园，而且日益化身为掌握支配权力的平台。一方面，平台企业基于明显的信息和技术优势可以快速、敏捷和准确地做出反应。另一方面，在处理信息内容的发布问题上，法律法规将信息内容的监管部分授予网络平台。诸如淘宝、微信和微博之类的超级平台，负责审查用户发布的内容是否符合法律规定、网站条款、用户协议和内部规定。这样一来，平台企业实质性拥有着互联网领域的控制权力，对其规制面临着前所未有的困难。

在工信部、网信办等政府部门的执法过程中，网络声誉罚会给平台企业的声誉信息中增加负面内容。虽然在理论上这种信息变化本会导致其他主体与之互动时的决策产生变化，甚至拒绝为其提供可欲的交易机会或交往待遇，从而给其造成切实的交易利益损失。但由于违法事实等信息的生产和使用本就是深嵌在社会经济语境之中的，平台企业在其所处领域拥有绝对优势，用户要么对其全盘接受，要么拒绝使用。这就使得通常情况下，由于生产生活的需要，有关平台的负面信息难以对多数人的认知和决策产生实际影响。不仅如此，实力雄厚的平台企业通过“交给时间、增加信息、删除信息”等修复措施，能够迅速恢复自己在特定领域和公众主观认知上的声誉。平台权力的扩张最终形成了这样一个值得深思的场景：一边是洪范法律与经济研究所法律研讨会这类用户组织的活动毫无原因地被平台禁言；一边是抖音这类大型平台企业被曝违法行为后，预防违法的公开效果收效甚微。类似抖音、微博和微信等平台在日常生活中主要作为交易撮合者与组织者的多边枢纽，通过社交沟通、信用机制、声誉系统、信息交换等控制市场要素，并将其网络技术服务提供者的优势发挥得淋漓尽致。随着互联网平台的公共属性不断增强，行政机关对其规制的全过程透明公开是法治国家建设的题中应有之义。与之相关的案件始于维护网络秩序的“清朗行动”，又拓展于公民知情权的“宪法原则”。为有效发挥公布平台企业违法行为的效果，维持市场良性竞争秩序，避免舆论场上的“信息茧房”，避免法治政府落入“塔西佗陷阱”，面对目前在国家公权力与网络共和国之间正在上演的互联网空间治理权力的争夺战，必须将规制重点转为寻求运用平台算法与数据的程序性监管。

(二)网络声誉罚引发对部分平台的制裁

在当今风险社会与信息社会中，网络声誉罚密集出现在日常生活中，其产生的声誉制裁效果因基于外部舆论的反应强弱而导致其传播的不可控性。正是由于公布效果的不确定性，即使运用科学方法一般也难以预测公布行为与溢出风险的损害结果之间的相关性，从而作出风险预防。同时，公布平台企业违法行为已经呈现出规制措施的路径依赖所产生的制裁扩张，即实践中存在着越强调政府透明度，网络声誉罚适用空间越大的现象，其实施的扩散性效果能够对部分平台产生二次处罚的迭代效果。

在信息与传播技术日新月异的当下，互联网世界“去中心化”与“代码即法律”等特点对行政机关规制平台企业带来了诸多挑战，使得公权力部门不得不采用更加高效的方式开展违法预防与治理。网络声誉罚通常被视为具有极佳性价比的规制手段，能够在数字经济时代产生较强的信号功能，对公共舆论及声誉的演变起着至关重要的塑造作用。但网络声誉罚可能会压缩实施其他行政措施的空间。作为成本最为低廉、效果最为突出的互联网治理手段之一，执法部门容易陷入规制措施的路径依赖困境，对平台企业一些轻微的违法行为进行过于严厉的披露，造成意想不到的连锁反应与针对性的网暴舆论，在一定程度上不利于法治化的营商环境建设和数字经济的健康发展。此外，工信部和网信办等部门频繁公布平台企业违法行为，极大规避了最小损害原则等行政法基本原则在目前公布流程中适用拓展的裁量矫正空间，公布平台企业违法行为以高强度、普遍性的形式进行，平台企业对于公布违法事实的行为几乎没有反驳空间，陈述、申辩等程序约束只能在表层展开，缺少确保合法性与合理性的制度安排。如果形成路径依赖，行政机关就会更加频繁地采取此类措施，可能在公布平台企业违法行为时未经过审慎判断就发出信息。由于公布平台企业违法行为所承载的细节信息往往也是后续行政活动的决定性事实依据，往往引发监管部门在没有经过严格审核程序的前提下采取组合式限制措施，以致整个过程如同连贯的“一条龙”生产线作业，中间无一处存在程序限制发挥作用的空间，使得接踵而来的制裁扩大化成为常态。

以国家广播电视总局公布“‘内涵段子’永久关停”一案为例，网络声誉罚存在频繁无序、格式不一等问题。从保障知情权的整个法律体系来看，无论是《政府信息公开条例》等法律、行政法规，还是《网络信息内容生态治理规定》《互联网信息内容管理行政执法程序规定》《互联网新闻信息服务管理规定》等部门规章，均未对此作出相应规定。目前对公布互联网平台企业违法信息存在着法律规范密度不足的困境，进而形成了一种“民可使由之，不可使知之”的实然状态。由于公布平台企业违法行为不仅范围广泛，具体形式也极其多元，且有赖于舆论环境一系列具体的传播反应，因此经由媒体宣传报道后，违法行为的处罚效果往往无法趋于稳定，反而经常出现处罚效应过重的情况，甚至可能引发舆论的过度反应，受到激烈言论的引导造成对行政机关公信力的反向侵蚀。行政机关在互联网上一旦公布平台企业的违法事实，随后该违法事实信息便不再受行政机关的控制与约束。官方媒体与自媒体在传播过程中的双向发力，偶尔会扩大声誉的负面影响，一定数量的互联网自治论坛、社区还会进行歪曲理解使得负面信息“自我膨胀”，从而引发全社会对特定平台企业的深度谴责。又由于互联网时代信息传播后的不可逆性，一旦在数字经济市场环节中被贴上“违法违规”“滥用平台优势地位”等信息标识，便会在广大范围内产生不可逆的不良声誉评价。经由公众号等媒体渠道进行标题党式的传播扩散，随后的信息能够产生单一信息所不具备的、难以预估的影响。譬如，当小微平台企业的违法信息被网信办公开后，信息在脱离了网信部门的控制范围后，加诸违法违规平台的负面标签很大程度上会导致一系列资格、政策优惠的限制，以超越原初处置意图的各种可能性被编排后发散组合。即使违法违规等负面信息在政府部门官网上被删除，但企业形象的崩塌痕迹也已经留在了互联网上，最终对轻微违法违规的技术性、创新性平台企业在孵化阶段的成长造成难以承受的打击。即使是之后的极力补救、改正与时间沉淀都不一定能够消除种种不利痕迹的危害。

(三)化解网络声誉罚风险的程序机制

行政正当程序是行政机关向行政相对人发送信息的工具。基于过程论的视角，网络声誉罚与行政调查、约谈、检查以及后续限制措施的运行都离不开建构科学合理的程序机制。但现实中行政机关的公布行为以及公布前后的相关行政行为都一定程度削弱着行政正当程序在行政机关与社会公众和平台企业之间的信息沟通功能。常态化的网络声誉罚应当纳入法治框架进行合理规制，即设置有意义的程序装置，保障平台企业的程序性权利、完善声誉修复与救济机制，给予“悔过自新”的平台企业健康发展的机会。

作为一种风险弥散难以计算的处罚措施，网络声誉罚产生于行政机关的多元规制需求，目前已呈扩张之势，在程序保障不足的前提下正带来一系列激烈冲突。首先，网络声誉罚往往自动附随在其他的行政行为之后。例如行政机关公布平台企业的违法事实之前往往会采取调查、约谈或检查等措施。无论是在平台违法事实的调查、检查阶段，还是约谈处理阶段，对事实的查清在程序上存在着诸如程序启动的被动性、程序作用对象及内容的选择性、方式和时效上的随意性等问题。其次，行政机关公布的违法事实作为负面信息会使平台企业承受负面评价的冲击，这既会落在组织和群体层面，也会下沉为具体个人的声誉损害。由于公布的附随属性导致其难以被有效救济，公布行为在一些场景下能够对所涉互联网平台企业的社会评价产生难以恢复的负面影响。这在非行业头部的互联网平台企业中非常常见，负面信息的扩散引发的负面情绪直接指向“企业家”个人或群体。经常可见工信部在专项行动后公布“侵害用户权益行为的App通报”，此类信息的发布类似于将通报内容中的移动平台列入黑名单，而此类平台往往是特定行业结合移动应用进行创新创业的重要群体，通报前约谈等相关环节的程序保障和通报后的救济程序往往被一笔带过。从正当程序的要求来看，参与和公开是最为基本的。但行政机关在公布平台企业违法事实时，其信息披露的尺度与事件本身的重要程度，尤其与受社会公众关注并参与的程度不相匹配。目前来看，行政机关在公布平台企业违法事实的行为中不加区别对待的“字少事大”现象往往与公众参与、有效公开的正当程序要求背道而驰，容易结成内容空洞的负面标签。

无论是解决风险应对面临的知识不确定性问题，还是解决风险治理面临的社会不同群体认知和承受力差异问题，都对解决问题的程序制度具有很强的依赖性。正是基于此，普通个体将行政机关对互联网平台违法事实的公布行为视为解决信息不完备和不对称的公共性刚需，但其实际效果在现实中却因程序机制的不完备而日渐趋弱。而真实声誉的形成背后是多方利益的衡量，摆在适时作出公布行为的行政机关面前的，是要给一个捍卫个体知情权利并为平台企业健康发展保驾护航的法律留白空间，构建以程序要素为核心的制度，以避免脱离预期的惩治目标。此外，由于行政机关作出公布平台企业违法事实的行为具有对其前置行政行为的依附性，即将调查、检查或约谈的结果作为违法事实的权威认定依据。但由于国家资讯行为的对象与实施方式是如此的多样，在立法者的认知与处理可能性受限的情况下，至多只能够以一般使用的模式和概括条款对之加以规定。由于调查、检查和约谈这些过程性措施普遍缺少程序约束，在监管部门与平台企业之间建立信息沟通的程序机制，以衡量平台权益与公共利益，从而协调保障权利等多元规制目的，便不失为一种法治化的方案。平台企业违法违规的相关规范体系庞杂，为规制公布行为抽象出统一法律规范的难度较大。程序机制具有独特的技术优势，能对互联网时代高度复杂的社会生活进行动态系统的安排，从纷繁复杂的执法应对场景中抽象出适应复杂场景的程序规范，囊括公布行为作出前调查、检查或约谈的听取意见、说明理由部分，和公布行为实施中的通知、听取申述申辩以及对话模式在内的程序环节进行系统规制。概言之，与其他实体性的行政法律规范相比较，行政程序规范具有技术性与灵活性，以行政程序为核心规制行政机关的公布行为，是一种更为可行的规制策略。

网络声誉罚程序机制的完善

网络声誉罚存在着规制目标灵活多元与行政程序不健全之间的矛盾。在多数情况下，类似调查、约谈和检查等公布平台企业违法行为的前置行为几乎没有带来过夯实的信息增量，好像只是完成一套标准流程，如热点事件中的“2+x组合装”：官方通报+权威媒体答疑+一篇走访调查报道，并且后者不一定是必需。如果放任社会公众对平台企业的违法违规提前“孕育”远离客观实情的立场，公布违法事实“只下结论、不给过程”的形式必然导致行政机关公信力的丧失，此时唯有支撑真相的程序机制进行操作过程的漏洞填补方能制止法治框架缝隙过大的风险弥散。

(一)完善行政机关作出公布行为的前置程序

无论是体现政府治理的技术理性要求，还是政府治理的价值理性要求，现代政府治理机制均主要指向政府治理活动的程序机制。公布平台企业违法行为在实体层面是不容易受到控制的，故对其进行程序规制显得尤为重要。行政机关可能基于政策趋势利用已有的信息优势轻易地公布平台企业的违法事实，平台企业要想作出反驳就需要更多的程序支撑。实质上，“违法事实”的公布是一个动态的过程，是“商谈—建构”范式的载体，是公开论证、推导的透明体。“公布”是对于案件事实核查、去伪存真的技术动作。如果公布前调查、约谈或检查的程序未能尽量透明，那么公布平台企业违法行为的结果必会受到非议。

首先，应将强化听取意见作为必经程序。平台企业的数据与算法深度介入并改造着社会公众日常生活的各个领域，公布平台企业违法行为也内蕴于公众参与的过程中，设置专门的程序如听证，保证公众的有效参与，实现参与各方信息的对称性，就能够推动多方参与共同影响最终结果的形成，而不是让任何一方作为一个消极的客体被动地接受某一结果。况且，《行政处罚法》第45条第1款对听取当事人陈述、申辩已经给予了足够的重视，在公布平台企业违法行为时，针对约谈等措施引发的压缩相对人陈述、申辩的问题，必须进一步强化网信部门听取平台企业意见、听取公益第三方代表建议的必经程序，扩大案件中平台企业申述、申辩的程序空间。当然，公布行为涉及的案件数量较多，如果每个案件都要求允许公益第三方的介入，显然会造成执法成本过高，可以鼓励行政机关制定不同情形下差异化的具体程序细则，以规范化方式回应平台企业和社会公众的关切，听取这些主体的意见。同时，为确保有效听取意见，执法部门不仅应当允许平台企业提出质疑，更需要在程序运用中将质疑回应落到实处。

其次，拓展说明理由内容的公开范围。拓展说明理由内容的公开范围是公布违法事实的机关在说明理由程序上理应迈过的坎。通过要求决定作出必须遵循一定的约束程序，能使人们以更少偏见的方式产出信息并对信息作出评价。为了保障平台企业的权益和社会公众的利益，就社会关注度高、牵涉利益广的违法事实，应适当拓展公布时的说明理由内容范围，尤其是就措施的法律依据、科学依据和可能效果作出说明。如果行政机关遇到舆论反弹对公信力的消解，就更有义务就执法细节附具特别说明与解释。毕竟，行政机关不能以为只要给出结论就等于完成了违法事实公布的程序义务。在传播秩序维护方面，针对此类案件，执法机关容易选择性地仅公开一些较为“安全稳妥的”信息，以降低因公开可能导致的“震动”。但此类案件掀起的对“传播秩序”的公共讨论已经表明，舆论领域的互联网平台企业已不能被简单视为一般企业，它们应承担更多责任，其权责边界应变得更加明确。也正因为如此，公布行为应更加注重回应社会对传播秩序的关切，使事实真相透明公开。尤其是在公布平台企业违法行为之前的调查或检查、约谈过程中，应当尽可能确保所有阶段的透明性，让可能的具有代表性的媒体等社会代表得到深度参与的机会。这样才能有助于把握公众对声誉制裁的接受度，并就选择的披露程度、实施公布的社会成本等获取平台和社会公众最大限度的理解。值得注意的是，但凡涉及公布平台企业违法行为的案件处理，都不同程度存在“舆论挑战”的局面。因此具体到每一个执法部门都应当坚持拓展说明理由部分的信息含量，适当公开违法事实的来龙去脉、发展过程的细节材料以及可被验证的执法处理活动之记录等。单纯地将违法事实简短发布，与未经程序直接告知结论并无二致，并不能回应公众的质疑和平台企业的疑虑，因此有必要设定拓展说明理由内容透明度的规范依据。这样，就能沿着法治轨道依据常识指引，在程序保障下兼顾还原事实和保护平台健康发展的规制目标。

最后，激活回避制度的消除顾虑功能。回避制度本身根植于信息的披露知悉，信息发现一直是回避制度运行的潜在障碍。正因为有效的信息发现模式是信息知悉的前提，而打破信息闭锁的公布行为本身恰好与回避形成一个良性的互动闭环。公布平台企业违法行为的行政机关内部人员若在开展公布行为的相关工作中与某平台对接部门的工作人员有密切交集，或者对某类平台具有能够查证的偏见行为，就可能会影响公布作出的公正性。对这两类情况只有启动回避制度的消除顾虑功能，才能为社会公众和平台企业架构一个公平的接受空间。例如网信部门的工作人员凡是与平台企业对应人员有任职交集的，抑或是对公布行为对应的平台企业及其利害关系人持有偏见的，都应无条件适用回避制度。平台企业的战略竞争策略传播经理等职位在岗位设计时对招聘对象的描述就已引发公众的质疑，为回应“政商旋转门”这类公共性焦点，亟待填补回避缺失的程序漏洞，将网络声誉罚所涉的平台企业及其利害关系人列入行政机关主动回避的对象范围，以消除不必要的公信力耗损。

(二)构建行政机关作出公布行为时的程序机制

“行政程序是行政行为的基本要素，因为任何行政行为的实施都要经过一定的程序表现出来，没有脱离行政程序而存在的行政行为。”公布平台企业违法行为应以风险预防为目标，将治理时点前移，引入偏向“理性-工具”范式的事前评估程序，制定范围标准和设置围绕披露尺度的对话程序等，形成共同治理。

首先，制定范围标准的事前评估程序。行政机关在作出影响名誉之处分行为时，应当依据《行政处罚法》第34条关于制定行政处罚裁量基准的规定，对公布平台企业违法事实的内容根据风险预防原则进行裁量基准的制定，建立应对不同风险的程序机制。鉴于执行公布的部门往往属于网信领域，在公布时可以凭借政府公共数据和算法支撑做充分的测试演练，再将公布内容上线发布，以避免出现意外不可控的结果。在事前评估程序中掌握公布行为可能发生的风险后果乃至预案措施，明确不同公布情形下的风险等级，并对于发布的重大负面敏感信息，根据公布测试所掌握的预测信息、处理相关风险的技术措施以及与其他部门沟通协助的条件等，确定应当公布、可以公布或禁止公布的具体范围。

其次，设置围绕披露尺度的对话程序。行政机关公布平台企业违法行为时，应当聚焦于损害发生之前的防控措施，建立针对披露尺度的对话程序，此举能够使行政机关创造机会与平台企业、公共代表共同参与案件的公开程度的探讨。这种为公众(社会代表)提供表达诉求主张的机制，本身就是向社会提供披露信息的沟通桥梁，能够让平台企业和公众更加了解情况、推动行政机关合理增加披露透明度。在工信部公布的“侵害用户权益行为的App通报”案中，该公布行为涉及公民对个人信息保护状况的知情权保障。知情权在我国未有明确的宪法或法律依据，但知情权“在我国是有其宪法性基础的”，可视其为公共利益，即“价值性不确定法律概念”。此类案件中应当参酌社会上可探知、已认识的客观伦理秩序及公平正义原则，合理提升公布行为所示信息的深度和质量，以促进互联网平台企业的良性发展。毕竟，行政程序本不应是行政主体单方用来约束公民、组织的工具，更要体现出民主、责任、参与、法治的诉求。必须让政府部门与平台企业、社会公众进行富有成效的对话。在具体情境下如何通过案件事实与行政机关展开对话，包括但不限于：(1)在扰乱传播秩序导致言论正常发表受限风险增大的前提下，平台企业违法违规的信息披露如何实现准确而充分，是否应赋予被禁言对象请求行政机关介入的权利等；(2)当行政机关公布重要创新型平台企业的违法违规信息时，该企业提出限缩披露尺度的请求，能否将行业重要性差异作为考量因素；等等。

(三)塑造行政机关公布行为关联限制措施的程序

将公布平台企业违法行为纳入行政处罚法的框架后，随之而来的是加入黑名单、进行重点监管等一系列的关联措施。一旦公布平台企业的违法事实，诸多部门的共同限制便会连续启动，鲜有审慎程序把控的任何节点，因此往往会不适当地夸大危害性。虽然从发布公告时的情形看具有合法性，但后来经复盘审核予以查清后，则应当及时删除或更正。将这些后续限制措施通过程序环节加以控制不失为一条审慎务实的规制思路。

首先，启动限制措施的审查程序。行政机关对其作出的公布行为负有检视的义务，并应当根据反馈的数据信息评判公布实施后的发展变化，全面地对公布平台企业违法行为开展评估，看其是否仍然有存在的必要。如果反馈数据充分、确定的指向公布行为的效果强度不够，乃至无法限制平台企业继续违规违法，那么公布行为不仅需要维持，还应进一步扩大。换言之，行政机关在根据平台企业的违法事实启动后续的限制措施之前，应当对公布平台企业违法行为进行全面审查。首先是达成度审查，即公布的效果是否达到规制目的，只有必要才可以采取后续的限制措施；其次是审查限制措施的必要性，即公布行为后续的限制措施在实现规制目的上属于必要，只对平台企业的合法运营构成暂时的必要限制；最后是均衡性审查，即限制措施所促进的规制目的具有优于所限制的平台企业权益的价值。“在根据预防原则要求必须限制权利自由的行使时，放宽比例原则限制的严格程度也是充分可能的。”有鉴于此，公布平台企业违法行为应当具有临时性，应设置具体实施期限的波动区间。例如，为了防止平台企业违规收集个人信息，暂时性下线整改其平台，随后根据情况的变化作出新的行政决定，适时改变当初的限制措施。

其次，设置“撤销—增删”的处理程序。在数字传媒时代，信息的存储和提取已越来越少地受个体与人群自然记忆力的局限，公布平台企业违法行为风险扩散的应对办法除了消极等待，还可以针对平台企业的实际情况，在互联网中增加正面信息，以矫正或至少削弱既有负面信息对平台企业的不利影响。通过增加信息来应对包括声誉损害在内的一系列问题，都离不开对应的处理程序。虽然平台企业动用自身控制力自主进行负面信息删减，并且增加信息可以成为一条可行的救济方案，但对于部分平台企业，即便确实掌握较多传播资源，只靠其自身力量宣传增加“自证清白”的正面信息，实际的可信度在社会公众眼中也难免大打折扣。对平台企业来说，其增加的额外信息未必能完全对冲负面声誉信息的不利影响，但行政机关背书的增加信息行为却可以帮助平台企业，在一定程度上能够达到改善声誉评价的功能。平台企业通过“撤销-增删”处理程序申请行政机关增加或删除不利信息，或公布行为已经不合时宜时，由政府部门通过删减增的手段，以改变信息总合的厚度或宽度，最大限度使平台企业过度的声誉制裁效果回归应当承受的水平，避免负面声誉信息导致额外的行政限制措施。

结 语

《行政处罚法》的修订彰显了运用法治框架规制“影响名誉之处分”的倾向，但仍未消除《行政处罚法》第2条和第9条之间的适用模糊区间。行政处罚种类的现行立法设计仍有疏漏，关涉公布平台企业违法行为这类声誉罚的规定过于简约，未填补“变相行政处罚”而不受行政处罚法规制的制度漏洞。为更好地协调公共利益与平台企业利益之间的冲突关系，应对公布平台企业违法行为的相关规范作出反思，推动设立更为完善的程序机制以保障网络声誉罚。基于当前新行政处罚法施行的制度背景，探索以程序为核心的保障机制可从如下方面完善：(1)公布前：行政机关实施的前置行政行为应当强化听取意见并将其作为必经程序，并拓展说明理由内容的公开范围，以及激活回避制度的消除顾虑功能。(2)公布时：设置公布违法事实时对范围标准的事前评估程序以及围绕披露尺度的对话程序。(3)公布后：针对公布后的限制措施建立前置审查程序和“撤销-增删”的处理程序。综上，网络声誉罚程序机制的完善既要考虑保障社会公共利益的合理实现，也要兼顾平台企业发展权益的妥适保护。

①国家互联网信息办公室指导北京市互联网信息办公室，约谈新浪微博负责人，针对微博在蒋某舆论事件中干扰网上传播秩序，以及传播违法违规信息等问题，责令其立即整改，暂停更新微博热搜榜一周，时间自2020年6月10日15时至6月17日15时；暂停更新热门话题榜一周，时间自6月10日15时至6月17日15时。严肃处理相关责任人，同时，要求北京市互联网信息办公室对新浪微博依法从严予以罚款的行政处罚。参见中国网信网,《国家网信办指导北京市网信办依法约谈处罚新浪微博》，http://www.cac.gov.cn/2020-06/10/c_1593350719478753.htm，2020-06-10/2022-03-30。

②北京市第三中级人民法院(2014)三中行终字第362号。

③王瑞雪：《声誉制裁的当代图景与法治建构》，《中外法学》2021年第2期。

④王瑞雪：《政府规制中的信用工具研究》，《中国法学》2017年第4期。

⑤耿宝建：《行政处罚案件司法审查的数据变化与疑难问题》，《行政法学研究》2017年第3期。

⑥李洪雷：《论我国行政处罚制度的完善——兼评〈中华人民共和国行政处罚法(修订草案)〉》，《法商研究》2020年第6期。

⑦熊丙万：《法律的形式与功能——以“知假买假”案为分析范例》，《中外法学》2017年第2期。

⑧马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，《华东政法大学学报》2020年第4期。

⑨龙俊：《论反不正当竞争法中功能主义解释方法的适用》，《甘肃政法学院学报》2019年第5期。

⑩熊樟林：《行政处罚的种类多元化及其防控——兼论我国〈行政处罚法〉第8条的修改方案》，《政治与法律》2020年第3期。