论司法裁判说理中的情理适用

郑朝菁

〔广西大学 法学院，广西 南宁 530004〕

以往对情理在司法裁判说理中的适用的研究，有以下几种进路：第一种是文化论的进路，邓勇、[1]崔明石、[2]霍存福[3]等借助中国法制史上的案例对古代法官的“情理法”的判案策略作出了一种基于司法文化视角的分析;第二种是法理论的进路，谢晖、[4]凌斌[5]等从抽象层面分析了现代司法裁判中情理与法理之间的关系；第三种是实证论的进路，谭丽丽、[6]陈林林及王云清[7]等分析了情理在司法实践中的具体运用，并提出具体细则。从学界已有的研究来看，情理在司法裁判说理中的适用对司法裁判结果的合法性至关重要，情理在司法裁判说理中的适用是值得关注的问题。最高院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》明确提出对裁判说理中关于情理说理的要求。如何在司法裁判说理中正确地适用情理，以达致合法性，仍然是实践中一个不可回避、亟待解决的议题。本文拟从哈贝马斯的法律商谈理论(1)法律商谈包括立法商谈(主要为论证性商谈)和司法商谈(主要为运用性商谈)。视角入手，将法理层面与实践层面的论证相融合，对情理在司法裁判说理中的适用作出更深入、更具说服力的新解释，探寻情理适用的司法机制。

一、情理与法律的关系

情理有两层含义：一是人之常情，二是事之常理。[8]

1.情理是法律的合法化基础

法律规范有双重属性，即事实性与有效性。事实性亦称合法律性，指法律规范在事实层面上得到了强制执行，为人们所遵守。而有效性亦称合法性，指法律共同体成员出于内心的信服，自觉履行法律规范。[9]37合法律性与合法性代表着共同体成员的不同态度，合法律性只是出于事实层面的规范的强制力而被迫采取策略行为；合法性是一种建立在主体自由意志基础上对立法的合法强制力的自发接受。合法性是合法律性的正当化基础，法律是稳定行为期待的行动系统。对于利益实现的正当化论证离不开立法参与者通过立法商谈程序形成的立法参与者相互认同的辩护理由，也即合法性。

法律的正当性来源于未被强迫的、主体基于自身意志的自发认可，即来源于合法性。情理正是协调合法性与合法律性之间的矛盾的一种开放性工具，可以在合法律性严重偏离正义时弥补其缺点，为法律规范预留了实质正义的空间，在合法的框架下使裁判更加合理。

2.法律是弥补情理的规则化强制力系统

情理与道德密切相关，情理规范具有与道德规范相近的弱点。道德是知识体系，依个体的认知而改变，道德行为的实行取决于主体意志力的强弱，道德义务的体系性(可责成性)弱，所以需要用法律的强制力进行补充，[9]139-143法律作为稳定预期的知识系统与行动系统，发挥着在社会生活中规范性地调节人们生活的功能。经过商谈程序的道德可以上升成为法律规范，情理也据此得到了法律强制力，赋予此类行为正当性基础。作为伦理底线、争议极少的情理应当通过立法商谈程序被转化为法律规范，[10]才能更好地维护社会秩序。现代法治秩序使受到道德商谈影响的法律决策程序获得了建制形式，道德只是法律商谈程序中的一种理由。对道德理由的辩护应遵循法律的建制化程序，法律程序中的道德实践问题也因此被“具体化了”，受到法律、时间、参与者、议题的限制。

二、情理适用于司法裁判说理过程中的正当性的法理分析

1.情理是共同体成员的共享信念与普遍性认知视角

情理是共同体成员的共享信念，正是这种广泛性赋予了符合情理的判决的可接受性。

当事人将诉讼请求诉诸法庭程序，希望通过正当程序承认基于其独立人格、自身价值取向所做出的判断、决定能够得到认同，[11]包括对方当事人的认同与社会认同(法官的裁判很大程度上代表着社会认同)，这种认同、这种共识，意味着一种可接受性。

人们在看待一件事时，会有一个“前理解”的视角，也即特定共同体成员之间的共享信念，这种普遍性视角在具体的生活交往情景下转化为具体的实践知识，并深刻地影响着成员们的行动。共情是人们理解他人的本能，我们站在他人立场上思考，对其他社会成员具有符合情理的行为期待，互相信任与帮助，与他人建立交往关系，达成共识。共享信念代表着一种社会认同，生活世界不只是解释和交往的过程，更是检验个体(当事人)与社会群体(社会成员)的文化同一性的过程，从而达致一种社会整合的效果。[12]

情理是一种普遍化的认知视角，而司法是一个认知过程，情理适用于司法过程中必须借助法律方法。首先，情理在事实认定的推理与证成中发挥着重要作用。[13]情理是归纳(经验)推理的典型，是对无数生活经验的总结，具有“客观化”的特征。在事实认定的过程中，其实暗含价值判断，因此需要对事实认定作出证成。因为如果认定的事实处于真伪不明状态时，负举证责任的一方当事人就应当承担不利后果，这关涉案件的裁判结果、当事人之间的权利义务分配和案件审判结果的公正性。我国的民事诉讼法用高度可能性的证明标准解决事实真伪不明的责任分配风险，而合理的情理则代表着高度可能性。司法证明是一个解释性的过程，在此过程中必须对事实认定的正当性作出论证，裁判者内心对事实的确信要转化为看得见的论证说理，这种正当性论证加强了法律适用的可接受性。所以情理的经验规则的盖然性很大程度上影响着推理的可靠性。在事实认定缺乏充分的证据支撑时，溯因推理是法官的常用方法，从已发生的事实结果出发，依据常识与情理，推断引起该结果的原因。[14]而溯因推理中的情理推断可能影响法官的自由心证。其次，情理在确保大前提的正当性上发挥着重要作用，当运用形式推理，适用法律规范将会导致偏离公正时，适用情理以达致合法合理的判决结果方为良策。

2.情理对合法律性的补充

裁判结果是社会效果和法律效果的合一。法律适用过程中的情理属于保持法律开放性，以实现法的有效性(价值正义)的制度设计。情理的司法适用是社会规范的司法适用，借助法律稳定预期的功能，实现对社会秩序的合理形塑。

社会规范是比法律规范调整范围更广的行为规范，对社会成员的行为调整起着至关重要的作用，社会规范通过人的社会化成为人们心灵结构的一部分，社会成员自发地尊崇并履行该规范。具有普遍性的社会规范是基于无数的社会成员在连贯时间内形成的交往实践理性，获得广泛认可，并成为行动遵循。法的空间并不能与社会生活空间截然分割，法的空间所形成的法治秩序也是一种社会秩序，与社会规范形成的秩序共同维护着社会生活空间的秩序。某些情况下，将情理适用于司法过程，就是将社会规范适用于司法的过程，情理的适用所形成可接受的、合理的裁判结果，对某些行为作出肯定性或否定性评价，提供行为指引，既巩固了原有的合理的社会生活秩序，又可以依据随时代变迁产生更多新社会实践形成新的合理的生活秩序。由此形成了法治秩序框架下合理的生活秩序，进一步巩固了“法律共同体”。

3.情理对合法性的保障

司法适用中的情理是一种“中立化”的情理，是一种基于社会大多数成员认同的合理共享信念，通过当事人、社会成员的共识检验而形成的“中立化”情理是判决的合法性来源。

交往行为是主体间以语言为媒介，以达成理解为目的的行为，商谈是反思性交往行动，法律商谈是一种有序的、以达成共识为目的的论据竞赛。“强意义的程序合理性概念，对判决有效性具有构成性意义的那些属性，不仅在论证之构成与陈述之连接的‘逻辑一语义’向度中寻找，而且在论证过程本身的语用向度中寻找”。[9]278

合法律性与合法性的张力被转移至交往预设之中，即参与者必须为了对一有效性主张作出辩护，对陈述的真作出肯定或否定的立场。[9]20参与者必须放弃观察者与策略行动的客观化态度，而采取将与对方参与者就某议题达成理解的言说者的施为性态度。在此过程中参与者互换视角，采取以沟通为取向的立场，“沟通”意指(至少)有两个以上具有语言和行为能力的主体共同理解了一个语言表达，是具有语言能力和行为能力的主体互相之间取得一致的过程。[15]在此过程中，合理推动了共识产生的力量是那些参与各方共同接受的理由，所达成的共识是一种无(外部)强制的同意，由此保障了判决的合法性。

合理的情理正是这种各方无强制同意的可接受的理由，合理的情理源于当事人提出各自的情理主张，双方换位思考，并在相互批判和反思中修复自己的情理主张，最后达成双方都认可的合理情理。经过当事人作为“说者”的充分辩论，在此基础上法官作为“听者”认真听取各种辩护理由，进行反思，选出最佳的、合情合理合法的、可接受的理由，并对裁判结果进行充分合理地论证，判决的可接受性才能得到充分保障。这样的辩论过程能保持法官的认知开放性，防止裁判结果成为法官的专断，制约法官的自由裁量权。还可以营造平等自由的言说情境，保障诉讼中的主体间性结构，最大程度地体现当事人的真实、自由意志。

三、情理在司法裁判说理过程中的适用及其评判标准——基于彭宇案、电梯劝烟案的分析

法官的情理是一种综合并超脱了双方当事人立场的、处于中立地位的情理，这取决于法官对具体情境中的情理的衡平，哈贝马斯的三种商谈语境为检验司法过程中情理适用的恰当性提供了评判标准。哈贝马斯认为在法律的运用性商谈(主要为司法商谈)中存在三类理由，这三类理由赋予法律商谈以合法性：一是实用的理由，二是“政治—伦理”的理由，三是道德的理由。[9]188，196-199

实用的理由涉及目的与手段之间的关系，体现立法的目的，需要运用经验知识来解决。但是当其中的价值出现了问题，就需要“政治—伦理”理由的补充，在面对重要的生活问题时，应该采取哪种“对我们好”的生活方式，是某一法律共同体、某一特定群体对传统的生活方式的自我理解与诠释。进而延伸出道德理由，道德意味着“应当”，即相关的实践是正义的，道德问题上升到了终极层面的普遍适用性，不再局限于某一特定主体或生活情境。

在共识形成的先前阶段，要有充分、明晰的信息，要有对具体情境的描述，对问题的恰当表述，才能展现具体情境中的利益与价值的竞争状况，实用层面只涉及对可能的方案以及结果的评价的呈现。而这些已经呈现出来的利益状况需要价值的支撑，由此转换到了“政治—伦理”层面，通过时间、社会、实质向度上受限的法庭程序，通过双方对事实和法律问题的商谈式澄清以及中立化的职业化裁决者的裁判，对现代生活情境作出合理的共同生活方式的现代化诠释。而有些影响着生活重要问题的议题，会被上升为公众议论的道德问题，道德问题摒弃了一切利益与价值取向，将历史传承下来的生活方式中蕴含的永恒的精神内核呈现出来，引发大多数社会成员内心深处的共鸣，道德理由体现在通过指导性案例对类似案例的裁判指引或待时机成熟后将其转化为法律规范。

情理主要对“政治—伦理”理由及道德理由作出了辩护。而违背了“政治—伦理”或道德理由的法律商谈，其实也难以在实用性理由上达成自洽。现将司法过程中的情理适用的两类的典型案例与三类理由的评判标准结合作出如下分析。

1.在事实认定中

彭宇案中，一审判决书中写道：“如果是见义勇为，应当是抓到撞到原告的人，而不仅仅是好心相扶”“根据社会情理，原告待被告家人到达后，可以言明事实让原告家属将原告送往医院，然后自行离开”“素不相识的两人一般不会贸然借款，应找在场人作证，或索要借条”。(2)参见江苏省南京市鼓楼区人民法院(2007)苏0106民初212号民事判决书。法官的理性经济人、冷漠的情理既不符合当时紧急的客观情况，又不符合受伤者人身安全权益优先(尤其是老年人)的社会情理。法官的情理失之过苛，提升了做好事的社会成本。法官与当事人的商谈缺乏主体间性，法官未采取被告的视角，未重视被告的辩护理由，而只是站在自己的视角上，作出了一种独白式的裁判，法官享受了“说者”的权利，却未履行“听者”的义务。

本案中，在实用性的理由上，法官依据自己的“情理”经验(偏见)，否定了彭宇见义勇为的可能，法官这种偏好，也对法官选择让彭宇承担40%的损失这种解决方案产生了重大影响。见义勇为、乐于助人是一种我国公民常见的生活实践，是国人共享的生活方式，也是国人对社会生活理想的构建。社会共同体的共享生活方式指导着我们的日常生活行动，在这种文化传统中，我们希望指导生活中行为期待的司法判决符合这种共享的社会生活方式，维持一种稳定的、善意的、和谐的社会秩序。共享的社会方式代表着社会认同，我们认为这种共享的生活方式“对我们是好的”。公众的舆论也是从侧面证明了期望这种生活方式得到认同。道德理由上，体现为“我们应当做什么”，“政治—伦理”层面只是确定了一个价值组合，对我们而言总体上是好的，但是为了进行充分的辩护，还应当认为这种实践对所有主体是否为同等好的，规范才更具可接受性。[9]198道德商谈借助的是共同体的成员把自己放在每一个成员视角上和每一种处境中形成的理想的角色担当。道德商谈超脱了偶然的利益与道德情境、特定的传统与生活方式。道德商谈由于其普遍性的特征，多用于立法，由此产生的合理规范又会深刻地影响司法判决，在司法适用过程中，法官应当依据具体情形，作出符合立法价值的判决。见义勇为、扶危助困是人类社会普遍认可观念，可判决我国的文化氛围、实践氛围更为浓厚。我国《民法典》的关于见义勇为方面的条款(《民法典》第一百八十三条、第一百八十四条)，通过对受害人请求补偿权以及救助人的免责情形的规定，保障了见义勇为者和救助人的权益，为公民的角色承担提供指引，以期形成良好的社会风气，一些影响巨大的典型案例也可能对之后相同类型案件的裁判提供指引。道德的目的在于扬善，法律的目的在于惩恶。利他性是道德的特征，利他性也使社会能够成为一个和谐、相互信任的社会，“有机团结”的社会。不合理的情理对正常的行为自由进行限制，将会提高人们之间日常生活交往的成本，导致交往的不便，影响人与人之间的关系，割裂社会的团结，所以情理应当符合公众的日常生活方式、日常的善意以及行为期待。

2.在裁判理由中

在“电梯劝烟案”(3)参见河南省郑州市中级人民法院(2017)豫01民终14848号民事判决书。中，郑州中院认为杨某的劝阻行为未超出必要限度，属正当劝阻行为。杨某在劝阻过程中比较冷静克制，双方未发生肢体冲突，也无证据证明其有不当行为。杨某没有侵害他人生命健康权的过错，患有心脏病的段某在未能控制自己情绪的情况下病发身亡。杨某的劝阻行为与段某的死亡之间不存在法律上的因果关系，杨某不应承担侵权责任。

本案法官依据了善意维护社会公共利益的公民的情理，认定杨某的正常的、克制的劝阻行为本身并不是造成段某死亡的原因，杨某的劝烟行为是在尽维护社会公共利益的公民义务，不存在侵权的故意，杨某不知段某的心脏病史，无法预见也没有过错。判决还支持了杨某的维护社会公共利益的行为，通过判决向社会宣示，免除公民维护社会公共秩序和利益的合法正当行为的后顾之忧。

从实用的理由层面看，善意维护社会公共利益的公民的正当行为应当得到支持与鼓励，符合《民法典》的绿色原则、公序良俗原则、弘扬社会主义核心价值观的民法的立法宗旨以及郑州市相关禁烟规定的规范目的。从“政治—伦理”的理由层面看，根据郑州市有关规定，公共场所(包括电梯间)禁烟。近年来各地纷纷出台“禁烟令”，禁止公共场所吸烟。公共场所禁止吸烟正在成为我国公民的一种新的生活方式，所以公共场所禁烟乃至于维护社会公共利益是“对我们好的”生活方式。杨某的行为是保护公共环境、自觉维护社会公共秩序与公共利益的行为，其劝阻行为合法正当。在道德的理由层面上，禁烟的相关规定适用于所有公民，所以杨某对公民段某的劝阻于法有据。而且，维护公共环境和社会公共利益是每个公民社会公德的内容。杨某依据有关规定冷静克制的正当劝烟行为又是一种“应当”，该实践符合正义的要求。本案的法官互换了视角，考虑了杨某的认知视角，以及带入了社会一般善意公民的视角，以一种常人的善意的视角，维护了司法公正。

四、司法裁判说理中情理与法律的冲突与协调

在司法过程中正确适用情理必须协调好情理与法律之间的关系，使司法裁判中的情理与法律水乳交融。向当事人呈现论证说理过程的判决书是保障合法性的关键。

1.加强裁判文书的说理与公开

裁判文书的说理与判决的可接受性以及司法公信力密切相关。裁判文书的说理过程应当注重情理(包括事理)、法理、文理。[16]情理在司法中的正确适用有利于诉讼中的主体间性结构的实现，增强情理方面的说理，能拉近法律与生活之间的距离，让双方当事人之间将心比心，消弭当事人之间的矛盾，修复当事人之间的关系，使当事人更易接受判决，弘扬主流价值观。法理方面的说理过程是跨越事实与法律鸿沟的关键所在，是商谈过程中规范有效性、事实性要求的实现，有助于正确地适用法律，促进实体正义与程序正义的融合。文理与可理解性相关，符合语法规则、语言的逻辑规则的文书使人更易理解，会间接影响主体间性，使人更易理解的文书能促进法官与当事人间的沟通，也体现出法官对当事人主体地位的尊重。

判决书的公开有利于实现“看得见的正义”，司法判决的可接受性还必须接受社会公众的检验，因为情理是社会大多数成员的共享信念，在公众看来不合理的司法判决，其正当性堪忧。公众的“说”是一种对合法性的检验，[17]公众基于朴素正义观提出的质疑意见，给司法适用中的外部证成带来启示，也能防止法官的恣意。法院需要成为听取公众质疑的“听者”，避免独断的裁判，作出合理公正的裁判，要实现司法机关与民众之间的双向互动，实现关于司法判决的意见的良性循环。

2.在司法适用过程中把握好情理适用的度

要使情理与法律水乳交融，需注意裁判中情理适用的边界。

一是不能用情理论证替代法律论证。例如在被称为“诗意判决书”的“黄某某诉王某离婚纠纷案”(4)参见江苏省泰兴市人民法院(2016)苏1283民初3912号民事判决书。中，判决书引用了辛弃疾的《青玉案》的诗句，“本院极不情愿目睹劳燕分飞之哀景，遂给出一段时间，以冀望恶化的夫妻关系随时间流逝得以缓和……”。判决书用优美的语言上了一堂道德教育课，主要强调夫妻之间要用宽容的精神维护婚姻关系，然后话锋一转，依据《婚姻法》第三十二条，判决不准予离婚。依据《婚姻法》第三十二条，不准予离婚应当是感情未破裂，而判决书未对感情如何未破裂进行论证，直接用夫妻之间要互相宽容的一大段情理话语代替了法律论证。判决书在“经审理查明”部分也只写道“双方因琐事产生纠纷，原告诉请离婚。”判决书对夫妻感情是否破裂的法律论证着墨极少，缺乏法律论证使人不得不怀疑法官所处的立场是否中立，以及判决书的公正性。

二是切勿使用与司法论证无关的情理话语。在“王某诉骆某某离婚纠纷案”(5)参见重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初404号民事判决书。中，在前面判决书先说了一段夫妻要如何互相包容，然后引用《圣经》的一段话说明夫妻不应当自私自利、应当包容对方。首先，引用的《圣经》说理的部分与前一部分的说理意思相近，是在重复说理，不符合裁判文书应当简洁明了的要求，而且与“情感是否破裂”关联不大；其次，法院对“情感未破裂”的认定也较为模糊，多运用抽象的情理话语，“婚姻出现问题系缺乏理解和沟通所致，通过有效沟通，夫妻和好如初具有高度可能性，离婚对未成年子女将造成的巨大伤害”，这些话语对夫妻感情是否破裂的论证程度和关联性均较弱，对法律适用的正确性产生动摇。

三是所用的情理话语要合情合理。在“分享芭蕉致儿童噎死”一案(6)参见广东省佛山市中级人民法院(2015)粤06民终1211号民事判决书。的判决书中，法院认为分享芭蕉给小孩是邻里间的善意分享行为，本身不会造成死亡，致使丹丹噎死是不幸的意外事件，分享者在法律上无过错，道德上亦无不当。法官在本案中适用合理的情理得出了合法合理的裁决结果，乐于分享是一种良好的品德，熟人之间的善意分享行为是一种交往、增进感情的互动行为。如果连日常生活中如此常见的行为都要有所顾忌，人们在交往过程中的行为自由将受到极大限制，而且人与人之间的感情也会日趋淡薄。

“法安天下，德润人心”。司法裁判中的法理着眼于利益的公平分配，情理着眼于人的情感归依。法理是情理的保障与界限，法律依其强制力保障合理进入法律的情理因素的实施，同样也抑制了不合理的情理因素。情理是法理的支撑与指引，情理为法理提供价值指引，法律不能脱离道德基础，情理使人们自发遵循，增强合法性，降低法治的实施成本。正如伯尔曼所言，“法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目标和意义的一部分”。[18]合理的情理本就是社会成员心灵结构的一部分，通过司法裁判的宣示性作用，成为社会成员自觉的行动遵循，最终形成合理的生活秩序。