我国行政性垄断问题的“法权说”新解

王帷韬

（上海交通大学 凯原法学院，上海 200030）

一、引 言

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第五章对“滥用行政权力排除、限制竞争”（以下简称行政性垄断）作了专门规定，要求行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称行政主体）不得滥用行政权力，实施垄断行为。对于行政性垄断行为的规制，反垄断执法机构拥有建议权，具体则由行政主体的上级行政机关负责处理。根据相关资料统计，发现与行政性垄断相关的行政案件处理结果不尽如人意，诉讼案件也存在实质审理率低、胜诉率低的情况[1]。

党的十九大报告强调要“打破行政性垄断”，但现行规定并不足以有效规制行政性垄断行为。如果行政主体滥用行政权力，侵害市场竞争中各类参与者的合法权利，而没有为此承担相应的责任，那么市场参与者受到的损害就难以得到及时、充分、有效的救济。如何有效治理行政性垄断问题，维护和促进市场公平竞争，实现企业利益、消费者利益和社会公共利益的有机统一，关键在于处理公权力与私权利的关系。

在实践法学领域，“法权说”（1）主张以权利和权力为最基本的研究对象和分析起点[2]，这为规制行政性垄断提供了一个崭新的视角和方法。运用它来解释和分析行政性垄断问题，能够突破外在的法行为和法现象，深入剖析行政性垄断问题的根源——即现行《反垄断法》对公权力与私权利的配置没有达到结构上的平衡。同时，在未来的制度改进中，“法权说”亦有其理论优势，它以法定整体利益最大化（即法权最大化）为价值目标，与“以人民为中心”的发展思想相契合，为更好实现有效市场和有为政府的有机统一，保障市场的公平有效竞争，确保人民利益的可持续发展提供了法理支持。

二、“法权说”在行政性垄断问题上的应用

（一）“法权说”的基本观点（2）

法权，指法律承认和保护的全部利益，即法定利益在法律中的具体体现，在法律上分别体现为权利和权力。“法权说”认为，在法律上最重要的现象是权利和权力，而非权利和义务。代表个人利益的权利和代表公共利益的权力在其中相互转化、对立统一[3]。“法权说”以法权和社会整体利益为中心，追求法权总量和社会整体利益（财富）的最大化。“法权说”提出，法权要通过合理分配达到权利与权力的结构平衡，从而实现法权总量的可持续发展，最终达到法权最大化的目的。一个国家平衡的法权结构并不要求权力、权利及其相互之间的绝对平衡，也没有固定不变的比例标准，而是根据其社会经济的发展水平来确定最优的比例[4]。

根据“法权说”对于“权”的分类，本文提出“社会主义市场经济法权”的概念，即在社会主义市场经济活动中所有受到法律承认与保护的权利和权力的总称，由经济权力和经济权利所组成。行政性垄断涉及的经济权力主要指行政主体在市场经济活动中凭借着行政权力对市场进行的支配和干预的市场规制行为。经济权利，是指市场主体在参与经济活动中所享有的法定权利。本文主要研究企业的经济权利，既包括在市场交易中直接享有的权利，也包括市场主体在与行政主体“打交道”时所具有的权利[5]。后者权利能否得以确认和保护是前者权利能否顺利实现的坚实保障。在“经济法权最大化”的思路框架下，从而构建经济权利和经济权力之间的平衡关系。

（二）竞争市场中的“权利—权力”平衡结构

“法权说”形象地借用物理学的概念，提出了“法权杠杆平衡理论”，以构建“权利—权力”平衡关系。该理论可直观地表现为一个“不等臂杠杆”以反映竞争市场中的“权利—权力”关系：以宪法、法律为支点，两端分别代表企业的经济权利和行政主体的经济权力；“力臂”为权利（权力）的体量，即掌握的社会财富总量；“作用力”为权利（权力）的强度。

当前，我国仍处于市场经济体制改革的进程中，市场体系尚不健全，政府和市场之间的关系也没有完全理顺，在推动高质量发展过程中仍存在一些来自体制机制的障碍[6]。从现状看，我国行政主体所控制的经济权力总量大、集中程度高，相较于企业所拥有的经济权利的体量和强度均更大，故此时的法权杠杆处于非平衡的状态，见图1所示。

图1 非平衡态的法权杠杆模型

“法权杠杆平衡”要求权利和权力两端的“力矩”相等，即要求两端“体量×强度”的平衡。实现“权利—权力”平衡，就要增大权利端或减少权力端的“力矩”。在很长一段时间内，二者的体量很难发生质的变化，因此改变“作用力”的大小成为主要路径：包括施加“外力”至权利端和减少权力端强度（见图2）。在解决行政性垄断问题上，这种“外力”体现为反垄断规制工作。前文在介绍“经济权利”时提到：市场主体在直接参与竞争中拥有的权利能否得到保障，关键是在与行政主体“打交道”的过程中能否获得公平的对待。因此，施加“外力”的重点在于减少权力端强度。即在解决行政性垄断问题中，强调经济权利与经济权力之间的平衡，应首要专注于控制好行政主体的权力。

图2 施加外力后的平衡态法权杠杆模型

（三）“法权说”对“权责统一原则”的理论超越

如何控制行政主体的权力，目前的行政法学界主要强调权责统一。“权责统一原则”是我国全面推进依法行政、建设法治政府的基本原则之一，强调行政主体在履行管理职责时，其执法手段必须由法律法规所赋予。行政主体违法或者不当行使职权时，要依法承担法律责任，即“执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿”，最终实现的是权力和义务（责任）的统一[7]。权责之间的匹配不统一，既包括大权力与小责任之间的失衡、又包括小权力与大责任之间的失衡，导致行政性垄断问题产生的原因主要在前者，即由于行政主体“有权无责”导致的权力滥用。

“权责统一原则”强调在法律实施和监督层面建设法治政府。其中“责”，主要体现在“问责”：根据《中国共产党问责条例》《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》等文件，“权责统一”始终被视作党政机关问责工作的原则之一，通过事后的责任追究来约束行政权力的运行。有学者认为，“权责统一原则”要求“权力与责任在量上对等，在质上匹配”[8]。但根据“法权说”的分析，这种观点值得商榷，行政责任相对于行政权力发生的时间较晚，属于事后规制，且存在一定的不确定性。责任作为义务的一种存在形态，在体量上与权力并不能相提并论，因此很难达到对等匹配的效果。

“法权说”在法理层面对当前的“权利义务法理学”进行了修正，认为权利与义务并不是社会法律生活中具有基本性、全局性地位的矛盾，指出“权利义务法理学”没有看到权利和义务背后的社会内容与物质基础且权利和义务在总量上不相等且无法衡量，同时提出权利与权力才是最基本的矛盾[9]。“法权说”通过权力之间的制约以及权利对权力的监督，实现了“权利—权力”的平衡，是解决行政权力滥用的根本途径，即除了“权责统一原则”强调的事后权力监督机制，还应包括行政行为做出前和实施过程中权力之间的相互制约。因此，用“法权说”的观点解决我国行政性垄断问题不代表对“权责统一原则”的否定，而恰恰是“权责统一原则”在理论上的继承、发展与超越。依据“法权说”的思路，分析行政性垄断问题的成因就是要找到权力关系不平衡的原因与场景，破解行政性垄断问题就是要通过构造“权力—权力”的平衡，在行政主体行使经济权力的事前、事中和事后做到全面依法行政，最终实现竞争市场中的“权利—权力”平衡结构。

三、“法权说”对反行政性垄断进程的解读

（一）我国行政性垄断问题的根本成因

善除害者察其本，善理疾者绝其源。强调控制行政主体的经济权力，首先要找到其滥用权力的动机根源。只有找到行政性垄断问题的成因，才能更好地运用“法权说”解决行政性垄断问题。

关于我国行政性垄断问题的具体成因，有学者指出，行政主体实施行政性垄断的动机来源于中国的科层政治制度[10]。“晋升锦标赛模式”使地方官员迫切希望推动该地区经济增长[11]。此举会滋生地方保护主义，导致行政性垄断的产生。也有学者认为，这是因为很长一段时间中央和地方财政“分灶吃饭”，地方政府为自身税收利益而有动力进行地域保护，从而实施行政性垄断行为[12]。2014年中央“深化干部选拔任用和考核评价制度改革”旨在改变干部任用“唯GDP政绩观”，以及2018年“国税地税征管体制改革”省级以下的税务机构合并，但行政性垄断问题仍没有得到有效解决。在国家市场监督管理总局发布的2019年和2020年反垄断执法十大典型案例中均有两起为反行政性垄断案件，反映出反行政性垄断依然是未来反垄断工作的一大重点[13-14]（3）。因此，探究行政性垄断问题的根源，仅仅从税收利益、科层政治或其他具体现象出发，得到的结论往往是形而上的，并不能作为我国行政性垄断问题的根本成因。

其实，学术界已对此形成了一定的共识，认为我国的行政性垄断问题是我国由计划经济体制向社会主义市场经济体制过渡形成的[15]。一方面，长期的计划经济体制在制度上和思想上对我国的行政运行机制造成了根深蒂固的影响。一些行政主体难以适应从“运动员”向“裁判者”的角色转变，政府职能的转变不够彻底。另一方面，实行依法治国是发展社会主义市场经济的客观需要。而在全面推进依法治国的进程中，仍然有一些行政主体的法治观念不强，依法行政的水平还有待提高。这些因素共同造成了行政主体“良性违法”思想的产生，即基于自身对所辖地区（领域）所谓“良好初衷”，制定与法律冲突的规章、规范性文件和竞争政策等。根据“法权说”的观点，短期内行政主体的“良性违法”行为也许会增加该地区财富，但这种财富增长可能是以损害其他地区的发展为代价的，会造成法权的无谓损耗。“法权说”认为，肯定“良性违法”实质上是主张可以有条件地故意违法，而违法行为危害的是国家整体利益和人民根本利益[2]。因此，“良性违法”不能成为行政主体实施行政性垄断行为的保护伞。一切行政行为都要做到有法可依、有法必依，一切行政性垄断行为都应当被严格规制。

（二）我国反行政性垄断工作的现状

我国于2008年正式施行《反垄断法》，其中规定了多元化的立法目的。在实体制度中，尽管规定了禁止“行政性垄断”的内容，但《反垄断法》第三条列举的三类垄断行为并不包括行政性垄断，这被视作是对行政性垄断行为的定性进行了模糊化处理。同时，反垄断执法机关对于行政主体的行政性垄断行为规制只有建议权，具体的处理权则归于该行政主体的上级行政机关。在这种“权力主导型”的结构配置中，缺少权力配置的反行政性垄断工作模式，从实践看来尽管有一定的效果，但上下级之间存在的相关利益关系会影响规制的最终成效。根据“法权说”的观点，法权最大化与“权力主导型”法权结构是相互排斥的。如果对行政主体的权力缺少制约，势必会影响到“权利—权力”的平衡关系，失衡的法权结构也必然会阻碍《反垄断法》政策目标的实现。因此，强调法权最大化就要改革“权力主导型”的法权结构。

2016年，国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》），我国开始逐步建立公平竞争审查制度，从源头上约束政府权力，防止出台损害市场公平竞争的政策措施，为优化营商环境提供法治保障。但有学者指出，目前的公平竞争审查制度实质上仍主要是行政机关对内部决策进行的自我审查机制，缺乏程序上的约束和监督。各地方政府根据《意见》精神制定的具体措施往往照搬文件，缺乏结合本地区经济发展水平和特点的针对性和可操作性措施[16]。2017年国家发展和改革委员会等五部门联合制定的《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》和2021年修订发布的《实施细则》，对公平竞争审查工作进行了进一步细化和落实，但依然没有改变内部审查的本质框架。如地方的公平竞争审查工作联席会议由本级政府负责召集，由政策制定机关来决定第三方评估的适用与否等。可以看出，当前的公平竞争审查制度也是“权力主导型”法权结构的一种具体体现，在此结构中，与政策制定过程相似，审查标准的宽严程度仍然取决于行政主体的意志，缺少来自外部的有效监督。由于审查机关只对本级政府和上级审查机关负责，来自竞争市场的声音很弱，企业在市场中的权利诉求并没有在政策的制定和审查过程中得到很好的回应。

党的十九大报告明确提出“打破行政性垄断”，破除行政性垄断进程开始强力推进。党的十九届四中全会对“加强和改进反垄断执法”的再次要求和十九届五中全会“打破地方保护，加强反垄断执法”的提法均彰显了中央层面对反行政性垄断工作的重视和决心。国家市场监督管理总局2018年印发的《关于反垄断执法授权的通知》和2019年印发的《关于开展滥用行政权力排除、限制竞争行为专项执法行动的通知》，从制度上保障了高效统一权威的反行政性垄断执法体系，加强了中央与地方的执法合力[17]。2019年，国家市场监督管理总局审议通过《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》（以下简称《暂行规定》），对反行政性垄断的实体规则和执法程序进行了进一步细化。但从《暂行规定》的主要内容看，只是沿袭了原国家工商行政管理总局的相关规定（4）。由于《反垄断法》有关规定的限制，《暂行规定》对反垄断执法机构的权力配置仍然没有突破“建议权”的范围，政府权力缺少来自反垄断执法机构“横向”的强力制约。2020年，国家市场监督管理总局印发《关于制止滥用行政权力排除、限制竞争行为进一步优化营商环境的通知》，在着力构建国际一流营商环境的背景下，明确了未来反行政性垄断的工作重点[17]。在“维护全国统一大市场”“激发市场主体活力”的要求下，如何持续通过推进反行政性垄断工作来优化营商环境，仍是亟须解决的问题。

（三）国外反行政性垄断工作的启示

我国市场经济起步较晚，反行政性垄断建设较其他发达国家还不尽完善。学习借鉴国外先进经验有助于更好地改善和推进我国未来的反行政性垄断工作。国外虽没有具体的“法权说”理论主张，但一些法律政策中却不同程度地体现了“法权说”所蕴含的核心思想，这对于构建经济法权的平衡结构、实现经济法权最大化亦有所裨益。

首先，在事前审查方面，深入推进公平竞争审查制度的实施是近期我国反行政性垄断的工作重点。习近平总书记指出，强化反垄断、深入推进公平竞争政策实施，是完善社会主义市场经济体制的内在要求[18]。我国所建立的公平竞争审查制度并非首创，澳大利亚早在1995年就已经出台了“国家竞争政策”（National Competition Policy）。澳大利亚首先制定了《竞争政策改革法》，并根据该法设立国家竞争委员会。国家竞争委员会由联邦政府授权，统一负责对各州的竞争政策和行业协定进行独立审查。联邦政府根据国家竞争委员会对各州竞争政策执行情况的报告给予各州相应的竞争补偿[19]。经济合作与发展组织（OECD）盛赞了澳大利亚的工作，并在《竞争评估工具书》中提出要将竞争评估有效地纳入政府的日常运作：为了让政策制定者严肃对待竞争评估流程，就必须有独立第三方对其工作进行审核；为了提高政策制定者对竞争评估工作的积极性，就必须要为竞争评估工作增加政策上的产出与激励[20]。来自澳大利亚和OECD的经验符合“法权说”关于“结构平衡”和“法的遵守”的要求：独立第三方的引入构造了一种横向的权力结构平衡，激励制度给予行政主体主动遵守法律的动力。

其次，如前文所述，我国反垄断执法机构对行政性垄断问题只有“建议权”，难以对限制竞争的行政主体进行有效的管制和处罚。同样作为经济转型国家的俄罗斯，在苏联解体后经历了经济阵痛，为了改善经济就必须要解决苏联遗留下的低效行政问题，行政性垄断就是其中之一。相比于我国未将行政性垄断列入垄断行为的模糊处理方式，俄罗斯反垄断法律《保护竞争法》强调该法条文直接适用于解决行政性垄断问题[21]。更重要的，俄罗斯根据该法赋予了反垄断执法机构行政处罚权和提起诉讼权，确立执法机构在面对行政性垄断问题上的权威性[22]。相较于世界其他国家，俄罗斯反垄断执法机构所拥有的权力内容更庞大、权力设置更独立，这使得俄罗斯在规制行政性垄断问题上的执法效率更高、成效显著[23]。根据“法权说”的解释，俄罗斯反行政性垄断工作的成功来源于行政主体参与经济活动时“权力主导型”法权结构的改革，通过横向的权力制约，最终达到“权利—权力”平衡的效果。但反垄断执法机构的权力过大，也可能影响有为政府的建设，阻碍政府有效参与经济活动的积极性。

最后，我国《反垄断法》对行政性垄断规定较为笼统，在有限的六条法律条文中没有规定行为豁免的内容，随后出台的相关配套法律文件中也没有规定。美国依据“国家行为论”处理政府的限制竞争行为。国家行为论认为，国家的立法司法执法行为、地方政府的行为和依据法律表现国家意志的私人行为，因体现国家利益而可以给予豁免[24]。这里的“国家行为”实际上就是以“法权最大化”为目的实施的行为，体现的是国家整体利益。但究竟什么才能代表国家利益，还需要经过详细的论证和确认。来自欧盟的经验则对此问题做出了一定的解答，例如其对“国家补助行为”（5）问题给出了详细的解决方案：欧盟首先规定“国家补助行为”适用于反垄断条款的规制；同时在其中规定豁免情形，包括补助的对象必须为公共福利项目、使用反垄断条款将会阻碍此项目的实施、豁免不会显著影响市场贸易的正常运行以及体现并保障公共经济利益等要求[25]。这种明确的豁免标准亦给我国的反行政性垄断工作改革带来启示。

四、“法权说”破解行政性垄断问题的思路

（一）建立健全公平竞争审查制度

公平竞争审查制度是社会主义市场经济体制的一项重要内容，但目前的制度安排在内容上还不尽完善。作为一项事前审查制度，公平竞争审查制度尚未完全发挥出反行政性垄断“第一道防线”的重要作用。2016年《意见》中指出：“建立公平竞争审查制度是一项长期性、系统性、复杂性工程。”因此，在公平竞争审查制度的完善过程中，既应考虑到反行政性垄断目标实现的重要性和紧迫性，同时又要考虑到与行政体制改革的衔接。

首先，“法权说”的核心是强调“权利—权力”平衡，重点任务是要控制行政主体的权力。当前，亟须改革公平竞争审查制度呈现出的“权力主导型”法权结构。由于行政性垄断突出的行政特点，因此需要循序渐进：初期要在审查程序上对政策制定者进行进一步约束和监督，扎牢行政主体“不能滥用权”的笼子；后期逐步增强反垄断执法机构在公平竞争审查工作中的作用，并扩大独立第三方的适用范围，通过构造横向“权力—权力”“权利—权力”的结构平衡，让政策制定者更加严肃对待竞争评估流程，强化行政主体“不敢滥用权”的意识。同时，要改变审查工作过于内部化的情况，在各阶段加强“权利”的监督：公平竞争审查的相关内容，包括审查过程和结果，都应及时向社会公开并征求意见。市场中的利益相关者有权合理地提出异议，审查机关必须予以回应和调查，发现确定不符合公平竞争的政策措施需要及时修改或废止。

其次，根本解决“良性违法”的问题，就必须增强行政主体“不想滥用权”的自觉，提高行政主体遵法守法的动力。因此，需要在现有的制度之上增加有效的激励机制：中央通过对各地区公平竞争审查制度的实施情况进行考察打分，根据一定的考核标准对表现合格的地区予以政策补贴，对表现优异的地区予以额外的政策奖励。这种激励机制在前期能够促使政策制定者有足够动力进行自我审查，同时也能在一定程度上缓解由自我审查向独立第三方审查模式过渡过程中的阻力。

此外，在立法上，目前有关公平竞争审查制度的相关规定均只是以规范性文件的形式下发，法律级别过低。“法权说”强调法的价值，确立和维护法权分配格局需要有确定的法律规范[26]。因此，在本次《反垄断法》修订中，可将“公平竞争审查制度”作为新增条款，通过立法为反垄断执法机构开展公平竞争审查工作提供权威性的法律依据，同时更好地规范行政主体权力的行使。

（二）增强反垄断执法机构的权威

在行政性垄断的执法权力归属和法律责任问题上，要“让老虎长出牙齿”。由上级行政机关处理下级行政性垄断行为的方式规制行政性垄断效果有限，反垄断执法机构所拥有的“建议权”远不足以对不同来源的权力进行监督。因此，必须增强反垄断执法机构在解决行政性垄断问题上的权威性。

依赖于当前的行政体制结构，“上级机关”处理行政性垄断案件的权力结构在一段时间内很难发生变化。现阶段增强反垄断执法机构的权威，就是要强调反垄断执法机构在反行政性垄断工作中的重要作用，切实保障反垄断执法机构的建议权。“上级机关”面对反垄断执法机构提出的依法处理建议，要做到有案必查、查案必严，坚决打击行政性垄断行为，让反垄断执法机构的建议权“虚权实化”。同时，在存在上下级隶属关系的行政治理模式的现状之下，仍应按照“法权说”的要求，从行政关系内部对权力进行制约。通过层级更高的国家机关，如全国人大、国务院（而非反垄断执法机构），通过立法程序进一步细化、规范和完善行政法上有关层级监督的内容，对实施行政性垄断行为的直接责任人员落实更加严格的行政问责制度。

但毫无疑问，在“法权说”的框架下，缺少来自横向的权力制约和市场主体的权利监督的行政性治理模式并不是长久之计。由于经济权力行使的体量和强度都远大于经济权利，增强权威性的重点应放在赋予反垄断执法机构一定的执法权。《反垄断法》应当明确行政性垄断是该法规定的垄断行为之一，使反垄断执法机构有法可依。现阶段可以先给予反垄断执法机构在面对严重违法行为时跨行政区划的执法权，具体情形由国务院进行授权，执法过程中可与省级政府协同开展。在未来逐步改变行政性治理模式，由反垄断执法机构统一对行政性垄断行为进行监管处理。

为保证有效监管，反垄断执法机构作为行政性垄断的监管机构，还必须与参与市场经济活动的行政主体保持相对独立。因此，在未来的行政体制改革中，可将反垄断执法归为中央事权，由中央反垄断执法机构统一行使，地方政府不再享有反垄断职能，从而构造出“反垄断执法机构—地方行政主体”之间横向的“权力—权力”结构平衡。考虑中央反垄断执法机构过大的办案压力，可以将执法权分散到地方反垄断执法机构。但为了保持反垄断执法机构的相对独立性，具体做法可以仿照“垂直管理单位”的管理模式，将反垄断执法机构的管理从政府序列中分离出来，以消除地方保护主义等不利因素的影响。

（三）完善行政性垄断的豁免机制

《反垄断法》第五章列举了六种行政性垄断的典型表现形式，但并没有规定有关行政性垄断豁免的内容。对行政性垄断的模糊化处理，某种意义上可视为缺少执法权的反垄断执法机构无须考虑在反垄断调查中遇到的豁免问题。但随着公平竞争审查制度的不断推进，中央对于行政性垄断治理的日益重视，需要建构与行政性垄断规章制度相配套的、成系统的豁免机制。

在进行行政性垄断的豁免机制设计时，须以“法权最大化”为考量标准，实现国家产业政策与竞争政策的协调，企业利益、消费者利益和社会公共利益的平衡与统一。面对市场经济新形势，中央强调要让市场形成公平竞争的发展环境，也要让政府提高效率效能，共同增强经济社会发展活力，最终实现社会公平正义。强调豁免，是为了解决对政府用权“一管就死”、无法更好发挥政府作用的缺陷。完善豁免，更是要避免对政府控权“一放就乱”、破坏公平有效竞争市场的问题。因此，完善行政性垄断的豁免立法，必须要掌握放权和控权的平衡，厘清行政性垄断的边界，设计豁免的前提条件，严格控制适用豁免的具体情形，用好这只“看得见的手”。

建构完善的行政性垄断豁免制度，首先要求做出行政性垄断行为的行政主体需要论证其实施该行为是为了实现社会公共利益。社会公共利益的范围必须明确列举且不能过于宽泛，绝不能允许行政主体以地方局部利益为借口，干涉和操纵市场经济的正常运行，破坏公平竞争开放统一的社会主义大市场。具体豁免的范围初步可先参照《反垄断法》对垄断协议豁免的规定，以实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益。其次，豁免必须具有必要性，豁免行为要与实现社会公共利益有直接因果关系。如果没有豁免并不会影响社会公共利益的实现，则不应该适用豁免制度。最后，豁免需要遵循比例原则。豁免制度是不同法益权衡的结果，只有在“利大于弊”的情况下，才能对行政性垄断行为进行豁免。

五、结 语

党的十八届三中全会提出要使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。习近平总书记强调，新时代经济体制改革的核心问题在于处理好政府和市场的关系[27]。行政性垄断问题是行政主体滥用公权力、破坏市场秩序的顽瘴痼疾。破除行政性垄断，是民之所望、政之所向，是全面依法治国和全面深化改革的必然要求。“法权说”为此提供了一种崭新的分析方法与解决思路，通过构造横向经济权力之间的结构平衡，最终实现“权利—权力”的经济法权平衡，这将为新时代社会主义市场经济体制改革提供坚实的法治保障。

注 释

（1）“法权说”是由童之伟教授创建的理论，早期又称“法权中心主义”或“法权中心说”，最早应用于法理学和宪法现象的研究。近年来，逐渐有学者将其运用于经济法、环境法、金融法等部门法领域，“法权说”的相关理论得到了进一步的充实和发展。

（2）以下关于“法权说”的诸多基础论点，除已标记参考文献之处外，系笔者根据上海交通大学郭延军教授的《宪法学》授课内容加以理解和反思而形成。

（3）2019年的两起案件分别为：浙江省气象局滥用行政权力排除、限制竞争案（对省内民营与国有防雷检测企业实施差别化待遇并设置不平等市场准入条件），黑龙江省哈尔滨市交通运输局滥用行政权力排除、限制竞争案（要求市内所有网约车安装指定型号定位装置）；2020年的两起案件分别为：山东省济宁市财政局滥用行政权力排除、限制竞争案（对国营和私营公交公司在财政补贴中区别对待），湖南省怀化市住房和城乡建设局滥用行政权力排除、限制竞争案（要求瓶装燃气经营企业整合业务、拒绝企业恢复自主经营）（4）相关规定具体指：2009年5月26日原国家工商行政管理总局令第41号公布的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》，2010年12月31日原国家工商行政管理总局令第55号公布的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》。

（5）“国家补助行为”是“国家行为”的一种表现形式。国家补助行为如超出合理限度，即实质构成行政性垄断。