法律嵌入性视角下中国外资征收补偿标准的“非赫尔性”特征

左梦雪

（西安交通大学 法学院，西安 710049）

一、问题的提出

对外国投资者财产的征收，经常被认为是东道国对外资财产侵害最严重的一种行为，征收补偿曾是国际投资领域南北矛盾①的最大问题。事实上，“在国际法领域，除了使用武力，没有哪个主题像征收补偿标准这样，能够引起如此多的争论和强烈的感觉。”[1]对外资征收补偿标准的分歧，反映了东道国行使征收权与投资者母国保护海外投资的冲突，是东道国行政机关具体适用征收权效果与投资者私人财产权益之间的博弈过程，受不同国家财产权保护法制和法理的制约。

外资征收补偿标准在国际法领域经历了赫尔规则（Hull Rule）、卡尔沃主义（Calvo Doctrine）、适当补偿原则（Appropriate Compensation）的理论争鸣与实践博弈[2]，尽管《联合国宪章》对适当补偿原则予以确认②，卡尔沃主义在新世纪有回潮态势[3]，但20世纪90年代大量签订的双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，简称BIT），尤其是发达国家与发展中国家之间签订的BIT，几乎都有“充分”“全部”的补偿要求[4]，这也是学者们认定，赫尔规则成为国际投资领域征收补偿标准主导规则的主要证据来源[5]。赫尔规则由美国提出，指东道国在征收外国投资者财产时，应当以充分（adequate）、有效（effective）、及时（prompt）的补偿标准对外国投资者予以补偿。赫尔规则的构成要素是支付款额、支付效果和支付时间缺一不可，核心关注点在补偿款额，最终目的是等同于征收未发生的效果，体现了全部赔偿（Full Compensation）理念的本质要求[2]。

中国目前签订的BIT共134个，绝大多数只规定给予补偿，并未说明给予何种补偿，只有个别BIT明确要求给予公平或合理的补偿③。国内法层面，2019年3月通过《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），第20条是对征收补偿标准的规定：及时给予公平、合理的补偿，这是中国首次对外资征收补偿标准予以法律确认。公平合理的征收补偿标准是对适当补偿原则的升华、也是对赫尔规则和卡尔沃主义的再平衡，本质上反映了公正补偿的理念。

表面来看，征收补偿标准是一个技术问题，包括确定补偿范围、计算补偿款额等；但本质上，不同征收补偿标准所反映出的不同补偿理念，源于各国财产权保护法制和法理的不同，受到公权分权与合作、私人产权分配制度的约束，限于国家发展模式和发展道路的要求，其重要性不言而喻。本文接下来的第二部分从法律嵌入性视角切入，研究外资征收补偿标准制度，第三部分通过观察中国公平合理征收补偿标准的发展历程，同时在第四部分与赫尔规则比较发现：中国公平合理之征收补偿标准的形成深深地扎根于传统法律思想史中，发源于历代政治法律制度价值里，形成于当代中国政治经济发展的现实需求下。并在第四部分提出，公平合理的征收补偿标准体现出公正补偿理念的实质，具有“非赫尔性”的特征。公正补偿理念脱胎于融合后的追求公平正义的东西方法律思想，适应当前全球国际投资的发展阶段和国家间以及国内法关于法律制度与经济制度发展的具体要求，也符合以往国际仲裁的实践。中国作为一个发展中大国，通过公平合理的征收补偿标准的法律规范，塑造了符合国际投资趋势的良好国际形象，同时也向提高制度性话语权的实践迈进了一步。

二、外资征收补偿标准的法律嵌入性

嵌入性（Embeddedness）④概念最早产生于经济学研究，是新经济社会学的核心议题之一，后被应用于不同社会领域，成为一种研究视角。嵌入性理论的本质是某一社会现象与社会之间的关系[6]，如果说经济嵌入性是将经济活动嵌入到社会中观察、思考和研究，那么法律嵌入性就是将法律现象嵌入到社会中考察、分析和探究[7]。广义的法律嵌入性指法律与社会的关系，既包括微观层面的关系嵌入性（法律规范），也包括中观层面的结构嵌入性（法律思想），还包括宏观层面决定法律之所以如此规范的文化嵌入性、政治嵌入性、制度嵌入性等内容[8]。

对外资征收补偿标准而言，从结果看，重点在补偿款额；但探究其原因可以发现，决定补偿款额的多少，取决于对待国家征收权力与投资者私人财产权益冲突之平衡的态度，主要涉及国家规制权、国家行政管理的目标和效果、国家对投资者私人财产权益保护的范围和程度等问题。上述每一个问题均受宏观层面文化传统、经济发展所处阶段和政治制度的约束，从而影响着中观层面法律思想和理念追求的价值，进而决定了微观层面法律规范的具体表达。

外资征收补偿首先是东道国从国家治理的角度出发，国家治理结构制约着外资征收补偿标准的制定和执行机关，在联邦制国家，州一级议会有权制定本州的征收补偿标准。通常情况下，国家会追求效率与公平的法治理念之平衡，外资征收补偿在追求效率时倾向于强调支付的时间性和可汇兑性，在追求公平时倾向于强调补偿结果的公正性，这种不同的倾向决定着外资征收补偿标准的法律语义的不同表达。当国家的经济发展平稳，需要鼓励经济体竞争，鼓励企业各尽其能，尤其要发挥外国投资企业的优势时，国家会制定相对苛刻的征收补偿标准，意在保护外国投资者在本国的地位。

其次，从投资者私人财产权益受法律保护的角度而言，不同法律文化传统对私人财产权保护的法制和法理差异较大。工业革命和现代经济制度发展较早的西方法律文化，着重强调保护私人财产权；而以“家文化”为主导、农耕文明历史悠久的东方文化，则对私人财产权的保护并不走极端。两者对私人财产权的保护程度和保护范围不同，因此对征收投资者私人财产所给予的补偿制度自然不同。除了法律理念，在现实层面，投资者私人财产在东道国经济体量所占的比重以及对东道国可持续发展所做的贡献，也影响着不同国家征收补偿标准的法律规范。同样地，在国际社会，上述因素都影响着国家在条约谈判桌上的溢价能力，决定着条款的具体表达形式。

综上所述，外资征收补偿的标准不论从国家治理角度而言，还是从保护投资者私人财产权益的角度审视，都受制于一个国家或社会的文化传统和法律思想，同时也为其经济基础和政治制度服务，不论其法律规范的表达如何，实际上都深深地嵌入在国家和社会中。

三、中国外资征收补偿标准法律规范的形成历程

中国外资征收补偿标准产生于外资征收补偿实践，受外部驱动力助推，同时，形成中的外资征收补偿制度也借鉴了国内法对内资征收补偿的标准和BIT对外资征收补偿的承诺。此外，通过对BIT相关内容的不断修正以及对外资征收补偿实践的不断探索，最终形成体现公正理念的公平合理的外资征收补偿标准。

（一）从无到有的外资征收补偿：外部驱动

中国外资征收补偿可以说是“舶来品”。西方国家工业革命后，发展到资本相对过剩、向外扩张时，清朝正处于“闭关锁国”中，国内没有外国投资，也无需考虑外资征收。自《南京条约》开放通商口岸，外资开始进入中国[9]。随着国内民族主义思潮的发展，对外资经济的负面评价逐渐增强，南京国民政府出台了对外资经济的产业限制政策，但这些政策只是短暂地遏制了外资企业对华贸易，反而由货物输出转向资本输出，外国企业在华投资兴盛起来[10]。新民主主义革命时期，国内利用外资兴办了相当数量的工厂，但目的是保障军需和民用物资、发展经济、改善边区落后的管理方法和生产技术，并无外资征收的现实需求[11]。

新中国成立后，社会主义建设时期真正有了征收外资的现实需求。在社会主义公有制经济制度下，征收帝国主义在华资产是肃清帝国主义在华特权的重要组成部分。国家急需征收包括外国投资者财产在内的私人财产，将所有生产资料收归国有，发展社会主义国有经济。但当时对外资征收并没有相应补偿，也没有法律规定。直到20世纪70年代才对大部分外资征收实行“一揽子补偿协议”[12]⑤。可见，中国现代的外资征收补偿始于社会主义建设时期，成长周期较短，在中国历史中经历了从无到有的发展过程。

（二）先实践后规范的外资征收补偿：内外协调

中国自社会主义建设时期开始，外资征收就大量存在，但没有专门法律规定外资征收补偿。最早规定外资征收补偿的法律是1986年《中华人民共和国外资企业法》（简称《外资企业法》），第5条规定对外资征收“给予相应的补偿”⑥。但何谓相应，法律法规、司法解释均没有进一步的规范。依照对外资征收实行国民待遇原则，外资征收补偿参照国内宪法、物权法、行政法等法律对本国公民私有财产征收补偿的规定，符合外资征收补偿的法律规范。

现行宪法到2004年修正后，规定国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定征收土地，但对补偿标准没有规定。2007年物权法第42条，分别以集体土地，单位、个人的房屋及其他不动产，个人住宅为征收对象，规定了三种不同的补偿类型，即针对不同的征收对象给予不同类型的补偿费用，但不属于对征收补偿标准的规定。行政法规范征收补偿对象，只包括土地和房屋。关于土地的征收补偿，到2019年8月修正的《土地管理法》，有了法定的征收补偿标准——公平、合理，且公平合理的补偿意指能够保障被征地农民原有生活水平不降低，同时被征地农民长远生计有保障。《土地管理法》第85条还明确，外商投资企业使用土地也适用同样的规定，除非其他法律另有规定。关于房屋的征收补偿，并没有明确的法律规定，现以2011 年生效的《国有土地上房屋征收与补偿条例》为主要依据，其第2条确定的补偿标准是公平补偿。《外商投资法》第20条明确，对外资征收应当依照法定程序及时给予公平、合理的补偿，这是中国首次对外资征收补偿标准予以法律确认。

综上，外资征收实践自社会主义建设时期开始，但第一部涉及外资征收的法律于1986年通过，外资征收补偿标准于2019年予以法律确认。可以说，中国对外资征收补偿标准的法律制定晚于外资征收补偿支付的实践，即中国外资征收补偿标准是从外资征收实践的总结中而来。

（三）嵌入BIT条款的外资征收补偿标准：内部修正

如前，中国外资征收补偿标准是从外资征收实践的总结中发展而来，就外资征收实践的法律渊源而言，BIT是其主要依据。从中国-瑞典BIT（1982）到中国-土耳其BIT（2015），征收条款是每一个BIT的必备条款，征收补偿又是征收条款的必要内容。其中中国-科威特BIT（1985）规定公平合理的补偿，中国-乌拉圭BIT（1993）规定公平的补偿，中国-北马其顿BIT（1997）规定合理的补偿，中国-塞浦路斯BIT（2001）规定公平的补偿，其余绝大多数BIT未明确约定给予何种补偿标准。另外多数BIT中还规定，补偿支付不应不适当地延迟，或不应无故迟延，这些内容实质上是对补偿标准的细化。

《外商投资法》是规范外商投资行为的第一部专门法律，在外资征收补偿标准方面，规定应当按照法律程序，及时给予公平、合理的补偿。我们将这一标准称之为：公平合理的征收补偿标准。该标准体现了“非赫尔性”特征，亦不同于卡尔沃主义和适当补偿原则，公平合理的征收补偿标准体现了公正补偿的理念。该标准的形成，除了受国内法律的影响，可以说与中外BIT紧密呼应，是对中外BIT征收补偿标准的统一和升华。

四、中国外资征收补偿标准的“非赫尔性”特征

公平合理的征收补偿标准是在东西方法律思想融合的基础上产生的，既维护东道国的规制权，又保护投资者母国保护外国投资者的权益，并非单一地偏向吸引外资或对外投资。由此表明公平合理的征收补偿标准符合全球国际投资的发展阶段，符合当前的国际实践。公平合理的征收补偿标准体现出公正补偿的价值理念，既反对私人财产至上的绝对权，也反对个人利益次于社会公共利益的比较，而是以追求东道国公共利益与投资者私人财产权益的平衡为目标，以个人和社会的和谐发展为宗旨。

（一）适应当前发展阶段

中国外资征收补偿从无到有，最终形成公平合理之征收补偿标准的法律规范，符合中国当前所处的发展阶段，也符合全球经济发展的要求。外资征收补偿制度只有在国内与国际之间实现平衡、在吸引外资与实现国家规制权之间达到均衡、在传统法律思想与外来法律思想适当交融中，才能保持其正当性与生命力。与赫尔规则相比，公平合理的征收补偿标准既适应国内法对征收补偿的实际，也符合国际法对征收补偿的要求，为国民待遇原则的适用提供便利，有助于实现东道国公共利益与外国投资者私人财产权益之间的平衡。

1. 吸引外资和对外投资的共同发展

19世纪30年代，赫尔规则产生的现实需求，是美国政府保护海外投资者的财产利益。当时美国是对外投资大国，投资者对美国经济贡献卓著[13]⑦，保护海外投资者相当于保护国民经济。赫尔规则承载了特定的历史使命，面对大量殖民地独立，必须尽力避免出现不利于美国海外投资者的多米诺骨牌效应。美国宪法对征收补偿的标准是给予公正（just）补偿，赫尔规则使用“充分”（adequate）一词⑧，体现出美国的不同态度：在对外立法和条约谈判中，站在投资者母国立场，倾向于给投资者较高的保护标准；而在国内立法中，适用更为中立的公正补偿标准。美国对国内、国际采用两种态度的情形，直到根据NAFTA美国被诉为“被告”后才有所改善，开始站在资本输入国的角度思考[14]。这也表明，赫尔规则已经不再完全契合美国经济的发展阶段。

当前经济全球化不断深入，各国纷纷加入全球价值链中，除经济实力弱的最不发达国家以外，很难有国家是单一的内向型或外向型经济国，即便有，其最终目标也是双向发展。公平合理的征收补偿标准对资本输入国和资本输出国平等相待，没有侧重于保护投资者或东道国一方，而是强调公平合理，既要保护投资者私人财产权益，也要实现东道国公共利益，达到两者的平衡。

2. 保护投资者权益和东道国规制权的均衡发展

赫尔规则的提出，是美国与墨西哥博弈的结果。事实上，自1927 年墨西哥政府农业改革、征收土地开始，美墨谈判数十年仍未达成任何协议。美国坚持遵循所谓的国际法原则：要求给付充分、有效、及时的补偿，墨西哥政府坚决否定这是一项已被接受的普遍国际法原则。然而，墨西哥基于美国大量资本输入对其经济发展的巨大推动作用，最终于1938年成立联合委员会，解决十年来的农业索偿要求⑨。至此，西方学者并不区分国内法规定的“公正补偿”与国际法采用的“充分补偿”，也不在意国内法规则与国际法规则的优先性，在征收补偿问题上只注重阐释“充分、有效、及时”的征收补偿标准，将其视为国际投资领域征收补偿的国际法标准，扩散其适用范围⑩。由此，赫尔规则的形成是东道国规制权向投资者私人财产权益的妥协，嵌入了吸引外资政策优先的历史特征。

公平合理的征收补偿标准在形成初期，是为了吸引外商投资，给外国投资者一剂“安心针”，同时考虑到当时国内缺乏对外资征收补偿的法律规定，中国开始签订BIT。早期中国BIT只规定给予补偿，未明确给予何种补偿；后来签订的BIT关于征收补偿标准，有“公平合理的补偿”“合理、有效和非歧视的补偿”“适当和有效的补偿”“公平和公正的补偿”等不同表达方式⑪。之所以如此，一方面，中国需要开放市场，建立良好的外商投资环境，给予投资者高标准的征收补偿；另一方面，在尚未有充分的法理论证和大量的法律实践发生前，很难制定相对具体的征收补偿标准，宏观的公平、公正的法律表达，不失为两难境地下的折中选择，既能有效保护投资者权益，又给东道国规制权留下充分的空间。

3. 传统东方法律思想和西方法律思想的融合

就产生赫尔规则的美国而言，从独立战争到南北战争，在反对高压、反对殖民、反对奴役中走向胜利，追求独立和自由始终是美国全社会所追求的最高价值利益。到18世纪，美国法院在提到财产问题时，经常使用布莱克斯通（William Blackstone）论述的“独有和专断的支配权”[15]。到19世纪末，美国财产法理念中的个人主义达到巅峰，甚至达到滥用的危险境地[16]，认为私有财产权是个体的自然权利，先于社会或国家创立就已经拥有，这种权利当然地对抗上帝、国家和社会[17]。赫尔规则的内在逻辑是：只有征收达到全部赔偿的程度，其效果才等同于未发生征收行为，才是对私人财产权的完全保护，也是对个人权利的尊重[18]。

传统东方法律思想史追本溯源，实际是先秦法律思想，后来历代发展都以此为基础，逐步融合为儒家文化的反映[19]。在“家文化”的影响下，国家和法律先于财产而存在，法律的作用是赋予土地、财产等利益，而非保护既有权利。近现代法律思想史从清末开始，在传统法律思想的基础上加入了外来因素，包括西方法律思想、日本和苏联等国家的法律思想的影响。对此，有学者认为中国法律思想反映出典型的混合型法律文化传统[20]。公平合理的征收补偿标准正是在这种混合型法律文化传统中形成，它体现的并非是单纯的传统东方法律思想史，也不像赫尔规则反映美国政府保护海外投资者财产利益的现实需求，而是反映了所有文明国家法律所追求的共同的、一般的法律价值理念。

（二）符合国际仲裁庭的实践

由于赫尔规则的扩散，多数BIT规定了征收应当给予充分、有效、及时的征收补偿标准，对应的评估征收补偿款额的方法是“公平市场价值”。世界银行《关于外国直接投资待遇指南》（World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment，以下简称《指南》）定义的公平市场价值为“在买方充分考虑到投资的性质，尤其是包括投资的存续时间、有形资产的比重和其他相关因素的情况下，愿意支付给卖方的总额”。公平市场价值受到美欧等发达市场经济国家的推崇，但该方法基于假定交易，只有存在假定交易时，才可能在交易中产生双方都能够接受的，反映投资公平市场价值的价格。而国际投资往往具有特定性甚至唯一性，尤其是发展中国家的大型基础设施建设或特许经营能源投资，很难找到“类似市场”，使得公平市场价值的评估方法具有不确定性。另外，公平市场价值未考虑到投资在被征收后可能出现的增值或资产减损，不利于对征收财产的正确估值[21]。

越来越多的仲裁庭认识到公平市场价值的僵化，在补偿款额的计算中采用实际-利润损失的方法，该方法既坚持市场价值理念，又考虑到非市场或市场不完善，更具灵活性，且符合国家间和各国国内市场发达程度不均衡的现状。以Biwater Gauff 诉坦桑尼亚案为例，被征收企业管理不善，从未产生过利润，账面价值为负，原告请求按已投资金额补偿，但仲裁庭认为，东道国政府的行为并没有导致原告的实际损失，因此驳回了原告的补偿请求⑫。在“国际海运代理公司诉几内亚案”中，仲裁庭最终确定利润损失补偿期为10年，而不是合同约定的30年履行期，其理由是合同包含早期终止条款⑬。对此，有学者认为，理论上，企业经营的未来利润计算期限并非整个企业生命周期，而是到公司达到稳定增长率[22]。

《外商投资法》公平合理的征收补偿标准并未明确规定对征收补偿款额的计算方法，但从其发展渊源来看，追溯到中国同其他国家签订的BIT中，至少能清楚地确定其与赫尔规则的公平市场价值的估值方法不能等同。公平合理的征收补偿标准非常强调，综合运用基于市场、资产和收入的定价方法，考虑不同的资本类别、企业经营状况和征收的起因与效果综合评估。这符合当前多数仲裁庭努力追求的个案公平与实质公正，符合国际仲裁庭的实践。

（三）遵循现代科学的财产所有权观

近代财产所有权理论过分强调个人财产的绝对权，产生于中世纪国家和教会过分强调个人社会义务的背景下。从格老秀斯（Hugo Grotius）的基于占有行为而享有排他性财产权的自然财产权理论，到洛克（John Locke）的基于劳动建立自己财产的排他性财产权的劳动价值财产理论，都是近代个人财产绝对权的体现。这种功利主义财产权理论在征收补偿标准问题上表现为，以公平市场价格作为征收补偿款额的计算方法，但这既不代表财产所有者的意愿，也没有反映财产所有者的心理成本[23]。

但是财产所有权制度并非直线的，也非静态的，现代财产所有权不再认为自然和社会的关系是一元的，逐渐认识到其多元性。现代科学的财产所有权观同时强调财产的个人性因素和社会性因素，更加注重个人利益和社会公共利益的平衡，这也是现代财产所有权观的发展趋势[24]。从法国的人权宣言到最早禁止权利滥用，表明社会性的财产制度在法国法律中得以确认。后来产生于德国的情势变更理论也是财产所有权观念变迁的体现，表明财产所有权者承担的社会性要素逐渐大于其个人权利。财产所有权观念的变迁走向个人利益与社会公共利益的平衡，从追求法律的权利价值转向人类的发展价值。

综上，公平合理的征收补偿标准既符合现代科学的财产所有权观，亦符合中国传统的财产权保护法制和法理，更关注整体利益和社会关系。最终所追求的目标是实现个人与社会的和谐发展，实现个人利益与社会公共利益的平衡。

（四）体现公正补偿的价值理念

公平是法律制度的基本价值之一，《说文解字》对公的解释是“平分也”，对平的解释是“语平而舒”，因此公平的核心在平。除通常意义的公平外⑭，在外资征收补偿制度中，更加关注东道国公共利益与投资者私人财产权益保护之间的平衡，这种公益与私益的平衡问题也是征收补偿的根本问题[25]。体现公正补偿价值理念的公平合理的征收补偿标准，既克服了适当补偿原则对投资者权益造成的不确定性伤害，又制止了赫尔规则对东道国征收权的过度侵害，同时也避免了卡尔沃主义对东道国征收权的坚决保护。

如果说公平是主体之间的平等、主体利益的平衡，那么合理就是时空的和谐，征收补偿应当考虑不同行业领域的特殊性、不同国家的经济发达程度以及具体政策、不同企业所处的经营阶段，甚至是不同投资者的管理能力等，综合考量确定最恰当的补偿方案。一方面考虑东道国实行社会和经济改革的需要以及其经济发展水平和财政支付能力；另一方面，也要考虑外国投资者的合法权益遭受损失的各种情况，做到具体问题具体分析，实现个案公平合理的处理。

公平合理的征收补偿标准综合反映了中国国内法对外资征收补偿的实质要求是公正的补偿理念。中国传统的正义观念立足于儒家人性本善而互助的思想基础，在人性情感和道德适宜中逐渐发展，最终在“家文化”的制度安排下运行。公正可以说是法律规范和法律思想所追求的最高价值，也可以说是法律人所践行的最朴素的理想目标。体现公正补偿理念的公平合理的外资征收补偿标准既符合中国自古以来的正义观，也符合中国国内法律的价值追求，同时也是从几十年来BIT实践和外商投资实践总结而来，是符合中国国情和当代法律环境的最佳选择。

五、结论

从赫尔规则产生之初，到其向国际社会的扩散，都反映出赫尔规则的目的是以牺牲东道国规制权而优先保护投资者私人财产权益为代价。而《外商投资法》公平合理的征收补偿标准起始于中国一对一谈判签订的BIT、形成于国内法的制定、实践于国际仲裁庭的裁决、完善于国内法的修改，是平衡东道国公共利益和投资者私人财产权益的结果。公平合理的补偿标准并非另辟蹊径的独特标准，因为单纯受赫尔规则、卡尔沃主义和适当补偿原则指导的征收补偿都存在着相反的国际实践，这些补偿标准都不属于规范的国际标准。公平合理的补偿标准是对所谓的国际投资领域征收补偿标准主导规则的修正，是“非赫尔性”的体现，它既融合了东西方法律思想，又结合了国际仲裁实践，是中国融入全球化以后形成的规则，可以说，这是符合当前国际投资的有效规则，并非单纯的中国规则。

赫尔规则之所以在国际上备受关注，是因为赫尔规则的溢出效应极强。首先美国在相当长时期内是世界上的投资大国，美国签订的47 个BIT 中，无一例外地规定了赫尔规则的补偿标准，美国以投资大国的身份，将自身征收补偿标准输入到投资东道国。其次，多数“亲美”国家⑮也在BIT中规定了赫尔规则的补偿标准，又扩大了赫尔规则的应用范围。另外，赫尔规则提出后，尽管美国法学界对此没有达成共识，但法学理论学者开始重点论述赫尔规则补偿标准本身，而不再关注赫尔规则提出的现实基础和理论基础。相比较而言，中国对征收补偿的标准从实践总结而来，规定在国内法中，目的是将征收补偿标准国内化，实现国际与国内的统一，使得外商投资保存量、促增量，实现促进投资以及投资便利化的国家发展目标。

诚然，在公平合理的补偿标准下，仲裁庭有相当空间的自由裁量权，即便是实践经验最为丰富的美国也无法清晰判断所谓“公平”的含义和内容以及究竟何时应作出补偿[26]。征收补偿标准最终仍需落在投资补偿款额的计算方法上，也就是上文所提到的公平市场价值的估值方法、实际-利润损失的计算方法等，对此，《外商投资法》尚无准确的规定，因此对征收补偿款额的计算方法的详细规定应该成为下一步要解决的问题。

注 释：

①南北矛盾源于冷战时期，以美国为首，包括欧洲、加拿大、澳大利亚、新西兰等发达国家和地区在内的国家联盟系北方阵营，以苏联为首，包括部分亚洲国家、非洲和拉丁美洲国家等发展中国家在内的国家联盟系南方阵营。现用南北矛盾广义地指代发达国家和发展中国家之间的矛盾。在国际投资领域，南北阵营最大的矛盾是，北方阵营着力保护外国投资者的私人财产权益，而南方阵营着力维护东道国的国家公共利益。

②1974年《各国经济权利与义务宪章》（Charter of Rights and Obligations of National Economies）第2条第2款C项规定：“每个国家有权……将外国财产的所有权收归国有、征收或转移……应由采取此种措施的国家给予适当的补偿……”。

③目前中国共与134个国家和地区签署了BIT，其中与16个国家的协定签署但未生效，与6个国家的协定已终止，与112个国家和地区的协定现行有效。签署的其他含有投资条款的条约共22 个，其中生效的有19 个，参见UNCTAD 数据统计（https：//investmentpolicyhub.unctad.org/IIA）和中国商务部条约法律司“我国对外签订双边投资协定一览表”（http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml）。在这些BIT中，只有个别BIT对何种补偿有规定。

④格兰诺维特是结构经济社会学开山人物哈里森·怀特（Harrison White）在哈佛大学的学生，他毕业后在纽约州立大学持续研究结构经济社会学，先后提出弱关系的力量、经济的嵌入性分析等主张，推动了经济嵌入性分析理论的发展，可谓嵌入性理论研究的集大成者。格兰诺维特的嵌入性概念属于广义的嵌入性，指经济与社会的关系问题，既包括关系嵌入性和结构嵌入性，也包括文化、政治、制度、宗教、认知等嵌入性，涵盖了微观、中观和宏观所有层面。

⑤以中美为例，根据中美两国政府于1979年签订的关于解决资产问题的协定，我国政府承诺向美方支付8050 万美元，约相当于被征收的美国投资者的财产其当时价值的41%。

⑥随着《中华人民共和国外商投资法》2020年1月1日施行，《外资企业法》现已失效。《外资企业法》第5条的完整规定是“国家对外资企业不实行国有化或征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”。

⑦根据《美国历史统计》的资料显示，1897年美国对外直接投资累计余额为6亿美元，至1908年迅速增长为16亿美元，而到了1930年已经增长到80亿美元，成为世界上对外直接投资总额最多的国家，并已超过世界总对外直接投资额的50%。20世纪初期，美国对外投资地区主要集中于加拿大、墨西哥和拉丁美洲国家，1914年这些区域总投资额占美国对外直接投资总额的72.2%。

⑧美国传统词典第三版对just的解释是“honorable and fair in one’s dealings and actions”，即“言行举止诚实且公正”。对adequate的解释是“sufficient to satisfy a requirement or meet a need”，即“足以满足要求或需求”。

⑨1938年，墨西哥先统一支付了100万美元，后来达成1941年《墨西哥美国人协议》，该协议解决了先前所有的农业和其他索偿要求，不包括因石油扣押而引起的索偿要求，墨西哥承诺每年支付4000万美元，但索偿总额超过3.5亿美元，这些分期付款至今并未全部支付。

⑩尽管美国政府立法和行政部门始终坚持这一立场，但并没有被其他国家接受，甚至在美国国内，法院都不大赞同赫尔规则为公认的习惯法，例如第二巡回法庭的上诉法院在Banco Nacional de Cuba v.Chase Manhattan Bank 案中并没有依据赫尔规则的原则作出裁判，法官的阐述是：因为没有足够多的国家主张按照美国标准来“制定习惯国际法规范”。法院裁定，被没收的大通银行仅有权获得“适当”或“全额”赔偿。此案案号为658 F.2d 875（1981）。

⑪分别参见中国-菲律宾BIT（1992）第4条、中国-阿拉伯联合酋长国BIT（1993）第6条、中国-老挝BIT（1993）第4条、中国-印度BIT（2006）第5条。

⑫Biwater Gauff（Tanzania）Ltd.v.Tanzania，ICSID Case No.ARB/05/22，Award and Concurring Opinion，paras.795-807.

⑬Maritime International Nominees Establishment（MINE）v.Republic of Guinea，ICSID Case No.ARB/84/4，Award，para.6.81.

⑭通常意义的公平包括，不论哪个国家机关给予补偿、不论投资者的国籍如何、不论投资者的投资如何都应当平等对待，补偿时所适用的法律法规，遵循的原则和程序都应当是平等的。

⑮英国、澳大利亚、加拿大等国的BIT中几乎都有充分、及时、有效的补偿要求。