被遗忘权是一项宪法权利吗

郑贤君

引言:宪法权利还是民事权利?

当法院因我国实定法上不存在作为民事权利的被遗忘权而裁决任甲玉的主张不成立之时,探讨宪法上的被遗忘权是否不合时宜?答案是否定的。原因在于,对这一问题的思考不纯粹是现实的,更重要的是学理的,特别是对于作为法学沉疴的宪法和部门法的关系,以及宪法权利和法律权利的区别而言。一种主张,何种情况下是一项民事权利,何种情况下转化为一项宪法权利,依然是一个有待澄清的问题;同时,信息民主国家如何对待信息风暴,防止公权力滥用信息以保护个人隐私,也是一个重要的时代课题。

宪法上的被遗忘权(constitutional right to be forgotten),是指个人有权抵制国家机关和公权力擅自塑造个人经历或记忆,具体指个人有权要求国家机关或者公权力组织删除或者更正有关个人不良、不准确、不完善或者过时信息。目前学界对被遗忘权的讨论主要集中于民事领域,认为被遗忘权是一项民事权利①于向花:《被遗忘权研究》,中国社会科学出版社2020年版,第59-124页。、私法权利②胡尔西旦·卡哈尔:《被遗忘权背后的价值差异——以欧盟和美国为例》,《法制与经济》2018年第10期。或者法律权利,③苏义飞:《“被遗忘权”怎么理解?》,https://zhuanlan.zhttps://baijiahao.baidu.com/s?id=1666047247864606632&wfr=spider&for=pchihu.com/p/116438279。能否立法、怎样立法,以及与言论自由、知情权等冲突和限制问题,不认为其是宪法权利,或者公法权利;④玲倩、王晓培:《尊严、言论与隐私:网络时代“被遗忘权的多重维度”》,《新闻界》2019年第7期。仅有的宪法讨论虽然承认美国将隐私权作为一项“基本人权”、“受宪法保护”,⑤于靓:《被遗忘权的法律保护》,中国社会科学出版社2020年版,第33页。但是并非基于被遗忘权的宪法关系或者宪法属性,主要是对隐私权、人身权与个人信息自由权的分析。这一讨论并不能从根本上区别宪法权利与法律权利之间的差异。此处的“法律权利”有三重含义:其一,实定法上的权利;其二,私法权利;其三,平等主体之间的主张。虽然被称为“被遗忘权第一案”的任甲玉诉百度公司是一个民事案件,法院也作出了否定被遗忘权的裁决。但是,这并不意味着我国没有宪法上的被遗忘权,也不意味着我国缺乏被遗忘权的宪法保障。由于我国宪法没有以明示方式规定被遗忘权,是故,被遗忘权是否属于宪法权利,作为宪法权利的被遗忘权的规范依据、规范目的、规范属性、规范领域需要一一辨明。

一、宪法上的被遗忘权

被遗忘权,是删除某些不良数据保护个人信息的一种权利。“被遗忘权”来源于法国法中被称为“le droit à l’oubli”的权利,此种权利允许被定罪量刑的罪犯在刑满释放后,可以反对公开其罪行以及监禁情况,其目的是为了让这些有罪过的人能够重新融入社会。⑥宋韬:《被遗忘权是一项法定权利吗?》,《民主与法制》2016年第9期。在立法层面,2018年5月25日颁布的《欧盟通用数据保护条例》(General Data Protection Regulation,简称GDPR,本文简称《条例》)是国际上最早提出“被遗忘权”的一部法律。1995年,《欧盟数据保护指令》就规定了“删除权”这一被遗忘权的雏形;2012年,修订《欧盟数据保护指令》时提出“被遗忘权”。在司法方面,2014年欧盟法院在“冈萨雷斯诉谷歌”一案中裁决原告的“被遗忘权”受到侵犯,“被遗忘权”随后被正式纳入《欧盟通用数据保护条例》第17条。这需要分析如下问题:被遗忘的内容是什么?“被遗忘权”是指被删除吗?被遗忘的信息是否仅限于网络?如何被遗忘?是否仅限为平等主体之间的主张?

(一)何为不良或者不利?

被遗忘权的信息必须是“不良”或者“不利”。不良指不美好的,不光彩的,具体指令人尴尬的、不恰当的、错误的、批评指责的、过时的等;不利是指对自己的形象、人格、名誉、荣誉以及发展造成负面影响。根据欧盟法院的裁决,需要删除的必须是“不适当的”(inadequate)、“不相关的”(irrelevant)和“过时的”(excessive)个人信息。⑧玲倩、王晓培:《尊严、言论与隐私:网络时代“被遗忘权的多重维度”》,《新闻界》2019年第7期。即要求删除的信息必须是“无价值的”,且存在着被滥用的危险和可能。《条例》规定了被遗忘权的行使要件及限制条件。根据该《条例》第七部分“数据主体权利”关于删除权的规定,数据主体有权在以下情况下提出删除:(1)个人数据对最初收集该等个人数据的目的而言不再是必需的;(2)数据处理系基于同意且该等同意被撤回(且数据处理无其他法律依据);(3)数据主体反对处理,且数据处理无令人信服的正当处理理由;(4)个人数据系非法收集;(5)为了遵守法定义务,必须删除个人数据;(6)数据处理涉及向儿童提供信息社会服务(特别是在其未充分意识到处于风险的情况下以儿童身份作出的同意,尤应删除其在互联网上的个人数据)。根据我国现有法律,相关条款对于可以要求删除的信息规定得比较笼统,可以大致概括为以下几点:(1)未经个人同意收集的个人信息;(2)违反法律规定收集的个人信息;(3)错误的、不准确的、不完善的、过时的信息;(4)侵犯个人隐私的信息;(5)涉及儿童的某些个人信息。

(二)被遗忘是指被删除吗?

被遗忘权(right to be forgotten),有的译为“忘却权”,又可称为被删除权(right to be deleted),或者被擦除权(right to be erased)。指数据主体有权要求数据控制者永久删除有关数据主体的个人数据,除非数据的保留有合法的理由。①赵航:《欧盟〈一般数据保护规则〉中的被遗忘权》,http://www.niulawyer.net/en/nd.jsp?id=79。被遗忘是否仅指被删除或者擦除?还是也包括补充、完善、更改、纠正等?

国外大多数的学者对被遗忘权有着三种主张:一元说、两层含义说和三层含义说。②Koops认为数字被遗忘权包括三层含义:最主要的含义是指一种要求他人及时删除关涉自己信息的权利;其二,是指一种向社会主张“清白历史(clean slate)”的请求,即过时的负面信息不应该被用来针对请求人;其三,是指一种不受限制地表达而不用担心后果的个人权益。这三种含义之间并非相互排斥。参见郑远民、李志春:《被遗忘权的概念分析》,《长春师范大学学报》2015年第1期。2014年3月,澳大利亚法律改革委员会提出议案,建议在澳大利亚创设“删除权”(the right to be deleted)。“删除权”仅限于自己上传的内容,无法要求删除别人上传的信息,被遗忘是指被他人忘却,其权利内容指要求删除他人上传的数据,如果删除自己上传或者发布的数据,就无所谓“被遗忘”,仅为“失忆”,故澳大利亚只规定“删除权”,而没有规定“被遗忘权”。这就是说,除去数据上传者这一差异,那种否认删除权与被遗忘权为同一权利的观点并不科学。③宋韬:《被遗忘权是一项法定权利吗?》,《民主与法制》2016年第9期。

我国多部法律很早就规定了删除权。2005年6月,《中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建议稿》最早将“删除”上升为一种权利,规定在个人信息被非法储存以及当信息处理主体执行职责已无知悉该个人信息的必要时,该个人信息应当被删除。2011年1月,工信部颁发的《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》于2013年2月1日正式实施,其中第5.5.1条规定:“个人信息主体有正当理由要求删除其个人信息时,及时删除个人信息。删除个人信息可能会影响执法机构调查取证时,采取适当的存储和屏蔽措施。”2012年颁布的《全国人大常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第8条规定:“公民发现泄露个人身份、散布个人隐私等侵害其合法权益的网络信息,或者受到商业性电子信息侵扰的,有权要求网络服务提供者删除有关信息或者采取其他必要措施予以制止”。2017年6月颁布的《网络安全法》第43条规定:“个人发现网络运营者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定收集、使用其个人信息的,有权要求网络运营者删除其个人信息;发现网络运营者收集、存储的其个人信息有错误的,有权要求网络运营者予以更正。网络运营者应当采取措施予以删除或者更正”。2017年10月颁布的《民法总则》第111条规定:“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”。公民的个人信息权包括个人信息自决权、个人信息选择权、个人信息删除权等,其立法价值取向和被遗忘权是一致的,即对公民个人信息进行保护,禁止非法收集、使用个人信息或隐私,如有侵权,应予以删除或更正。2021年实施的《民法典》人格权编规定了删除权,为被遗忘权提供了法律保障。④《民法典》人格权编第一千零二十八条规定:“民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实,侵害其名誉权的,有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施。”第一千零二十九条规定:“民事主体可以依法查询自己的信用评价;发现信用评价不当的,有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。信用评价人应当及时核查,经核查属实的,应当及时采取必要措施”。这些法律可视为宪法上被遗忘权的具体化,也是立法实施宪法人格尊严规范。2021年6月10日颁布的《中华人民共和国数据安全法》第四十四条规定:“有关主管部门在履行数据安全监管职责中,发现数据处理活动存在较大安全风险的,可以按照规定的权限和程序对有关组织、个人进行约谈,并要求有关组织、个人采取措施进行整改,消除隐患。”另外,2021年8月20日,全国人大常委会颁布的《个人信息保护法》规定了删除权这一条款。该法第四条第二款规定:“个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等”,另外,该法第二十一条第二款、第四十七条、第四十九条都规定了删除权。

狭义的被遗忘权与删除权是一个法律概念,①有观点承认被遗忘权的基础内容就是删除权,认为“在大数据时代,被遗忘权建构的基础内容是删除权,即民众有权要求相关机构删除有关他们的个人信息”。参见张建文:《被遗忘权的场域思考与隐私权、个人信息权的关系》,《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2017年第1期。其内涵是指删去、移除、抹掉某些数据,而不包括补充、更正、完善相关信息。广义上的被遗忘权不仅仅包括删除,还包括更正、补充、完善信息,以修正自己的人格形象,完成自己的人格定位。《条例》第十六条规定了“更正权”。《欧盟基本权利宪章》第八条“个人数据保护”(protection of personal data)规定了纠正权。该条规定:“人人均有权享有个人资讯之保护。……人人均有权了解其个人资讯,并有权要求纠正其个人资讯”(everyone has the right of access to data which have been collected concerning him or her,and right to have it rectified)。该条即为被遗忘权的规范依据,其中rectified是指纠正、矫正和改正,说明广义上的被遗忘权不仅要求删除,还包括纠正和完善,这不仅仅是删除个人不良信息,包括不准确、错误、过时、不体面的信息,而且包括完善、更正、补充相关信息,使其更加符合事实。至于被遗忘权是否仅仅为民事权利,需要从其对抗的主体的性质,即法律关系的属性或者义务主体的性质来分析,而非仅仅取决于是否由法律规定。

(三)是否仅限于网络?

被遗忘权是否仅限于网络?②目前,被遗忘权的探讨一方面局限于民事权利和法律权利,另一方面局限于网络,认为被遗忘权仅限于网络,或者重点分析互联网环境下被遗忘权的多重价值分歧。这是片面的。参见玲倩、王晓培:《尊严、言论与隐私:网络时代“被遗忘权的多重维度”》,《新闻界》2019年第7期。被遗忘权最早并非起源于网络,数字领域中的被遗忘权是由被誉为“大数据时代预言家”的英国牛津大学互联网学院教授舍恩伯格(Viktor Mayer-Schönberger)先生率先提出。2010年6月,时任欧盟信息社会和媒体委员会的Viviane Reding女士表示:“用户必须能有效地控制他们的网络信息,并且能随时更正、撤销或删除它们”。③转引自郑志峰:《网络社会的被遗忘权研究》,《法商研究》2015年第6期。除了网络,包括搜索引擎和平台(谷歌、百度)、社交平台(微信、QQ、抖音、脸书、推特、微博),“联网的”移动设备(iCloud+苹果)之外,档案、教科书、书籍、史料等均有可能涉及个人不相关、不适当、过时的数据和信息,个人是否有权要求相关部门删除,乃至更改、完善?目前,学界对被遗忘权的讨论仅限于网络个人不良信息。这是不准确的,也是不全面的。

从实践来看,欧洲法院的裁决加重了被遗忘权仅限于网络这一认识。欧洲法院采用双重标准,支持冈萨雷斯针对谷歌西班牙公司和谷歌公司的控告主张,但却拒绝了原告针对《先锋报》移除网上相关版面的主张。欧洲法院之所以支持报纸是因为欧洲尊重新闻自由,谷歌之所以败诉是因为美国谷歌公司不尊重他人隐私披露个人信息。④也有人认为,这种双重标准是欧洲国家抵制美国网络霸权的体现。但是,需要看到是,这是一种基于两被告是否尊重个人隐私的判决,而非依据个人数据互联网与非互联网的裁断。在我国抗击新冠疫情过程中,国家机关为了公共卫生收集、储存个人身份、健康、旅行等信息,其中有些信息存在着被滥用的危险和可能,但这些信息未必都在网络上发布、传播和转发。当这些信息已经不再服务于当初收集的目的之时,个人是否有权要求删除成为问题。⑤有学者认为被遗忘权区分为“大数据领域和非大数据领域”。前者的内容是要求删除;在非大数据领域,被遗忘权以禁止或者限制收集、使用为主要内容。参见张建文:《被遗忘权的场域思考与隐私权、个人信息权的关系》,载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2017年第1期。后一种认识属于基本权利限制,并非是被遗忘权。被遗忘是删除,如个人不真实、不体面的档案和记录等。个人档案不属于大数据领域。换言之,广义上的被遗忘权需要删除的内容不仅是网络上发布、传播、链接和索引的信息,其它形式所承载的个人信息亦包括在内;狭义上的被遗忘权仅限于网络上发布的个人信息。

(四)如何被遗忘(删除或者其它)?

由于被遗忘权有广狭之分。广义上的被遗忘权不仅包括删除,还包括更正、完善和补充,并且,在权利内容上可区分自己发布的信息和他人发布的信息,且要去删除的数据不限于网络,还包括以其它方式收集和储存的个人信息,因此,针对信息的发布情况,被遗忘的方式如下:(1)自己发布,自己撤回。如果信息是自己发布的,本人可以撤回信息;(2)要求信息发布者撤回。如果信息是其他人发布的,发布者必须撤回;(3)要求信息传播者(链接者)撤回。如果信息是传播者散发的,传播者须撤回;(4)可以更正信息。个人、信息发布者和传播者可以将不实、错误、过时信息及时更正。

(五)是否仅限于平等主体之间的主张?

从被遗忘权的起源来看,这一概念最早来自法国对释放犯人服刑记录的披露,以及美国判例中公权力机关是否有权使用已经发布过的罪犯的服刑记录。除了有些国家允许私人设立监狱之外①2021年,美国总统拜登签署法令,废除私人监狱。,监狱属于国家机构,是典型的公权力,说明被遗忘权不仅是抵制公权力,而且不仅仅局限于网络。近期教育部门要求高校教师完善个人信息,可见,这种更正和补充并非仅限于网络发布的信息,而是国家机构为了公共目的和公共利益而收集个人信息。2021年颁布的《个人信息保护法》第二章第三节专门规定了“国家机关处理个人信息的特别规定”,其中第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十六条规定了国家机关处理个人信息的权限、程序,第六十八条明确了国家机关应负的法律责任。即,如果其中包含个人的不相关、不良、不准确、不完善、不适当、过时和错误信息,个人不仅有权要求国家机关和组织删除,也有权要求其更正、补充和完善。

是故,宪法上的被遗忘权并非是平等主体之间的主张,而是要求国家机关及公权力及时删除、更改、补充和完善其所组织收集和储存的有关个人不相关、不良、不准确、不完善、不适当、过时和错误的个人信息。

二、规范依据:隐含的宪法权利

我国宪法并没有明文规定被遗忘权,但这并不意味着宪法不保护被遗忘权,也不意味着被遗忘权不是一项宪法权利。

被遗忘权隐含在宪法规定的人格尊严与其它条款之中。我国宪法第三十八条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。第三十九条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第四十条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”。宪法第三十三条规定:“国家尊重和保障人权”。人权包括被遗忘权,意味着被遗忘权受到国家保护和尊重。所谓尊重,指国家负有消极义务,须删除个人信息。所谓保护,是指国家有义务以立法方式禁止私人之间侵犯被遗忘权。

第一,尊严是被遗忘权的规范依据。被遗忘权具有精神属性,涉及个人尊严。不良信息对个人的人格、荣誉、名誉等造成不良影响,并且影响就业、社会交往、升迁等,形成负面压力。被遗忘权隐含在人是目的这一理论之中。人是目的,是指人的一切活动都是为了实现其自身。如果过去的行动支配自身,个人就不再作为目的,而是成为了手段或者工具。康德认为,人是目的,而非手段和工具。这被称为客体公式,即人是主体,不能成为客体。如果违反这个公式,则侵犯了个人尊严。

第二,“幸福追求权”是证成被遗忘权的理论之一。幸福追求权是指个人有权以尊严的方式生活,以往的历史不能主宰今后和未来的生活。1970年代,美国曾经在一个判例中以《独立宣言》中宣明的“幸福追求权”证成被遗忘权。日本宪法不仅极大地丰富了“幸福追求权”的理论内涵,而且以此奠定了被遗忘权的理论基础。日本宪法第十三条规定:“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利,只要不违反公共福利,在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重”。幸福追求权立基于个人主义,是对全体主义的克服,其于法律上的性质如下:幸福追求权是个人的尊重之原理的另外表现;属于宪法个别保障的基本权;系宪法所具体保障的各种基本法的根底即自然法上的权利;系与位于基本权深奥处的人格核心有关的独特权利;包含所有对人格的生存不可缺者之概括的权利;保障人对全部社会活动的一般自由。这些观点的共同之处是强调幸福追求权实定法上的权利属性,而非仅仅是概括条款。幸福追求权是宪法未列举基本权的依据,并在其它基本权如隐私等无法得到保障时发挥独特意义,随着信息时代的到来,“幸福追求权”因与“个人之尊重”及人格价值相关联,成为“人格自律”之代名词,为一切姓名、名誉、荣誉、著作人格权以及隐私权提供基础,并因此成为被遗忘权的哲学基石。①[日]阿部照哉等:《宪法:基本人权篇》(下册),周宪宗译,中国政法大学出版社2006年版,第96、98页,第101页。我国现行宪法虽无明文规定幸福追求权,但是第三十三条“国家尊重和保护人权”之“人权”一词中蕴含着幸福追求权的内容。

第三,人格理论。被遗忘权隐含在人格理论之中,属于人格的自我塑造即人格自律。康德指出:“人格是这样一个主体,他的行动可以归责给他”。②转引自加里·B.赫伯特:《权利哲学史》,黄涛、王涛译,华东师范大学出版社2020年版,第214页。在康德看来,首先要区分人格与物,其次要区分道德人格和单纯的心理学意义上的人格。在康德看来,“人格除了单独服从自己(或者是他自己一个人,或者是同其他人一道)颁布给自己的法则之外,不服从任何其他法则”。③转引自加里·B.赫伯特:《权利哲学史》,黄涛、王涛译,华东师范大学出版社2020年版,第214页。 《马克斯恩格斯选集》(第1卷),人民出版社2021年版,第422页。道德人格是一种可以将过去的行动归责于他的人格。在人格理论中,人格是一个持续塑造和完成的过程。个人有权通过被遗忘过去的不良行为来重塑自己,这是出于服从自己的需要即人格自律。这种人格自律既是人格的自我设定,也是人格的自我约束,还是人格的自我完善。

第四,隐私理论蕴含着被遗忘权。个人过去的不良信息是私人领域之中的事务,与公共领域无关。个人有权对私人领域的事务保秘,不欲被人所知,这是维系个体独特属性的必要之举,是个人区别于他人之所在。只要不影响公共利益,他人和公权力无正当理由无权干涉,否则,就是侵犯了个人的隐私。日本将隐私权解为:“个人系在道德上自律的存在,追求经判断对自己系属良善的目的,与他人交流,且对与自己有关的资讯之公开,有选择范围与性质的权利(资讯隐私权)”。④[日]阿部照哉等:《宪法:基本人权篇》(下册),周宪宗译,中国政法大学出版社2006年版,第96、98页,第101页。 王雅林、林容编译:《隐私权VS公众知情权:德国杀人犯获“被遗忘权”引争议》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1651436824032680897&wfr=spider&for=pc。实践中,欧洲法院依据隐私权和个人数据保护正当化被遗忘权,认为根据《欧盟基本权利宪章》,数据当事人享有隐私权和保护个人数据的权利,并且认为,一般情况下,这两项权利都高于搜索引擎营运者的经济利益以及公众透过输入数据当事人名字从搜索引擎得到数据的利益。

第五,个人信息(数据)权包含被遗忘权。个人信息权与隐私权既有交叉,亦有区别。前者指个人对自己的全部信息和数据拥有处置和自我决定的自由,后者仅指那部分因系对己良善而不欲人知的部分。被遗忘权属于个人自我决定。如果不侵犯他人权利或者公共利益,个人有权决定过往的信息是否公布、何时公布、公布多少、在哪儿公布。如果个人不希望他人、公众、社会等了解和知晓自己的过往经历、行为、言论等,个人有权决定自我或者要求他人删除。

最后,马克思人的发展理论蕴含着被遗忘权。人的发展理论是指人的全面自由发展思想,是人的本质的重要理论。马克思在《共产党宣言》中指出:“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”。③转引自加里·B.赫伯特:《权利哲学史》,黄涛、王涛译,华东师范大学出版社2020年版,第214页。 《马克斯恩格斯选集》(第1卷),人民出版社2021年版,第422页。党的十八大报告明确提出要“促进人的全面发展,逐步实现全体人民共同富裕,建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家”。在本体论看来,人的全面发展属于人的本质,人的全部意义就在于实现发展。人类是一个共同体,个人如果因为过去某些不适当的言论、行为等阻碍其未来的发展,不仅影响个人发展,也会削弱他人的发展。个人有权或者要求机构抹去、消除过去某些不利于其发展的信息和数据。在德国宪法法院裁决的一起删除犯罪记录的案件中,当事人主张的理由之一是网络披露其犯罪记录影响了他的自由发展。④[日]阿部照哉等:《宪法:基本人权篇》(下册),周宪宗译,中国政法大学出版社2006年版,第96、98页,第101页。 王雅林、林容编译:《隐私权VS公众知情权:德国杀人犯获“被遗忘权”引争议》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1651436824032680897&wfr=spider&for=pc。

被遗忘权蕴含在多个基本权利规范之中,无论尊严、幸福追求、隐私、人格、个人信息自由,以及人的发展,都与宪法列举的基本权利包括人权、尊严、住宅、通信自由和秘密有关,这些基本权利规范既属于竞合,也是相互补充。

三、规范目的:抵制公权力

宪法关系不同于法律关系。宪法关系调整的是国家与公民之间的关系以及国家机关相互之间的法律关系。与作为民事权利的被遗忘权不同,宪法上的被遗忘权是指当事人有权要求公权力删除或者更正某些不良信息,因而其规范目的是抵制公权力对个人信息的滥用。

规范目的是指立法目的或者立法意图。每一个规范都有各自的立法目的,由于宪法规范和法律规范不同,宪法规范的目的与法律规范的目的具有本质区别。宪法规范的目的是为了拘束公权力对个人权利的不当侵犯,法律规范的目的是为了拘束平等主体之间的私人侵权,这种拘束既可以是禁止,也可以是授权,还可以是强制。规范目的涉及义务主体,即规范的拘束对象。有学者认为,被遗忘权的义务主体具有复杂性。目前确定义务主体是执行删除的个人或者机构即“数据控制者”,主要被认为是大型搜索引擎(谷歌、百度)、社交平台(微信、QQ、脸书、推特)和“联网的”移动设备(iCloud+苹果)。初看起来,这些都仅限于网络,是数据的控制者①玲倩、王晓培:《尊严、言论与隐私:网络时代“被遗忘权的多重维度”》,《新闻界》2019年第7期。,可以发布、复制、转发数据,以及提供网页链接等;他们是一个私主体,也是数据的收集者、发布者和索引者,但是,这并非是单纯的网络问题,也并非只涉及私人,还是一个确立何种权利义务关系的问题,即被遗忘权的义务主体究竟是一个私主体,还是公权力,或者,被遗忘权究竟是法律关系还是宪法关系?抑或二者兼具?

被遗忘权既可以是民事权利,也可以是宪法权利。原因在于,个人不仅有权不让他人塑造自己的经历或记忆,也有权要求公权力不得擅自塑造个人经历和历史。当权利主体的指向是公权力之时,其主张就是宪法权利,其侵权主体不再是私人,而是公权力。抵制公权力侵害不仅是被遗忘权的起源,而且在许多情况下,被遗忘权最需要抵制公权力的侵害。在多数报道与学术论文中,由欧洲法院裁决的全球第一起被遗忘权案件被认为是当事人的民事权利获得承认,事实并非如此。这是因为,在冈萨雷斯案中,欧洲法院裁决的是上诉案件,被诉对象是西班牙法院的裁决,裁决依据是《欧盟基本权利宪章》载明的隐私权与个人数据保护权。设立在卢森堡的欧洲法院(欧盟法院)的全称为European Court of

Justice,执行欧盟条约包括《欧盟基本权利宪章》。在冈萨雷斯案的上诉审中,欧洲法院处理的已经不是两个私主体之间的法律纠纷,而是关涉西班牙法院这一公权力,其诉讼标的是《欧盟基本权利宪章》载明的权利,故欧洲法院所裁决的并非只是一项民事诉讼,而是当事人的“宪法”权利。

被遗忘权之所以不仅可能,而且必须是一项宪法权利的原因,还在于信息时代的信息国家不仅是福利国家和全民社会保障的国家,还是一种“全民监控国家”(National surveillance state)。②Jack M.Balkin:The Constitution in the National Surveillance State,The Constitution in 2020,edited by Jack M.Balkin,Reva B.Siegel,2009by Oxford University Press,p198.信息国家是指通过收集、识别、分析信息产品识别和解决治理问题的一种国家形态。③Jack M.Balkin:The Constitution in the National Surveillance State,The Constitution in 2020,edited by Jack M.Balkin,Reva B.Siegel,2009by Oxford University Press,p198.为了提供福利,国家(主要是行政机关)深入私人领域获取个人信息,故而公民时刻处于国家的监控之下。这无疑打破了传统的国家与社会分离,个人处于一种透明状态,隐私无处遁形,个体安全岌岌可危。早在2009年,美国耶鲁大学宪法学教授巴尔金在《全民监控状态中的宪法》一文中提出须区分两种类型的国家:威权信息国家(authoritarian information state)与民主信息国家(democratic information state),认为威权信息国家奉行信息饕餮(information gluttons)和信息吝啬(information misers),民主信息国家是一个“信息美食家”(information gourmets)和“信息慈善家”(information philanthropists)。

民主信息国家收集个人信息必须仅仅为了促进政府效率和国家安全,如无正当理由不得监视公民,并且创建一个常规制度以避免滥用信息:其一,在没有需要的情况下,停止收集个人信息;其二,定期抛弃(discard)某些信息以保护个人隐私;其三,在不可能或者不便销毁(destroy)信息的情况下,如在多个网站储存多余的信息,国家必须严格规制数据的随后使用。这就是说,“停止收集”、“抛弃”,以及“不便销毁时严格规制数据的随后使用”构成宪法被遗忘权的内容,与删除权同义,只不过由国家通过立法约束公权力,且并非仅限于网络。即保护隐私需要失忆,以防止全民监控国家处于永不忘记状态。“假如信息国家无法忘记,原谅就成为必要。”①If the information state is unable to forget,it is imperative that it be able to forgive。See Jack M .Balkin:The Constitution in the National Surveillance State,The Constitution in 2020,edited by Jack M.Balkin,Reva B.Siegel,2009by Oxford University Press,p204.即如果不能做到彻底删除,就必须强制国家原谅。

美国固然因坚持言论自由优于个人隐私和个人信息而拒绝被遗忘权,但却选择其它方式如立法、行政和司法等抵制公权力滥用个人信息,欧洲因深切拥抱个人隐私和个人信息自由而支持被遗忘权。对此,有学者评价:“欧美在此方面的信念不同,欧洲二战后对个人的保护,尤其是对于个人信息的保护深入骨髓。在欧盟,个人数据是基本的权利,但在美国却不是。”②腾讯科技编译:《谷歌赢了!欧洲法院支持“被遗忘权”仅限欧盟内执行 》,https://www.xianjichina.com/special/detail_420674.html。这从一个侧面说明,被遗忘权在欧洲不仅仅是一种民事权利,而且是一项基本权利即宪法权利,抵御公权力的不当侵犯。

四、规范属性:被遗忘权与其它权利的冲突

根据基本权利理论,基本权利冲突是指两个相互竞争的权利因有公权力介入而导致的矛盾状态,需要平衡选择优先保护。被遗忘权与其它权利冲突的存在,证明其属于一种宪法权利。

被遗忘权并不是绝对的,数据当事人能否行使这项权利,须视个案具体情况,并须权衡各项相互竞争的权益。判断基本权利冲突依据的是各项基本权利的规范属性,目的是确立哪种基本权利获得优先保护。规范属性是指特定基本权利规范的价值属性,如特定基本权利究竟是自由权,还是社会权;在自由权中,究竟是人身权,还是财产权?或者二者兼具?规范属性的差异,可以帮助确立对特定基本权利的保护方式,通过权衡不同基本权利的价值属性,给予特定基本权利以优先保护。换言之,基本权利冲突解决属于价值权衡。

被遗忘权与多项基本权利存有冲突,须在明确规范属性的前提下予以权衡,确立优先保护。

(一)被遗忘权与信息自由权存有冲突

信息自由是指公民有自由使用网络上公开的数据的权利,被遗忘权要求删除个人某些数据,影响公民自由使用网络公开的个人数据。在“冈萨雷斯诉谷歌”一案中,由于法院将被遗忘权建立在个人隐私和保护个人数据的基础之上,故法院认为,根据《欧盟基本权利宪章》,数据当事人享有隐私权和保护个人数据的权利高于搜索引擎营运者的经济利益以及公众通过输入数据当事人名字从搜索引擎得到数据的利益,即个人隐私权和个人(数据)保护高于个人信息自由。但是,隐私权价值并非总是优于信息自由权,而是个案权衡。2017年2月,日本最高法院驳回了四起要求谷歌删除诽谤评论的案件,法官认为除非涉案数据的隐私价值远高于公开数据的重要性,否则不应删除数据。③俞飞:《走出欧盟的被遗忘权》,https://www.sohu.com/a/230499621_99923255。

(二)被遗忘权与知情权存有冲突

知情权是指公民有权要求政府公开特定信息,被遗忘权要求删除不良或者不利的个人信息,这二者之间相互竞争。何者优先保护,取决于具体情况。有时,知情权优先于被遗忘权;有时被遗忘权优先于知情权。最近,德国联邦宪法法院的裁决诠释了基本权利冲突的权衡过程。

2019年11月27日,德国联邦宪法法院裁定称37年前被定罪的杀人犯获“被遗忘权”,可将其名字从网络搜索结果中移除。①王雅林、林容编译:《隐私权VS公众知情权:德国杀人犯获“被遗忘权”引争议》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1651436824032680897&wfr=spider&for=pc。因德国《明镜周刊》将其实名犯罪信息传至互联网,该男子得知后要求将其删除,并称自己的隐私权利被侵犯,其“个性发展的能力”受到影响。2012年,德国联邦法院称该男子的隐私权不能超过公共知情权。但是,2019年,宪法法院推翻了上述法院裁决。宪法法院指出,个人不能擅自要求“被遗忘权”,法院是否授予这个权利要视其犯罪事实过去的时间长短。②王雅林、林容编译:《隐私权VS公众知情权:德国杀人犯获“被遗忘权”引争议》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1651436824032680897&wfr=spider&for=pc。在本案中,联邦法院裁决公众知情权优于个人隐私,但联邦宪法法院裁决个人隐私优于公众知情权。宪法法院认为,被遗忘权不能擅自提出,须视犯罪事实过去的时间长短即被释放者社会危害性大小而定。如果犯罪事实过去时间较长,证明其犯罪的社会危害性降低,当事人可主张被遗忘权;反之,则不可以主张被遗忘权。简言之,只有个人的被遗忘权被公权力侵犯,宪法法院才有权受理,说明被遗忘权是一项宪法权利。

(三)被遗忘权与言论自由权存有冲突

言论自由指个人可以自由发表意见,被遗忘权要求不得使用、披露、保存个人不良信息,二者之间相互冲突。在美国,被遗忘权不被承认是认为这一主张违背了美国宪法第一修正案关于“国会不得制定剥夺言论自由或出版自由的法律”的规定。美国最高法院认为,只要某一信息是合法取得的,国家就不能通过法律限制媒体传播该信息,即使该信息的传播会造成所涉及对象尴尬的后果,否则便是对言论自由与新闻自由的严重践踏。由于欧洲隐私保护的核心是人格尊严不受侵犯,故欧盟“被遗忘权”更多地体现对人的尊严价值的尊重。与欧洲国家不同,美国崇尚新闻自由和言论自由,认为政府获得更多的信息会导致信息滥用。欧洲坚持人格尊严价值高于言论自由,美国认为言论自由高于个人隐私。

(四)被遗忘权与经营自由权存有冲突。

经营自由是执行职业的自由,是指个人有权以有利于己的方式进行自由经营。③阿部照哉:《宪法:基本人权篇》(下册),中国政法大学出版社2005年版,第207页。经营自由不同于职业选择自由,而是执行职业的自由,它是对独占的否定,即独占禁止。也有观点认为,职业选择自由和执行职业自由是一体的,可称为“职业自由”。④阿部照哉:《宪法:基本人权篇》(下册),中国政法大学出版社2005年版,第207页。互联网技术公司的经营自由意味着经营者为维护正常运营秩序,须收集、使用信息,被遗忘权要求删除特定信息,二者之间存有冲突。欧洲法院在冈萨雷斯案中裁决个人隐私权和对个人数据保护高于搜索引擎营运者的经济利益以及公众透过输入数据当事人名字从搜索引擎得到数据的利益,其中,“公众透过输入数据当事人名字从搜索引擎得到数据的利益”属于个人经营自由,欧洲法院裁决被遗忘权高于经营自由权。

(五)被遗忘权与监督权存有冲突

监督权意味着公民有权对公共事务和公职人员进行监督,被遗忘权要求删除特定信息,这二者之间有冲突。我国宪法第41条规定的监督权的内容包括批评权、建议权、申诉权、控告权和检举权,行使这些权利意味着对公职人员“揭老底”,与被遗忘权有一定的矛盾,需要进行价值权衡,选择优先保护。

一些国家明确承认在涉及公职人员被遗忘权之时监督权高于被遗忘权。2015年7月,俄罗斯立法规定被遗忘权,同时规定公职人员不能要求在网上屏蔽其不动产或收入信息。欧洲法院在冈萨雷斯一案中,承认被遗忘权与公民监督存有冲突,认为竞争的权利一方是个人的被遗忘权,另一方关乎大众获取数据的权益,这会因当事人是否担任公职而有所变化。此处,基本权利冲突会视情形而定:虽然被遗忘权在一般情况下高于个人(数据)保护,但是,如果当事人担任公职,则其被遗忘权就会减损。公职人员处于公民监督的范围,在此情形下,监督权价值高于公职人员个人的数据保护。这也是为什么美国坚持宪法第一修正案的言论自由,拒绝承认被遗忘权的原因。

简言之,被遗忘权与前述权利的冲突充分证明其是宪法上的基本权利。因为只有公权力介入才可产生基本权利竞争,需要法官在判决中衡量相互冲突的利益,进行价值权衡,给予特定基本权利以优先保护。私法权利只涉及民事侵权,并不触及法益衡量。

五、规范领域:被遗忘权的限制

基本权利可采绝对保护主义和相对保护主义。基本权利限制属于相对保护主义,又称为基本权利侵害,或者基本权利干预,并适用法律保留,具体指个人宪法上的基本权利可以为了公共利益和他人利益进行限制。我国《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”在冈萨雷斯一案中,欧盟法院指出,被遗忘权并非绝对,一旦认定公众获取数据的权益更为重要,便有理由干预当事人的基本权利。①俞飞:《走出欧盟的被遗忘权》,https://www.sohu.com/a/230499621_99923255.即被遗忘权可以为了公共利益予以限制。根据基本权利理论,只有宪法上的基本权利才可能受到限制,这从另一方面说明被遗忘权是一种宪法上的权利。

基本权利限制与规范领域理论密切关联。规范领域是指基本权利的保护范围。就言论自由和科研自由而言,言论自由的规范领域是政治,科研自由的规范领域是学术。在基本权利限制过程中,须依据基本权利规范领域确定对特定基本权利的限制。例如,在美国基本权利历史上,出于时代价值和经济发展的需要,法院一度坚持财产自由高于人身自由,认为契约自由是绝对的,并对人身自由施加更多的限制,鼓励自由放任,以牺牲劳工生命与健康为代价,刺激资本主义发展。在垄断资本主义时期,为弥合社会矛盾,人身自由高于财产,法院裁决各州限制工时的劳动立法合宪,允许法律对雇主的契约自由施加更多的限制。②Lochner v.New York198U.S.45(1905)。又如,在著名的“脚注四”中,法院适用不同标准审查规范政治领域的法律与规范经济领域的法律,对于言论自由、少数群体的选举权设置严格审查标准,对于经济领域的法律实行中间审查标准,允许各州立法机关对规范经济领域的法律施加较多限制。③United States v.Carolene ProductsCo.304U.S.144(1938)。

依据法律保留,《条例》在“目的限制”和“存储限制”条款中,都规定了例外情形,即基于公共利益、科学或历史研究目的、统计目的进行存档的行为。对于这一例外情形,《条例》第八十九条进行了更为具体的规定。一方面,允许成员国基于这些情形规定对于数据主体相关权利的限制条款;另一方面,即使是基于这些例外情形,数据控制者同样需要采取充分的安全保护措施来避免数据主体受到损害,包括必要的技术措施和管理措施,例如假名化,并确保数据处理的最小化。这些目的可以区分为两个范围:一是他人自由;一是公共利益。为他人自由限制基本权利等同于基本权利冲突,其余基本权利限制都是为了公共利益。

其一,涉及科学研究、历史和档案。个人信息和数据作为史料,具有学术、历史、档案和统计学上的价值,属于公共利益。虽然有些数据不够体面和光彩,可能影响个人名誉和荣誉,但法律可以对此予以限制,个人不得请求删除。其二,公共卫生。公共卫生属于公共利益,涉及流行病、传染病、地方病,以及具有传染性质的病毒携带者,个人病史、疾病、健康信息虽然具有私密性,但法律可对此加以限制,个人不得主张被遗忘权而要求删除。其三,刑事犯罪记录。刑满释放者的犯罪记录是依据法律经法院判决公开向社会发布的个人信息,涉及公共利益。刑事犯罪记录具备以下特征:一是具有刑法和刑事诉讼法的法律依据;二是经有权机构发布(如法院);三是犯罪记录在公开审判后,已经向社会公布。为了保护公共安全,法律规定刑事犯罪者的被遗忘权受到限制,个人不得要求删除。

实践中,各国法律对封存或消除罪犯犯罪记录的规定并不统一。美国判例确定“一经公布,不得删除”的原则,允许公权力机关使用已经发布过的罪犯的服刑记录。俄罗斯立法规定公民无权要求隐匿其曾经入狱等信息。对于未成年人犯罪记录,一般允许删除网上信息。2013年加利福尼亚州参议院通过了“橡皮擦法案”,要求社交网站应允许未成年人擦除自己的上网痕迹,以避免因年少无知缺乏网络防范意识而不得不在今后面临遗留的网络痕迹带来的诸多困扰。①杨立新:《法官的保守与创新》,《法学杂志》2015年第5期。法国和意大利早就允许改过自新者求职时隐藏犯罪记录,日本允许犯罪分子清除犯罪记录。2014年10月和2015年12月,一名日本男子分别在谷歌、雅虎搜索引擎中输入其姓名,搜索结果显示包括其过去犯罪信息的网站链接。该男子先后向日本地方法院提起诉讼,要求谷歌和雅虎删除相关链接,法院作出了支持原告的判决,从司法层面承认“被遗忘权”。②俞飞:《走出欧盟的被遗忘权》,https://www.sohu.com/a/230499621_99923255.

我国2012年修改的《刑事诉讼法》第二百七十五条规定:“犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年以下有期徒刑,应当对相关犯罪记录予以封存。”《刑事诉讼法》第二百七十五条的规定属于被遗忘权的限制,也是被遗忘权的法律保留。我国最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条就犯罪记录能否适用“被遗忘权”予以删除作了区分:当犯罪记录的公开者是网络用户或网络服务提供者等除国家机关之外的主体时,对该犯罪记录能够行使“被遗忘权”进行删除;当犯罪记录的公开者是国家机关时,该犯罪记录属于适用“被遗忘权”的例外。③宋韬:《被遗忘权是一项法定权利吗?》,《民主与法制》2016年第9期。个人的被遗忘权可以为了公共利益而受到限制。如我国司法改革实行司法公开,法院须在网上公布判决书,这是法院行使国家审判权,当事人不得向国家主张被遗忘权。

上述种种,皆表明被遗忘权可以为了公共利益由法律加以限制,充分说明该项权利不仅仅是一项民事权利,还是一项宪法权利。只有宪法上的基本权利才可以限制,并且只能由法律加以限制,特定情况下立法机关可授权行政机关加以限制。民事权利是谈不上限制的,私人之间适用侵权责任,④为了鼓励互联网的发展,增强美国互联网产业的全球竞争力,美国1996年颁布法律《通讯正当行为法案》,规定任何互联网服务提供者都不应被视为由其他信息内容提供者所提供的信息的发布者,免除网络服务商所发表的言论的侵权责任,规定所有网络服务商作为信息提供者。其在宪法上属于国家保护义务。

结语:虽未列举,但须保护

个人不应被过去永久定义,记忆不应成为束缚自己前行的桎梏与锁链。除非为了公共利益,个人有权重塑人格,发展自我。虽然在我国宪法中找不到被遗忘权的文字,但是,如果仅以文本文字作为确定基本权利的依据,则许多未明确见诸文字的权利将失去宪法保护。无论从默示权利、宪法关系、人的发展,还是基本权利冲突和限制,都可以证明被遗忘权的宪法权利属性。宪法上的被遗忘权蕴含在人格尊严之中,是个人的一项基本权利,抵制公权力的侵犯,且该项宪法权利不仅局限于网络领域,还是一项适用于所有公权力日常管理个人信息活动的普遍权利。