香港国安法的域外效力研究——从香港国安法第38条展开

顾敏康 王振华

一、研究背景

2020年6月30日,第十三届全国人大常委会第二十次会议通过《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》(以下简称“香港国安法”),香港特别行政区(以下简称“香港”)政府于当日晚将香港国安法刊宪并实施。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)第18条之规定,由全国人大或人大常委会制定的全国性法律按有关程序列入《基本法》附件三后在香港实施。但是,与以往列入《基本法》附件三进而在香港实施的全国性法律(如《中华人民共和国国籍法》)不同,①这些全国性法律也同时在内地实施。此次香港国安法是属于由最高国家权力机关直接制定并专门适用于香港的全国性法律,目的是弥补香港本地维护国家安全立法的漏洞。香港终审法院在香港特别行政区诉黎智英(〔2021〕HKCFA 3)一案中明确指出:“按照终审法院在吴嘉玲及其他人对入境事务处处长案(第二号)〔1999〕2 HKCFAR 141一案的决定,有关的立法行为,不可藉指称国安法与《基本法》或适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》不符为由,进行复核。”也就是说,香港国安法作为列入《基本法》附件三的全国性法律是不能在香港进行司法复核的。这一举措既是实践“一国两制”方针进入到新发展阶段的重要标志,同时也意味着中国国家安全立法的体系化建构,为维护国家安全提供了更为可靠和周密的法律依据。

2019年,围绕修订《逃犯条例》等事件,香港发生了许多严重的违法暴力事件。这些非法行为在侵犯香港无辜市民个人生命健康与财产安全的同时,也严重破坏了香港社会秩序之稳定与和谐。而“港独”与暴乱、恐怖行为相结合,更是严重危及国家安全。任何主权国家都不会允许其内部出现严重危及国家安全与地区稳定的暴力和恐怖行为,香港是中国不可分割的一部分,考虑到港府在内外反对势力的阻扰下无法为《基本法》第23条进行立法以维护国家安全,全国人大常委会毅然决然制定香港国安法,以防范、制止和惩治极少数触犯与香港有关的分裂国家、颠覆国家政权、组织实施恐怖活动和勾结外国或境外势力危害国家安全罪行的人员。

香港国安法的出台与实施对于维护国家主权安全,实现止暴制乱,保障香港有一个和平稳定的环境,以及推动发展香港经济、改善民生具有重要意义,是香港变乱为治、重返正轨的重大转机,是确保“一国两制”行稳致远过程中具有里程碑意义的重要事件。

但是,香港国安法是否应该具有域外法律效力?提出这个问题是必然的,由于香港政治乱象的背后往往有以美国为代表的西方国家的影子,而且当时香港反对派与国外势力内外勾连的速度、程度明显加快、加深,甚至很多暴力事件就是在西方国家的组织和支持下完成的。对于那些身在香港之外,却积极策划、组织、实施针对香港的危害国家安全行为的外国组织和个人,香港国安法必然要作出回应。

二、香港国安法域外效力的合理性

香港国安法域外效力合理性研究的是该法可以对发生在香港范围之外的危害国家安全的犯罪行为及犯罪人产生强制约束力的合理性基础。从概念上看,所谓法律的域外效力,是指特定国家国内法律产生的效力及于领域之外。随着国际交往的增多,国家与国家之间的冲突也随之增多,为了保护本国的利益,各国都在努力扩张本国法律的域外效力。这种扩张不仅体现在广度上,还体现在宽度上,就后者而言,主要体现为具有域外效力的国内法呈现由私法向公法扩展的趋势,香港国安法正是此种背景下的立法产物——根据该法第38条,该法可以超越其制定者或实施者的管辖范围而对有关的违法行为进行管辖。①严格来说,不具有香港永居身份的中国内地居民在内地针对香港实施的危害国家安全的行为也属于香港国安法第38条规定的内容,但是,这种情况一般会根据中国刑法来直接进行定罪处罚,因此本文对这种情形不作讨论。换言之,对于不具有香港永居身份的人针对香港实施的香港国安法规定的犯罪行为,即使犯罪人身在香港以外、犯罪行为也主要在香港以外完成,香港国安法对此也具有约束力,体现着香港国安法的域外效力。该条规定的合理性主要表现在以下几个方面:

(一)巩固本国刑法目的的同时也符合了国际刑法上通行的保护原则

从本质上看,运用刑事管辖权规定和惩罚发生在本国领土范围内的犯罪成为各国国家主权的重要内容,同时也是各国的国内事务,他国无权进行干预。但是,随着跨国性活动的出现和增多,特别是像欧洲那样的跨国性交往十分频繁的地区,一国运用自己的刑事管辖权追诉犯罪的活动,有时会由于某种原因而受到阻碍。当这种情况出现的时候,为了保障追诉犯罪的活动能够顺利进行,以维护本国国家和人民的利益,每个国家都需要通过自己在国际上的努力,通过有关国家的协助来实现国内刑法的域外适用。这种努力逐渐促成了各国之间在实施国内刑法上的刑事合作,如相互引渡罪犯、进行司法协助等;另一方面,世界各国在相互交往的过程中也需要遵循一定的规则,严重违反国际社会公认的交往规则的行为,特别是发动侵略战争、危害全人类利益等行为,成为严重威胁国际社会和平与安宁的不稳定因素,禁止这种行为成为各国人民的共同要求。而世界各国的共同努力也逐渐形成了一系列的刑法规范,导致各国在制裁国际刑事犯罪方面的合作。①赵秉志主编:《国际区际刑法问题探索》,法律出版社2004年版,第16页。这两方面的现实决定了在符合法律规定与相关国家各自利益的前提下,扩展本国刑法的域外效力成为实现一国刑事法律保护法益、维护社会稳定的重要途径。

在巩固本国刑事立法目的的同时,发挥刑事法律的域外效力也符合国际刑法上通行的保护原则。在现代国际刑法中,保护国家利益或者维护国家安全是现代国家主权的含义,保护原则因此也被称为安全原则。保护原则的必要性,通常是这样证明的:大多数地方法律在将危害行为加以犯罪化方面,或者在起诉那些虽在国外实施但却是直接针对本国安全的行为方面,都缺乏恰当的措施。②See Harvard Rseearch.Draft Convention on Jurisdiction with Respect to Crime.reprinted in 29 AJIL(1935 Supp),note58,p.552.这个理论的问题在于:特定国家的权力机关在制定保护原则时,对于什么是真正侵害了本国利益这一点,往往会采取一种较为宽泛的或者至少是主观的观点。如果被告人没有被起诉国关押,那么,当这个人在逮捕地没有实施犯罪行为时,引渡的请求就可能被拒绝。

不难看出,尽管受到了一定的限制,但只要特定行为侵害了该国或其国民的利益,即便犯罪人身处国外,特定国家也可以发挥法律的域外效力,行使对该案的管辖权。以上事实决定了,针对香港实施的危害国家安全类犯罪,香港国安法对这些犯罪行为行使管辖权不仅具有现实需要性,也符合了国际刑法通行的保护原则,具有正当性。

(二)与中国刑法第8条具有相同的立法考量

中国刑法第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。这一般被称为刑法的保护管辖,针对的是实施了危害中国或者中国公民利益的犯罪行为却身在国外的外国犯罪人。如果从现实来看,要对这种案件行使管辖权客观上确实存在着一定的困难,因为犯罪人是外国人,犯罪地点又是在国外,如果该犯罪人不能被引渡,或者没有在中国领域内被抓获,就无法对其进行刑事追究。但是,如果刑法不对此加以规定,就等于放弃了自己的管辖权,犯了罪的外国人就可以肆无忌惮地对中国或者中国公民的利益进行侵害。因此,刑法作出这样的规定,是为了在立法层面表明立场,即对任何侵害了中国或者中国公民利益的犯罪行为都要给予其否定性的评价和有效的刑罚处罚。这对于保护中国的国家利益,保护中国驻外工作人员、考察访问人员、留学生、侨民的正当利益都是必要且大有裨益的。秉承这种思路,立法者特意在香港国安法中加入了与中国刑法第8条类似的规定(即香港国安法第38条),其目的同样在于给香港地区社会秩序的稳定、香港居民的合法权利、国家整体的安定繁荣提供周全的立法保护。

从适用条件来看,根据中国刑法第8条的规定,适用保护管辖需要满足三个条件:(1)所犯之罪必须侵犯了中国国家或者中国公民的法益。这一条件既有利于保护中国与中国公民的法益,又尊重了他国的主权。(2)所犯之罪按刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑。这一条件将保护管辖原则的适用范围限定在严重犯罪之内。(3)所犯之罪按照犯罪地的法律也应受到处罚。这一限制条件的必要性在于:外国人在国外时只需要遵守所在国的法律,不能要求一个人在任何地方都必须要遵守所有国家的法律。可以说,以上三个基本条件对尊重别国主权、减少法律适用过程中的矛盾与摩擦、使中国刑法的域外效力得到切实有效的发挥具有积极意义。对比来看,香港国安法第38条似乎并没有对其适用的条件作出类似规定,这是不是意味着香港国安法第38条要比中国刑法第8条的规定更为严格?其实不然,原因在于,中国刑法第8条规定的条件已经全部隐含在了香港国安法第38条的规定当中——从香港国安法规定的具体罪名来看,主要有分裂国家罪、颠覆国家政权罪、恐怖活动罪、勾结外国或者境外势力危害国家安全罪等,如果不具有香港永居身份的人针对香港实施上述犯罪行为,毫无疑问损害了中国和中国公民的合法权益。与此同时,上述危害国家安全类犯罪属于普世性的规定,现代各国基本都将这类行为规定为犯罪且都是重罪,因此可以说,中国刑法为适用保护管辖所设立的三个基本条件已经全部内化于香港国安法第38条的规定,立法者没有必要对此进行重复性的规定。

(三)巩固了香港刑事法律的基本立场

判例是香港刑事法律的重要渊源。但是,自20世纪初以来,由于社会生活和国家活动的日益复杂化,为适应社会发展变化的需要,普通法系国家和地区普遍借鉴大陆法系国家和地区的法典形式,加强了立法活动,颁布了大量的法律、条例,以调整各领域中的社会关系,成文法典在国家、社会治理的过程中发挥的作用越来越大。香港也不例外,颁布出台了大量的刑事条例,明确、具体、详尽地规定了各种各样的犯罪及其刑罚,使发端于大陆法系国家的罪刑法定原则得以在香港刑事法律中确立起来。由于国民总是根据现行有效的法律来计划和实施自己的行为,在这种情况下,国民之所以是自由的,是因为能够知道现行有效的法律内容,完全可以在法律允许的范围内自由行事。香港刑法也奉行罪刑法定原则,各种不同的具体犯罪及其刑罚由众多的刑事法例予以规定,不会将“莫须有”的罪名加诸任何人身上。香港国安法在对危害国家安全的犯罪行为及其刑事责任进行规定以后,以专门条款(第38条)特意规定了该项法律的效力,事前明文告知所有人,只要针对香港实施了危害国家安全的犯罪行为,即使犯罪主体不具有香港永居身份,甚至身处香港以外,香港国安法依然对其具有法律效力,可以依法对该案件行使管辖权。由此可见,香港国安法第38条的规定体现了罪刑法定原则中事前的罪刑法定的立法精神,在保障居民行动自由的同时,也有助于遏制犯罪、发挥刑罚的一般预防效果。整体来看,香港国安法第38条对香港刑事法律基本立场的巩固主要体现在两个方面:一是坚持了事前的罪刑法定原则,危害国家安全的犯罪行为无论发生在香港之内还是之外,都要追究行为人的刑事责任,都要在事前以刑事立法的方式作出明确规定;另一方面,刑法对法益的保护必须周延,因此无论犯罪行为发生在香港之内还是之外,只要对国家安全造成了危害,都要予以有效预防和坚决打击。以往的香港刑事法律在这方面可能存在立法不足,但随着香港国安法(第38条)的刊宪和实施,可以有效弥补这一不足,使对危害国家安全犯罪的预防更加有效、惩治更有力度,巩固了香港刑事法律保护法益的基本立场。

三、香港国安法第38条可能面临的适用困境及消解路径

对香港国安法第38条立法背景与法理依据的明确,是从理论层面对该条款正当性与合理性的说明,与此同时,要赋予法律规范以生命力,还要关注法律的适用过程。本部分拟从司法实践出发,重点关注香港国安法第38条在适用过程中已有的规范基础以及可能遇到的适用困境并试图找到消解这些困境的路径,以便为充分发挥该法的功能提供指引。

(一)香港国安法第38条可能面临的适用困境

1.从以往实践看香港国安法发挥域外效力可能面临的问题

司法独立是主权独立的重要内容,因此各国对发生在本国境内的犯罪行为往往都会排他性地行使管辖权,尤其是对危害国家安全类的犯罪,更会将审理权与裁判权牢牢握在自己手中,此即为属地管辖。与此同时,当实施了危害国家安全犯罪的行为人身处国境之外时,出于保护本国利益的考虑,主权国家也会想尽各种方法将犯罪人引渡到本国境内来进行宣判,此即为保护管辖。在这种情况下,如果在特定国家境外针对该国家实施了危害其利益与安全的犯罪行为,该主权国家的保护管辖与犯罪人所在地的属地管辖之间就会不可避免地出现冲突。

(1)涉及治理危害国家安全犯罪刑事合作的国际公约被搁置。随着危害国家安全犯罪对国家整体与公民个人利益侵害的加重以及国际人员流动的频繁,各国越来越重视在治理危害国家安全犯罪过程中的沟通与合作,涉及治理危害国家安全犯罪国际刑事合作的双边、多边、区域、国际公约、条约的数量迅速增多。美国、英国、俄罗斯和印度等国都已开始重视在国际上国家与国家之间的相互协助。“实际上,自1937年,在当时的国际联盟主持下签署《防止和惩治恐怖主义公约》以来,缔结打击恐怖活动犯罪的多边合作条约就已经成为国际上通行的做法。”①顾华详:《国际合作打击“三股势力”策略探析》,《新疆师范大学学报(哲学社会科学版)》2010年第1期。一个典型的例证是,签署于1971年2月2日的《美洲国家组织关于防止和惩治恐怖主义行为公约》就已作出明文规定:“在本公约内,绑架、谋杀和对依据国际法国家有义务给予特别保护的那些人的生命和人身安全进行袭击,及同这些罪行有关的勒索,不论其动机如何,均应视为国际意义的刑事犯罪。”既然是国际意义上的刑事犯罪,那么只要是该条约的缔约国,就有义务给予有效的预防和精准的打击。但是,在如此众多的公约、条约中,有多少治理危害国家安全犯罪的国际合作机制得到了实际应用,却是一个值得反思的问题——根据国际法的一般原理,国际公约中的条款并不当然具有约束力,其要在缔约国内生效,必须要得到各缔约国国内法的接受。现在多数国家的做法是,将国际条约中的内容以立法的形式转化为国内法,以使条约在国内生效。①王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1995年版,第422页。这一过程不仅需要大量的人力、物力,而且往往需要经历较长的立法周期,导致目前关于治理危害国家安全犯罪的国际公约虽然数量较多,但实际上将国际法转化为国内法并进而予以执行的国家却非常少,在国家之间开展治理危害国家安全犯罪国际刑事合作时能将其作为依据的恐怕更是少之又少。

(2)治理危害国家安全犯罪国际刑事合作机制实际上启动很少。国家之间对犯罪人的移交主要是通过引渡来完成的,而引渡必须要有可以引以为据的法律规定。引渡程序的启动依据,可以是请求国与被请求国共同签订的某一包含引渡内容的国际公约,也可以是请求国与被请求国单独签订的引渡条约,还可以是请求方与被请求方之间平等、互惠的地位。例如,中国香港地区与捷克共和国在2013年签订的《关于移交就刑事法律程序而被通缉的人的协定》第6条就明确规定:“凡要求移交某人是为执行判刑,而看来该人是在缺席的情况下被定罪,则被要求方可拒绝把该人移交;但如该人有机会在他出席的情况下获得重审,则属例外,而在这种情况下,他须被视为本协定所指的被控人”。这一条款表明,即便是在双方签订有司法互助协定的情况下,对于请求方的引渡或者移交请求,被请求方也可以拒绝,更遑论双方未共同加入某项包含引渡内容的国际公约或者双方暂未签订引渡条约、刑事司法互助协定的情况。这也反映出,虽然一方面国际社会鼓励主权国家签订涉及治理危害国家安全犯罪国际刑事合作机制的国际公约,并积极组织刑事实体法、程序法方面的专家和国际法的专家完善各国际、区域公约中的治理危害国家安全犯罪的刑事合作机制,但另一方面,主权国家在实际进行刑事司法互助时,并未完全采用国际条约中业已构建的刑事合作机制,而是更多地采用临时的变通方法。这导致国际社会构建治理危害国家安全犯罪的国际刑事合作机制虽然越来越细致、越来越完善,但是这些机制的实际使用频率却相对较低。香港国安法出台以后,美国、加拿大、英国、澳大利亚、新西兰等“五眼联盟”国家纷纷宣布“终止与香港的引渡条约”,这种做法显然粗暴干涉了中国内政,也破坏了香港与这些国家之间刑事司法合作的相互信任。当然,作为反制,我国不仅宣布香港暂停港加、港澳、港英、港新、港美的移交逃犯协定,也决定同时暂停与上述国家的刑事司法互助协定。

2.治理危害国家安全犯罪国际刑事合作中存在的其他问题

(1)法律制度方面的差异使国家之间的犯罪治理实践不能有效对接。由于在政治体制、文化传统、经济发展等方面的差异,世界各国在法律制度上不尽相同,存在着或多或少、或大或小的差异。以刑法理念而言,法治发展程度较高的国家由于其经济发展水平较高、社会福利待遇较好、社会秩序较为平稳、境内公民的守法意识较强,因此危害国家安全等恶性犯罪的发生率相对较低,这类国家秉承的刑法理念多为“入罪易,刑罚轻”;与之相对,在法治化程度相对较低的国家中,由于国内矛盾较为尖锐、危害国家安全等恶性犯罪发生频率较高,从政府到民众都希望依靠刑法来消灭犯罪,因此其秉承的刑法理念必然是“重刑主义”。如果一个法治化程度相对较低的国家想要就某个跨国危害国家安全犯罪的案件寻求另一个法治化程度相对较高的国家的协助,此时,依据被请求国的刑事法律,可能就会存在被请求协助的犯罪由于法定刑相对较低,而不足以成为被请求国提供司法协助对象的情况,此时法治化程度相对较低的国家得到对方提供司法协助的可能性微乎其微。反之,如果某一法治化程度相对较高的国家想要寻求另一法治化程度相对较低的国家就某一跨国危害国家安全的案件进行合作,此时,因法治化程度相对较低的国家所存在的重刑主义思想,死刑可能被规定为该被请求协助的犯罪的法定刑,鉴于“死刑犯不引渡”的各国通识,法治化程度相对较高的国家也同样会遇到因刑种问题而得不到协助的情况。由此可见,不论发生上述哪种情况,请求方与被请求方之间的刑事合作都不可能顺利进行,会存在某些衔接上的真空区域。

(2)治理危害国家安全犯罪国际刑事合作中弱势国家的主权可能遭受侵犯。治理危害国家安全犯罪的国际刑事合作必然会涉及两个以上的主权国家,而主权国家之间无论是在经济实力上,还是在政治实力上都会存在或大或小的差距。虽然各国际公约和区域公约都明确强调治理危害国家安全犯罪的国际刑事合作应当在尊重彼此主权的基础上开展,但从以往的实践看,在治理危害国家安全犯罪的国际刑事合作中,请求国或被请求国中的一方主导整个刑事合作的进程是不可避免的。尤其是在国际刑事合作的双方在经济实力和政治实力上相差较为悬殊时,综合实力相对较弱的国家往往会成为被主导者。如若治理危害国家安全犯罪国际刑事合作的全过程,即从请求的提出到请求的审查再到请求的执行都由综合实力相对较强的国家来主导,则综合实力相对较弱国家的主权独立、司法独立无疑都会受到撼动,加之弱国本身司法制度存在的缺陷,强国想要借机染指弱国的司法主权极为容易。

(3)政治体制与意识形态上的差异让治理危害国家安全犯罪的国际刑事合作时而陷入困境。治理危害国家安全犯罪国际刑事合作机制中的引渡、刑事诉讼移交等多项机制都涉及合作国之间的管辖权冲突问题。对某个被请求引渡人是否进行引渡、对某个危害国家安全犯罪的案件是否进行移交,被请求国一般都需要进行双重审查,即除了要进行司法审查外,还要进行行政审查。在这两项审查结果中,行政审查的结果往往决定着被请求国最终是否同意进行刑事合作。因此政治体制和意识形态对一国治理危害国家安全犯罪刑事合作的态度有着举足轻重的影响。

此外,“政治犯不引渡”原则和政治迫害条款的适用,让治理危害国家安全犯罪国际刑事合作中的政治意味更加浓厚。由于各国际公约中都没有明确的关于政治犯范围及判断标准的规定,这让政治犯罪处于一种模糊的状态。某些对政治犯罪较为敏感的国家可能就会将与政治有略微牵连的、实施了危害别国国家安全犯罪的行为人都定性为政治犯而拒绝提供司法协助,从而让这部分犯罪行为人得以轻易逃脱刑事法律的制裁。

(4)国家利益的博弈让被请求协助国怠于进行治理危害国家安全犯罪的国际刑事合作。在治理危害国家安全犯罪的国际刑事合作中,被请求国一般都处于被动协助的地位。被请求国为了执行请求协助事宜,必定都会动用本国的一部分司法资源,但在协助完成后,被请求国往往只能得到为进行司法协助而支出的合理费用的补偿,除此之外,被请求国一般得不到任何的额外利益。这样的无偿协助,让许多国家都丧失了积极配合执行刑事合作事宜的动力,导致请求国的刑事合作请求被长期搁置。虽然部分国际公约和区域公约已经注意到了这一问题,在公约中鼓励缔约国就追回的犯罪所得进行“分享”,但出于对本国国家利益的考量,请求国很难同意与被请求国分享其具有合法所有权的司法收益。这样基于国家利益的博弈,让主权国家之间的司法协助难以及时、顺利、有序地进行。

(二)保障香港国安法域外效力的路径选择

基于以上论述,可能会有观点认为香港国安法域外效力的发挥面临着诸多困境,其第38条的规定或许只具有宣示性的作用。诚然,考虑到主权国家司法的独立性以及国际法中属地管辖原则的主导地位,一国的国内法律意欲发挥域外效力确实面临着不少的困难与挑战。但是,国家安全与社会稳定是经济发展的基础性保障,以此次香港国安法的制定与实施为契机,我们可以以危害国家安全犯罪的治理为切入,构建更为科学、合理、高效的国际司法合作机制,在保障香港稳定与繁荣的基础上,为构建良好的国际秩序与国际环境贡献力量。

1.发挥香港国安法域外效力的原则

(1)香港国安法发挥域外效力不应违反国际法规则。是否违反国际法规则是衡量国内法域外效力、域外管辖权和域外适用是否合理适度的重要标准。不违反国际法的域外措施,不仅能获得国际道义方面的制高点,也有利于域外措施的实施。①廖诗评:《中国法域外适用法律体系:现状、问题与完善》,《中国法学》2019年第6期。在所有国际法规则中,最重要的就是治理危害国家安全犯罪的国际刑事合作必须基于平等、自愿来展开。需要说明的是,基于自愿而达成的国际刑事合作,不应被视为主权国家对其部分国家主权的放弃,而应被理解为主权国家对其部分国家主权的让渡与转移。正如有学者所言:“在国际合作中,让渡并不是放弃,而是共享。让渡的那部分国家主权仍是出让国的国家主权的一个组成部分。且让渡是相互的,让渡的结果是国家主权得到了某种程度的延伸和扩展。另外,主权意味着国家能自由地加入对自己有吸引力的任何条约,但前提是这一条约不是在别国的胁迫下签订的,是国家自愿选择的,具有自主性的特点。”①段存广:《从绝对主权到实效主权:对国家主权原则的再认识》,《太平洋学报》2003年第2期。即权力的让渡不意味着当事国失去了这些权力,而只是其不再单独行使这部分原来属于自己的权力,我们所追求的应当是实质意义上的国家主权,而非形式意义上的国家主权。在实质层面,一国有权根据自己的利益选择是否参加某一国际组织,是否缔结某一条约,是否对条约中的某一条款宣布保留。每个国家在这一过程中所让渡的部分国家主权和承担的相关国际义务,对该国而言,不仅不损害其国家主权,相反还是维护其国家主权的必要条件之一。

(2)香港国安法发挥域外效力应以维护国家利益作为价值基点。如上所述,香港国安法具有域外效力的法理基础之一是保护管辖原则,对国内刑事管辖而言,保护管辖与属地管辖同属“第一级次性质”(primary nature)的规范,而不像属人管辖那样仅仅具有补充性质(residuary nature)。而所谓“第一级次性质”,意味着对于侵犯国内法律秩序和法益的犯罪行为,国内刑法具有优先适用的性质。②森下忠:《国际刑法入门》,阮齐林译,中国人民公安大学出版社2004年版,第72页。因此,香港国安法域外效力的发挥应以维护香港特别行政区的整体利益作为价值基点——国家利益至上,这是主权国家在进行国际交往、国际合作中所考量的核心要素。国家利益应当被作为国际刑事合作能否顺利开展的核心要素进行考量。基于此,在治理危害国家安全犯罪国际刑事合作过程中,各国在强调自身国家利益的同时,也必须尽可能地找到与合作国家之间的共同利益汇合点,只有从此汇合点出发,才能更有效地促进国家间刑事合作的顺利进行。

2.保障香港国安法域外效力的具体措施

(1)进一步加强香港与其他国家、地区之间的刑事司法合作。从现有的立法来看,香港国安法必须要有关于域外效力的规定,原因在于香港现行刑事管辖中的保护管辖不是全面执行的——香港有《刑事司法管辖条例》(第461章),但该条款仅适用于两类罪行,即海盗类罪行和欺诈类罪行。香港的《刑事诉讼程序条例》(第221章)第19条有“在公海或香港以外任何地方所犯罪行”的规定,但这针对的是海盗行为,体现的是刑事管辖的“普遍原则”(该原则以保护各国的共同利益为标准,凡发生国际条约所规定的侵害各国共同利益的犯罪,不论犯罪人是本国人还是外国人,也不论犯罪地在本国领域内还是本国领域外,都可以适用本国刑法)。香港《刑事罪行条例》(第200章)第153P条有“附表2所列性罪行条文的域外法律效力”规定,但主要涉及的是性犯罪。也正是因为如此,才会出现香港陈姓男子在台湾杀死女友后逃回香港,香港当局无法以杀人罪起诉他的情况。与此同时,由于香港与台湾之间没有逃犯移交协议,台湾当局也无法要求香港当局将陈姓男子移交台湾受审。基于上述立法现实,有必要通过签订双边或者多边协定的方式来进一步加强香港与其他国家、地区之间的刑事司法合作。

(2)通过个案移交的方式来行使管辖权。通过个案“专事专办”来行使管辖权是近年来香港接连出现几起杀人命案,均因嫌疑犯逃往海外、至今逍遥法外的现实催生的一种行使管辖权的方式。尤其是在上面提及的陈姓男子的案件出现后,为了更好处理这类个案,同时推动修补法律漏洞,香港特区政府保安局建议对相关法案进行修订。从具体程序上看,“政府建议仿效英国及加拿大等国家的法律和做法,由行政长官签发证明书以启动个案移交程序,把疑犯交由法庭作聆讯及判决。英国是由内政大臣签发,而加拿大是由外交部长签发”。同时,这些单一个案,必须符合《逃犯条例》内所有人权保障,包括逃犯涉及的罪行须在当地和香港同属刑事罪行,属于条例中规定的46项严重罪类,会对该人执行死刑的不移交,政治性质的罪行不移交,等等。由此可见,保安局提出的修订法案,实际上是一案一报、特事特办,具体情况具体分析,既弥补了现有法律中的明显漏洞,能够将罪犯绳之以法,又避免了大规模修改法律所要消耗的巨大人力、物力、财力和种种现实困难,是现行司法制度下较优的选择。

除此以外,通过“移管被判刑人”的方式来行使管辖权也应该成为发挥香港国安法域外效力的一种重要途径。从实质上看,移管被判刑人是相关国家在相互承认和执行对方的刑事判决方面进行的合作,在移管被判刑人的合作中,移交国和接收国往往是同时受益的。原因在于,从移交国的角度来看,把外籍囚犯送回其“老家”,则可以不再花费相关的人力、物力和财力去解决因生活习惯、物质待遇、文化隔阂等因素给刑罚执行活动带来的困难;对于接收国而言,把在外国犯了罪的本国国民接回国内服刑,有利于实现对本国国民的保护和维护被判刑人及其家庭的现实利益和长远利益,同时也是对国家利益和国际形象的一种维护。①黄风:《国际刑事司法合作的规则与实践》,北京大学出版社2008年版,第259页。

(3)依靠国家的整体力量来推动香港国安法的域外效力。与一般的犯罪类型不同,危害国家安全罪保护的法益是国家安全。香港是中国重要的组成部分,香港的整体安全、社会稳定与经济繁荣是中国重要的国家利益,一些不具有香港永居权的人在香港之外针对香港实施的危害国家安全的犯罪活动,如果依据香港既有的法律以及相关的多边、双边协定短时间内难以实现有效治理,也可以尝试通过外交途径来进行协商解决。正如学者所言:“在现有域外适用的立法基础上,后续立法还可以将保护管辖加以模糊化扩张,将国家利益扩张解释为中国当事人的利益等”②马忠法、龚文娜:《法律域外适用的国际法依据及中国实践》,《武陵学刊》2020年第5期。。国家的整体利益与公民的个人利益息息相关,有必要以维护国家整体利益的方式来保障公民的个人利益。例如,通过孟晚舟事件可以看出,在维护国家整体利益、公民个人利益最为紧迫的关键时刻,国家就是最为坚强、最为可靠的后盾,对于一些实施了针对香港特别行政区的危害国家安全犯罪的行为人,可以通过外交途径来向特定国家提出引渡或者移送的请求,以保障香港的安全稳定与香港居民的人身、财产权益。换言之,可以由国家直接出面,与特定国家进行谈判,以解决特定个案中犯罪人的移交问题与双方的合作机制。③曹亚伟:《国内法域外适用的冲突及应对——基于国际造法的国家本位解释》,《河北法学》2020年第12期。与此同时,在被动打击之外,中央人民政府以及香港政府也可以适当地“主动出击”,加强针对香港实施的危害国家安全犯罪的风险预测、预警和应急机制,完善国家、社会安全与稳定的协调保障体系,有效应对和消除危害国家安全的传统威胁和非传统威胁。

(4)注意防范外国法人针对香港实施的危害国家安全的犯罪行为。香港国安法第38条规定:不具有香港永居身份的人在香港以外针对香港实施本法规定的犯罪的,适用本法。根据该法条的表述,“不具有香港永居身份的人”既可能是自然人,也可能是法人,那么,如果外国法人在香港以外针对香港实施危害国家安全的犯罪行为,香港国安法应该如何发挥域外效力?由于法人是拟制的人,它具体的犯罪行为总是由自然人实施,使得法人与具体实施犯罪的自然人在客观上可以分离,法人的雇员可以为了法人的利益到国外去犯罪,从而构成该法人在外国(或对外国)的犯罪。④张颖军:《法人跨国犯罪的国际法问题研究》,中国社会科学出版社2012年版,第197页。以此类推,如果不具有香港永居身份的人在国外注册、成立公司,在公司运营过程中与国外的组织或者个人勾结,共同针对香港实施了危害国家安全的犯罪行为(极端情况下,成立公司的目的就是为了实施犯罪),香港国安法自然也应该具有管辖权。当然,为了更好地发挥香港国安法的域外效力,实现对发生在香港以外的危害国家安全的犯罪行为的有效管辖,宜进一步确立“最低限度联系原则”的管辖原则,将确定法人国籍的标准从单一的注册地扩展至外国法人在我国有实质性的财产联系。这样一来,如果有外国法人在香港以外实施危害国家安全的犯罪行为,香港司法机关就可以依据国安法的规定对该外国法人在香港境内设立的与其有利益关联的分公司、子公司、代表处或者其他机构提起刑事指控。

(5)学习发达国家做法,解决香港国安法域外适用的具体问题。毫无疑问,香港国安法的域外适用必然涉及域外执法工作,如调查与起诉工作。而这些工作通常会面临法律和外交方面的障碍。在这方面,美国的做法是值得借鉴的。美国通常是通过相互法律协助条约或协议来增进双边或多边执法行动的合作。美国已经签署了70份以上生效的法律协助协议。⑤See Charles Doyle,p.23,pp.24-25,p.25.这些协议大同小异,涉及确定有关人和物,发出传票,执行搜查令,证人作证,说服外国人自愿前往美国作供,没收有关扣押物。⑥See Charles Doyle,p.23,pp.24-25,p.25.证人证言可以在外国用委托书进行。⑦See Charles Doyle,p.23,pp.24-25,p.25.与此同时,美国执法人员通常在海外使用非正式与合作的方式调查和起诉域外犯罪者。①See Charles Doyle,p.25,p.25,p.25,p.8.例如,美国司法部刑事部门在45个国家派驻法律顾问,美国联邦调查局在78个外国城市有法律办公室,等等。②See Charles Doyle,p.25,p.25,p.25,p.8.同样的,为了体现合作原则,美国国会制定相关法律协助外国执法人员工作并给予对等待遇。例如,2009年的《外国证据请求有效法案》(Foreign Evidence Request Efficient Act)授权司法部请求联邦法官签发一系列命令,帮助外国执法人员在美国展开调查工作。③See Charles Doyle,p.25,p.25,p.25,p.8.可见,如何通过与其他国家建立刑事司法互助的方式,让一个实施了针对香港危害我国国家安全行为却身在香港以外的人(包括法人与非法人组织)在香港接受相应的法律处罚,使香港国安法第38条的规定能够切实发挥实际效果,从而彰显香港国安法的域外效力,也是必须研究的课题。

(6)做好香港国安法的宣传工作。在一个国家中,法律一经公布,就视为全体公民知晓,因为每个人都有学习法律的义务,不能因为不知道某种行为是犯罪而免责。但是,一国公民有学习本国法律的义务并不等于有学习外国法律的义务。因此,一国刑法的域外效力可能会遇到的一个限制就是:该国刑法所禁止的行为在另一国也许属于合法行为,如果追究有关刑事责任就意味着该行为人是在不知违反有关法律的情况下被追责的,这在美国就可能有违反正当程序的嫌疑。④See Charles Doyle,p.25,p.25,p.25,p.8.香港国安法在对危害国家安全的犯罪行为及其刑事责任进行规定以后,以专门条款(第38条)规定了该项法律的效力问题,事前明文告知所有香港居民与不具有香港永居权的人,只要针对香港实施了危害国家安全的犯罪行为,即使犯罪主体不具有香港永居权,甚至身处香港以外,香港国安法依旧对其具有法律效力,可以依法对该案件行使管辖权。一方面加大力度宣传香港国安法是必要的;另一方面,也可以考虑建立“明知”的连接点,例如,美国爱国者法要求在美国为外国银行维持代理账户的金融机构建立尽职调查政策以便发现账户中是否存在洗钱行为。⑤See ROBERT J.GRAVES AND INDRANIL GANGULI,Extraterritorial Application of the USA PATRIOT Act and Related Regimes:Issues for European Banks Operating in the United States,Privacy&Data Security Law Journal,October 2007,p.072.这就意味着外国银行是明知爱国者法的有关规定的。

(7)应当强化香港国安法域外适用规则中的法律责任。目前国安法主要对四种罪规定了刑事责任,第31条第2款还规定:“公司、团体等法人或者非法人组织因犯本法规定的罪行受到刑事处罚的,应责令其暂停运作或者吊销其执照或者营运许可证”。这看上去更像是随后的行政处罚,是一个刑事责任+行政责任的良好思路。将行政责任纳入责任体系是必要的,因为将罚款、没收违法所得、冻结财产等措施作为具体手段,可以加强法律域外适用的实效。再者,在具体执行中也可参照美国的“诉辩交易”制度,即通过诉讼迫使被告方与美国执法机关和解,以认罪、认缴、缴纳罚款与承诺不再违反美国国内法来换取司法管辖权的豁免。⑥See Plea and Charge Bargaining Research Summary,Http://www.bja.gov/Publications/PleaBargaining Research Summary.pdf,2020-11-1.