无效施工合同折价补偿规则研究——以请求权基础为视角

杜卫红， 彭 锦

（长沙理工大学法学院，湖南 长沙 410114）

《中华人民共和国民法典》 （以下简称《民法典》） 第七百九十三条规定，无效建设工程施工合同“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，明确赋予了其他计价方式在司法实践中同等适用的地位。最高人民法院于2020年12月颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 （以下简称《建工解释一》） 第二十四条规定亦做出了参照实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补偿的规定。对此，最高人民法院民一庭在其编著的《〈新建设工程施工合同司法解释（一）〉理解与适用》中做出了进一步说明，“折价补偿的标准采纳的是参照合同约定结算工程款，便准能提高诉讼效率、遵从当事人真意及更好地体现利益衡量”。由此可见，最高人民法院虽然修正了“参照合同约定”的适用规则，却忽视了第七百九十三条其他计价方式适用规范的解释，也未回应民法体系下无效施工合同的折价补偿的路径、范围及证据规则等问题，可能会引发司法适用中的不确定性。故而，本文拟从请求权基础的视角，从折价补偿的性质出发，对无效施工合同折价补偿的规则进行研究。

一、折价补偿在无效施工合同中的性质定位

《民法典》第七百九十三条是第一百五十七条在建设工程合同范围内的概念涵摄，“可以参照合同约定”明确了无效施工合同折价补偿的基本范式，但《民法典》第一百五十七条规定的合同无效后原物不能返还或无法返还时适用折价补偿，存在请求权基础及性质争论。

从法律行为的构成要件来看，折价补偿的性质为不当得利的是学界主流观点。物权形式主义的观点认为，即使合同无效，原有给付导致了得利发生，存在可请求的不当得利；债权形式主义的观点认为，标的物不存在返还的可能，则当事人不享有物权请求权，只可能以折价补偿的方式获得价金。从不当得利的构成要件来看，合同无效后，当事人所取得的财产没有法律上的原因，因而合同无效返还请求与不当得利返还请求是相同的。因此，即使存在物权形式主义和债权形式主义的争论，折价补偿的逻辑终点均为不当得利。实际上根据许德风教授对返还规则的法教义学构造的概括，是否采纳物权行为无因性理论，不当得利制度均应前置于财产返还的判断[1]。对《民法典》第一百五十七条的文义解释与目的解释也是如此，尽管合同的效力被否定，但并不能因此就否定救济者在法律关系中的不平等，在排除不法原因不得返还的情形下，合同的清算可依不当得利予以规定。因此基于不当得利的构成要件前置判断与原物不存，折价补偿的性质可解释为不当得利。

但不当得利的制度功能和返还范围存在局限性，其旨在恢复财产的原有状态，而合同是意思自治的产物，当事人对合同效力瑕疵的认识并不影响信赖义务的履行。若当事人的过错为主观故意，合同无效对另一方的权益造成损害，是否可以请求损害赔偿，合同无效所产生的请求权与损害赔偿请求权的关系是什么，能否产生竞合，及竞合的范围如何限定等，学界存在诸多争议。通说观点认为，损害赔偿请求权应当被支持，目的主要在于填补受损方不知情的损失[2]；对于请求权竞合的问题，我国学者认为此种情形发生时，竞合说值得认可，但应结合个案综合考察，确定最终损害赔偿的范围[3]。

此外，基于建设工程标的的特殊性，折价补偿的性质还存在物权请求权和事实契约的观点。物权请求权的观点认为，建设工程所有物的占有具有物权属性，发包人对工程的占有缺少合法的原因，承包人作为有权占有人有权请求返还占有，物权请求权效力优先，更利于保护折价补偿中的请求权人；事实契约的观点认为合同认定无效之后已回复到订立之前的状态，但工程质量合格，可以认定形成特定事实的契约关系。上述两种观点均不同程度地遭到批评，前者在物权与债权不对等的情况下，合同当事人的请求权不一致，直接造成利益失衡的现象[4]；后者在逻辑上反推存在事实契约，颠倒了前后因果关系[5]。

综上，以逻辑推定和价值判断为导向，折价补偿的性质定位为不当得利最为符合无效合同的请求权基础及利益保护范围，既在衡平的角度解决了利益失衡问题，又弥补了合同清算的立法空白。施工合同作为以完成特定任务为内容的合同，建设工程中的原物在施工中已经物化至新生标的物品中，请求人不能基于原物请求折价补偿，折价补偿实际就成了消除对方不当得利的方法。

二、无效施工合同折价补偿的请求权行使规则

（一） 私法自治下的对价原则

对价请求权是依据无效合同约定的对价请求价款结算，英美法系等国较早以法规及判例的形式，对无效施工合同的价款结算问题进行规范，各国都允许在不当得利的范围之内以无效合同的有偿约定进行计算。即无效施工合同在工程质量合格且不存在目的性非法的情况下，承包商就有权要求付款。目的性非法将直接导致合同无效，在公序良俗和道德利益中，法院在利用定式框架判断时[6]，一般不再考虑衡平的目的而判决不予返还。除此之外合同被认定为无效，只要对价约定条款不受影响，且工程已经以合格质量交付，法官即可在基本事实中运用对价条款进行裁判。对价是指已经履行完毕而应支付的价款，并不要求与工程价值一定对等[7]54-58。

大陆法系以有偿约定的计算方法是基于不当得利规范而产生的，其逻辑证成在于，合同无效之后合同不能作为当事人请求返还的基础，当事人请求价款支付必须在合同之外寻找其他正当化理由，并非因价款约定原因导致无效的合同，属于给付型不当得利，则在不当得利的范围内以有偿约定进行计算。不当得利本身具有确保价值归属的功能，即便合同无效，只要两个债务因同一法律关系而产生，就应当予以扩张，同样可以适用于合同的价款约定及同时履行抗辩权，我国部分学者也赞同这种观点。

《民法典》第七百九十三条包含了对价请求的法律效果，认可了无效合同作为给付型不当得利，可以参照合同约定计算得利范围，对受损方折价补偿。对价原则的适用阐释了私法自治的精神，强化了当事人在诉讼程序中的证据认定，指引了订立合同时价款协商的重要性，对建设工程市场具有一定的规范作用。但从近几年各学说的观点及裁判来看，合同被认定无效所涉及的原因及对价款约定的影响各不相同，完全尊重意思自治为主的裁判结果并不被当事人所接受，无法起到定分止争的法律效果。

（二） 利益平衡下的实际履行原则

对价原则的弊端及无效合同中缺乏清晰公平的约定表明，“准合同”的适用不足以完全解决受损方利益失衡，法官需结合合同履行程度行使自由裁量权来确定折价补偿的范围。英国《1996年房建批准、施工和重建法案》第一百零九条规定了实际履行原则，源自双方合同的对价有禁止反言作为依据，应遵循实质性履行原则进行价款支付，即工程已经得到实质性履行，承包人就有权要求发包方付款。实质性履行原则在适用时需根据案情分别考虑财产增值、合同无效损失等因素综合判断，承包方是否有效履行且具有充分理由请求支付价款也是考虑因素之一[8]。实践中的裁判规则主要从三个维度计算实际履行的范围。

1.基于价值理念的实际履行原则

部分法官认为适用实质性履行原则的适用需结合工程本身的价值来看，在质量合格的前提下，理应考察建设工程所花费的成本与工程的经济价值的平衡，否则会使受损方获得与之不相称的利益。这是由于施工过程或竣工结算中，都将涉及不合理的经济浪费，以价值理念来确定合同价款及损害赔偿能够确保债法中的利益得到平衡分配[9]789。但价值理念要求法官具备工程价值认定的经济知识，而法官本身并无系统经济学知识，会导致裁判脱离市场和商业实践。即使在常以实际履行原则裁判的美国法官中，无效施工合同是否采用价值的理念也未达成一致意见。通说认为实际履行原则认定的金额不应过度偏离工程造价成本，以及财富和价值理念对工程价值认定的要求。

2.基于等价牵连关系的实际履行原则

德日民法体系认为，实际履行原则是对工程质量的客观计算，而客观价值是对施工合同的工程价值认定，但需在等价牵连关系之内。等价牵连关系旨在为价值失衡的给付矫正提供正当性依据[10]，此时，实际履行原则仅解决利益分配问题，而无效施工合同折价补偿的首要问题是利益的合理计算，工程客观价值无疑是最能够体现工程本身价值的，维护财产法中的价值秩序的，因此，实际履行的范围应在客观价值的范围之内计算。诚然，等价牵连最初计算得出的价值可能与受损方的实际支出相差甚远，但结合工程价格的调整、当事人的过错责任等计算之后，能够达到利益平衡。

脑卒中是威胁人类健康及生命的重大疾病之一，发病后可导致大脑皮质下结构的神经细胞萎缩、病变，进而可使认知功能发生障碍，导致患者康复时间的延长，生活质量降低，因此针对脑卒中患者应对认知功能障碍进行干预。常规的治疗及康复训练较难促进患者认知功能障碍的恢复，因此笔者采用早期认知康复训练进行干预，不仅可有效促进患者认知障碍的恢复，又可促进患者病情的有效控制，生活质量明显提高，效果理想，故值得推广。

3.基于清算返还后果的实际履行原则

价值理念与等价牵连关系是现有体系内对实际履行范围的解释，而清算返还后果则强调实际履行原则对合同后果的重新厘定，是原有合同无效后的新秩序。瑞士在其2020年《新债法总则草案》中就另行构建了清算之债的基本规则，折价补偿的计算是基于实际给付的价值，且应当与给付的市场价相符合，同时还应计算使用、利息、给付的维护费用及清算履行的支出费用[11]238。清算返还所计算的价值符合债法上利益分配均衡的理念，是新的债的发生原因与新债务关系的建立。

三、我国无效施工合同折价补偿规则的检视

在我国，私法自治下的对价请求权成为无效施工合同折价补偿的基本适用规则，司法解释及审判指南甚至可理解为“应当适用参照合同约定的折价补偿”。实际履行原则中的价值理念等较少出现在司法裁判中，且判例的论证不太周延，并非基于请求权的法律效果得出计算方式，故而有必要检视折价补偿规则在适用过程中的问题。

（一） 请求权基础判定不明

对于无效施工合同折价补偿的性质我国立法机关事实上采用“不当得利说”，但实践中的裁判却鲜少从不当得利请求权的构成要件和法律后果阐释。在众多以参照合同约定作为最终计价标准的案件中，常以无效合同有效化作为逻辑证成。法院在认定施工合同无效之后，在论证折价补偿的计算标准的适用上往往直接以“无效合同的有效化处理”作为说理部分，给当事人造成无效合同有效化的错觉。例如莫志华案，错误解读了当时司法解释规定的目的，导致案件不得不穷尽司法救济程序，消耗司法资源，无法起到彻底解决纠纷的作用。

而《民法典》第七百九十三条和《建工解释一》第二十四条的权威解释却认为，无效合同有效处理的合理性，是基于合同无效后的返还不能而被迫采取的替代措施[12]。笔者不敢苟同，“参照”二字表明立法者自身也无法对无效合同的返还做出选择，替代措施应当反映的必须是现有债法体系内的规范，理论界既然对不当得利的适用表示肯定，则实务中应在没有明确规范规定之时予以采纳。通过关键词“施工合同无效”“不当得利”在北大法宝上检索出1789 份裁判文书，其中基本没有对无效施工合同的请求权基础进行论证，而是直接以司法解释作为判决依据，可见缺乏请求权基础的判定在我国无效施工合同的裁判案件中较为常见。

请求权基础在施工领域类案件中的缺乏并非无迹可寻。在2004年司法解释出台之前，学界还呼吁对无效的合同应当据实结算，当时成本计算并不发达，定额计价和一次性包干的计算方式最为突出。此时有施工合同被认定为无效、而当事人已经在上诉过程中按照原有无效合同进行了结算的案例存在，此种方式显得较为功利和便捷，当时欠农民工薪资现象严重、市场竞争混乱，2004年的司法解释中参照合同约定折价补偿的规定一锤定音，有效地补充了司法空白，但也导致长期以来的司法实践并不重视请求权基础的判定。而在“债权形式主义”的我国，忽视请求权基础的判定将直接影响价值返还的公平与均衡。

（二） 折价补偿计价方式过于单一

折价补偿应采用“参照合同约定”的主观价值说还是“市场客观价值”的客观价值说，是合同无效、解除之后的主要争论焦点。在“参照合同约定”是主要计价方式的情况下，客观价值鲜少出现在无效施工合同的裁判中。有学者认为市场客观价值既符合《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的工程造价，也符合债权物权化的财产法所保护的静态利益。而实务中对市场价值的适用较为谨慎，其一是客观价值无依据可循，在无效合同制度路径模糊的情况下，适用公平原则论证过于单薄；其二是市场客观价值具有时效性，结合案件事实不一定能找到最为客观的价格；其三则是市场客观价值的适用需要通过鉴定机构向多家企业询价的方式予以确定，双方当事人认可程度较低，公信力和准确度不高。

大陆法系民法体系认为，排除合同目的非法绝对无效之外，工程质量合格，应以不当得利返还规范，价款的赔偿计算为客观价值，约定的计价规则可能反映不对等的谈判能力等特殊性质。而当前不当得利解释论的发展趋势并不赞同此种观点，认为在合同无效、撤销或解除中不应区别对待，绝对系于市场客观价值也并不可能[13]。一般而言，是否采用市场客观价值进行计算，需判断无效原因与对待给付是否有关，在无关的情况下私法自治无法延伸，市场客观价值是不当得利返还计算的必然选择。英美法系中的价值原则也是如此，无效合同中价值原则只是以合同无效的原因来权衡是否需限制适用对价原则。崔建远教授也提出了不当得利与侵权责任的竞合规则，说明在返还利益计算上市场客观价值计算的适用也是必要的。且私法体系较为健全的国家对市场客观价值的评价有相应的成熟的鉴定体系，市场客观价值的认定更为规范。

客观价值说与参照合同约定本为不当得利类型化后的两种计价方式、两种观点应是相辅相成、相得益彰的，过度偏于一种观点就会导致价值偏离实际成本，无法发挥矫正不当得利的作用。

（三） “参照合同约定”缺陷突出

在以参照合同约定折价补偿的案件中，裁判的公正性和权威性成为突出问题。其以参照合同约定的形式清算无效施工合同，目的在于尊重双方当事人对价款的意思自治，而实务中常常会出现意思自治无限延展，使折价补偿这种返还措施并未发挥衡平的作用。结合其现有司法样态主要有两个缺陷：其一是参照合同约定是指的计价方式还是合同约定的最终款项问题，因为有些裁判直接适用合同对支付条件的约定，并不重新计算价格；其二是在同时存在几份无效施工合同的情况下，哪份合同达到了双方充分协商和意思自治的表达较难证明。

国家一般对不法原因或违背公序良俗的合同直接不允许返还[14]，既然无效施工合同需以折价补偿进行返还，则其并不属于一般拒绝返还之列，为《民法典》第一百五十七条的扩张适用。大陆法系在参照合同约定在以对价进行裁判时，较为注重合同的多重关系与风险的分担，例如德国法认为合同无效给付之人请求返还关键在于合同法的秩序而非不当得利法。我国台湾法也是如此，依据王泽鉴先生构建的不当得利范式，以给付关系取代致他人受损害是值得肯定的做法[15]，施工合同涉及多方利益但却只有双方主体，判定无效施工合同的利益返还，在维护双方对价款信赖的同时还能不破坏合同双方与第三人的关系，最符合不当得利的功能与价值。而我国大陆的参照合同约定折价补偿并未在不当得利的范围之内进行计算，有观点认为参照合同约定并不能反映当事人签约时的真实意思表示，因为发包人利用优势地位恶意订立价格较低的合同本身就违背市场经济规律的基本要求，并无平衡当事人利益的真实作用[16]。立法者在《民法典》制定之时也意识到参照合同结算的方式本身并不等同于据实折价补偿，容易扰乱建筑行业的资质管理制度和财产秩序，因而以较模糊的规定回应司法实践。

四、无效施工合同折价补偿规则的请求权基础重塑

司法实务界对参照合同约定一刀切的做法争论不休，《民法典》亦未规定“市场客观价值”，结合《民法典》第七百九十三条及实务中折价补偿的具体实施，有必要明确折价补偿的请求权基础，并基于当事人意思表示合理明确参照合同约定与市场客观价值的适用范围及证据规则，在借鉴国外债法发展的基础上，重新阐释无效施工合同折价补偿的请求权应然路径。

（一） 明确适用不当得利请求权

现行法律体系中，因合同无效所致的返还请求权在法教义学上的定位还存在争议。依德日等国的做法，不当得利一般条款涵盖了多种类型，无论采用何种标准均应对不同情形的不当得利做分类处理。从我国民法典编撰的体系要求来看，尽管立法者并未采纳学者的意见稿，在新的出版评注类著作中，“非统一说”认为可以直接用来解释《民法总则》第一百二十二条[17]382，且实务中部分判决也体现了不当得利的类型区分观点[18]。而从学理上的继受和司法实践积极互动可以看出，不当得利在民法请求权体系中具有辅助性的作用，则无效合同的返还请求权也可作为“非统一说”中的一种类型，用以衡平私法自治和利益分配，同时还能减缓实务中对合同自治的依赖性。学者常以为建设工程质量合格，此时区分合同无效已无太大意义[19]89。此观点完全忽略了不当得利体系在债法中的重要性，施工合同这种复杂标的纠纷解决，参照合同约定或以市场价值的折价补偿两种计算类型，终究不属于法院裁判的直接依据，两种计算方式的适用地位也悬殊。若能援引至不当得利请求权，不仅能实现无效合同裁判时的有法可依，也能平衡两种类型在裁判时的预期心理地位，因此将无效施工合同视为给付型不当得利才符合现行裁判的需求。

（二） 以当事人意思表示的确定为基础适用计价方式

基于无效合同与不当得利“非统一说”的契合性，无效施工合同折价补偿的计算应符合不当得利的证明和返还规则。即得利的计算应由原告方承担证明责任，法官在裁判时从公平角度分配证明责任[20]。结合无效施工合同签订及合同履行过程，能够确定一份施工合同或者补充协议确定的合同价款为当事人真实意思表示的，则可以适用参照合同约定在不当得利的范围之内折价补偿给承包人。若经过法院鉴定或当事人申请鉴定之后，市场客观价值的计算方式更符合承包人在施工过程中所完成的工程量，或者更符合竣工结算文件的审核数据之时，应结合鉴定意见及其他工程施工资料，确定适用市场价格折价补偿。当工程的价值计算之后，双方当事人还需要对导致无效合同产生承担过错责任，依据合同订立时当事人的市场地位、合同无效的原因、无效的后果综合衡量双方应当承担过错的比例，其余无法量化的收益由法官在考虑真实性的基础上评估。对于为获取利益而支付的费用可以在收益的范围内扣除。最终计算得出的金额则为一方应支付的不当得利返还，对于施工质量、工期延误等调整因素需另行考虑违约损害赔偿的问题。

（三） 逐步构建我国的清算之债制度

债的发生原因是随着法律体系精细化发展而不断厘清的。对无效施工合同各方如何返还争论不休之时，另行创设返还规则不失为一种新思路。从立法潮流来看，以一般条款对概念笼统性规定，以实体规范指引法官自由裁量权的行使，既能实现立法资源的节约，也更容易实现法典体系化。对无效施工合同来说，要构建清算之债的规则解决实务中的众多问题。第一，将参照合同约定和市场客观价值两种计算方式置于同等地位，使当事人和法官在裁判时更有衡量的空间，即使法官裁判以参照合同约定折价补偿，也需衡量最终清算的价格是否与给付的市场价格相符；另外，市场客观价值的裁判难度对司法鉴定提出了要求，要构建合理的询价体系，规范鉴定程序，提高当事人对裁判的信赖。第二，工程质量瑕疵、工程的使用及维护金额、不当得利长期未返还的延迟利息等，仍取决于折价补偿所计算的金额和法官认定的事实综合分配，此处的证明责任应由请求方承担。第三，引起合同无效的事由可归责于一方当事人的，应赔偿另一方为了履行合同所支付的费用；双方均有过错的，以公平原则衡量损失的比例分配。

针对“参照合同约定”折价补偿的突出缺陷，《民法典》第七百九十三条利用立法技巧，以留白性的规定允许折价补偿其他方式的适用。然而《建工解释一》第二十四条并未在此基础上具体化、明确化，仅对“参照合同约定”进行了重复表述，而没有对其他方式进行解释说明。无效施工合同作为无效合同之债的种类，如何实现财产返还需基于债的原因及类型，若在不当得利之债的计算范围之内无法实现利益平衡，则可结合实践中的裁判路径及财产返还衡量标准，对财产的返还方式、给付费用、维护费用和履行费用等计算进行归纳。可借鉴瑞士的债法总则（草案） 的相关规定，在合同无效、解除的财产返还后果路径不明下构建清算之债，使合同无效、解除的法律后果归于一体，折价补偿的计算更符合合同与物的返还特性。在原物返还不能或不合理时，折价补偿的数额计算既可基于合同，也可基于给付本身的价值，但应当与给付的市场价相符合，且给付有瑕疵的，应当按比例减少数额。具体适用哪种方式法官需结合案件事实选择使用，最后再来计算使用、利息、维护费用及为履行所支出的费用承担。同时不当得利之债的规范体系中明确规定清算之债也可适用不当得利规范。这样对于工程这种标的来说，清算之债的返还规则更加符合法官裁判规范实体化的需求，行为的性质和裁判的范围更为清晰明确，能够最大程度保证裁判的金额公平合理。因此，我国的无效施工合同之债，在折价补偿矛盾重重却无法得到有效解决的情况下，清算之债的构建与适用不失为解决无效施工合同的利益分配的明智路径。

五、结语

明确折价补偿为不当得利返还请求权，不仅对无效施工合同的价值返还具有重要意义，还给不当得利法及民法体系中的财产返还问题提供了新思路。“参照合同约定”是私法自治的延伸，也需以市场客观价值作为边界，法官在对无效施工合同折价补偿进行裁量时，应当遵从客观事实本身，明晰合同约定的价款是否属于公平合理或当事人真实意志的体现。最高人民法院在齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2011） 民提字第104 号） 中指出，建筑行业主管部门发布的市场价格更接近工程的实际造价成本，对当事人更为公平。

因此，在两种计算方式均可选择的情况下，无须盲目追求裁判路径的一致性，而应从规范的目的出发，结合案情本身选择适用。请求权基础的重塑目的并非批评司法裁判最终的结果，而是给司法实践中的论证要求及债法体系规范的统合指出方向。合同无效返还规范的问题愈演愈烈，其应当何去何从，学术界和实务界仍需继续研究。