论刑事立法的正当性依据

■葛之蕤

（安徽警官职业学院，安徽 合肥 230031）

1997年我国颁布了现行刑法，至今已有20多年。20余年间，对该刑法进行修订的修正案已有十一个，第十一修正案是在2020年末刚刚由全国人大常委会审议表决通过的。且十一个修正案总计修正了201个条文，并且在所有的修正案里面大多数都是在增加罪名，罪名数量显著增加，犯罪圈扩大，刑法泛化的现象有所出现，可见刑事立法的密度在不断的增大。刑事立法必须秉持高度的理性，过度和盲目都是不可取的。刑法保持高度谦抑是世界刑事法律发展的大趋势，这一观点也越来越为公众所熟知。刑法规范的是社会全体成员，设置刑法规范是否符合正当性是关系到每个人切身的问题。刑法作为评价公民行为犯罪性与实施刑罚惩戒的法律，它关乎着主体的性命与自由，值得我们更谨慎并深入地探讨其正当性。原因在于我国当前的刑事立法还未建构一个基本的原则，这个原则涉及到该如何进行犯罪圈的划定，即犯罪化和非犯罪化的立法理性；还涉及社会对刑法的普遍认同性，这是为了确保刑事法律规范的设立保持充分的社会理性。

一、刑事立法正当性的内涵

立法活动的第一要旨是符合正当性，无正当性则不良法。立法活动中的正当性从三个方面体现出来，分别是立法权、立法程序以及立法内容。

（一）刑事立法权正当性

国家立法权的其中一个组成部分是刑事法律的立法权，该立法权也同时是国家行使刑事权力的方式之一。国家是否能够有效运行其权力很重要的表现途径就是制定包含刑事制裁措施的刑事法律制度并予以实施。古代社会信奉神权至高无上，君权神授令君王取得了毫无约束的刑事立法权，权力如无约束必然导致滥用，于是君主统治下重刑、泛刑的现象愈演愈烈，进入自由思想萌芽阶段的社会高知开始反对君主滥用权力对国民进行思想的禁锢，于是逐渐形成了社会契约理论。该理论认为，国家权力非虚幻的神所授予的，而是来自公民个体的权利让渡。根据社会契约论有关国家权力来源于成员权让渡组合的学说，产生了新的国家政治制度，国家权力被划分为立法、行政和司法三项权力，它们彼此之间相互形成监督制约。在社会契约理论中，独立平等理性皆是人的自然属性，根据这一前提，人享有根据自身真实意愿进行选择的权利，即有权根据自身的生存和发展意愿选择交易与否、交易对象以及交易方式。将社会契约理论作为验证刑事立法权正当性的理论支撑是因为该理论要求将契约主体，即社会成员的利益作为核心考量，国家行使刑事权力必须受到这一要旨的限制，必须在全体社会成员中平等地适用，同时权力的行使范围和刑罚力度还应保持在必要的限度内，不得违背人道主义，否则将为不正义的“恶法”。

（二）刑事立法程序正当性

刑事立法程序的正当性指的是有权实施刑事立法的主体制定刑事法律也必须依照法定的程序。行使立法权的主体首先应该是由社会成员共同选举产生的，其代表的是民众的意愿，在实施立法活动时，立法主体的行为还应符合立法法的要求[1]。民主与宪政的实施就意味着法律制定活动所遵循的程序必须是正当的，只有程序符合正当性的要求，才能保证其产出内容的正当性。在罗尔斯所主张的正义理论中，程序的正义是核心的价值诉求，要实现正义必须以正当的法律所构建的秩序作为基础，这是法治的社会形态成立的基石，而其外在的表现形式就是程序。在现代文明体系下的民主制度中，立法活动遵循程序规范已是不言自明，之所以要在立法活动中贯彻民主制度，就是为了使立法的正当性得到彰显，故而程序正当也属于立法正当的一个方面[2]。根据我国的立法制度，有权制定法律的机构是全国人民代表大会，该机关在制定法律时还应以立法程序为开展立法活动的规范要求，根据宪法及立法法确定的法律规则科学合理制定我国法律，保障制定法的正当性。

根据我国现行立法确定的法律制定程序，一部法律的制定一般分为法案的提出、审议、表决和颁布四个环节。然而立法确定的制定程序是面向全国所有法律的，放置在刑法制定领域，却因为缺乏实践性研究而导致出现程序不正义的瑕疵。首先，在立法提案程序中，没有一定数量的选民可以提出立法议案的规定，现行法律对不同主题的提案不能一视同仁；其次，在立法表决通过程序中，实行的是整体表决，而不是逐条表决；再次，在公布法律程序中，立法法没有规定公布法律的时限，公布法律的方式也存在缺陷；最后，在立法法中对法律制定速度的规定存在缺陷，这就造成快速地制定刑事法律具备实践可行性。刑事法律制定活动要达到程序正当的要求首先必须具备正当的程序，树立程序法定的原则，并严格在法律的程序规范下开展立法活动。

（三）刑事立法的内容正当性

刑事立法的内容正当性就是指刑事法律中所表达的法律规范是正当的，具体而言就是将某一危害行为评价为犯罪行为是契合正义追求，符合合理性要求的[3]。刑事立法符合了立法权和制定程序的正当之后，依然要在内容上进行价值权衡，这里的冲突价值包括自由和秩序间的冲突、惩罚和利益间的冲突等，法律规范的制定在区别罪与非罪的问题上，必须体现刑事法律保障最基本的正义的目标。刑事立法的内容正当性是以其内容所体现的价值追求这一角度进行分析的，将道德标准作为重要的参照标准之一，刑事立法的正当性所带来的是对法律实施过程中的效力的提升，是能为普通大众所能接受的一种立法标准和价值。刑事法律内容要具备正当性的原因是需要获得社会公众对其正义权威性的认可，在公众普遍认同刑事法律内容的情况下，才会主动自愿地遵守、维护和信仰法律[4]。

二、刑事立法内容与犯罪圈划定的正当性

文章将重点从刑事立法内容的正当性入手，探讨立法过程中的犯罪圈划定的原则以及立法对民意的回应，如何实现社会正义。

国家对其公民实施刑罚的权利来源于对其行为做犯罪评价的正当性，故而刑法内容的正当性就成为了刑事法律的核心要义。从本质上来说，刑事立法就是为了区别行为的罪与非罪。我国的刑事立法内容在划定犯罪行为的范围上存在正当性瑕疵的构成原因是多样的，但最根本的原因在于我国实施的刑事立法活动没有立法原则的约束和指导，尤其在对认定行为入罪的正义边界事项上存在真空，或者至少对这个问题重视不够[5]。行为入罪的正当性作为立法的第一原则，是在实践中发挥刑法作用的支撑，在对行为出罪入罪的评价中，最根本的判断准则就是考量正当性。因此，只有在确定了出罪入罪的边界后，立法内容的正当性才能有所保障，才能使制定的刑法规范在实体内容上具有理性和科学性。

（一）犯罪化正当性的结构要素

犯罪化要实现其正当性的同时还必须要实现权威性、合理性、有效性。制定刑事法律规范不可能也不必要取得每个社会成员的个体意见。行为对社会的危害性及严重性评价可能是多角度多层次的，但评价行为是否侵害法益，则须由刑事法律作出明确的规定。权威性是行为入罪正当性的必要基础，一旦权威性具有瑕疵，犯罪化正当性必然贬损。犯罪化正当性原则中，权威性与罪刑法定原则之间具有紧密的联系，它也是犯罪化正当理论中的核心内容。

犯罪化必须具有合理性。刑法将某一行为进行犯罪化具有合理性的原因并非因为刑事法律中规定了这一行为，而是因为刑事法律所规定的规范具备实践的可执行性。当行为被评价为有罪，那么行为人就将遭受刑罚，同时刑罚的权威依国家权力作为后盾，这种权力究其本质其实是国家的刑事立法权力。不仅如此，权威性的基础还应包含社会所普遍认同的行为人应受之国家处罚。在国家刑事立法权的权威之外，一个行为是否“值得”犯罪化的社会伦理，同样受到道德价值观的重要影响——在某些时刻会影响到刑事立法本身的取向。

若刑法规范将某一行为入罪并予以制裁，但其社会效果不是抑制社会危害活动，而是引发更多的法益侵害行为，那么该行为的入罪就不具有正当性。有效性是规范层面关于犯罪化正当性的要求，是事实层面关于犯罪化正当性的要求。在司法实践过程中，刑事立法具备有效性应表现为犯罪的有效治理，是否成为有效的犯罪治理手段。

（二）犯罪圈划定的影响要素

立法过程就是利益衡量并选择的过程。犯罪圈的划定受到多种因素的影响。立法者在界定犯罪行为的时候，需要考虑诸多因素。

就行为自身而言，需考虑其对社会的危害程度、频发与再发的程度。被认为是犯罪的行为必然是对社会造成相当程度危害的行为。那么如何判断一个行为具有社会危害性？我们要把它和社会主流文化的价值观念结合来看。社会主流文化群不是固定群体的概念，而是在司法管辖区域内，具有共同的、普遍的利益诉求的群体。这一群体的利益诉求是刑法价值追求确定的重要渊源。社会主流文化群体不是一成不变的静态概念，由于其对事物的评价来源于群体的普遍诉求，故而一旦这种诉求出现了转变，事物的评价结果就会不同。国家制备的刑事法律如果能够恰当地反映社会主流文化群的普遍利益诉求，那么就满足了正当性的要求。在考量行为的社会危害性的同时，还需要考量行为多发的可能性。刑法条文是有限的，应当选择在现实生活中具有常态性、多发性的行为作为调整对象。刑罚不仅面向过去、现在，也应当考虑未来的行为。行为的再发性是指行为在未来的社会运转中再次发生的可能性，是对未来的预判，同样也是立法前瞻性的特征和要求。

三、刑事立法的公众认同

刑事立法与民意的关系问题不论在我国还是在西方国家都有探讨。近年来，随着一些案件被媒体推向公众视野，社会公众的声音在具体案件的处理上变得尤为显著。社会大众对正义的感受与评价，也直接影响其对法律制度和程序的遵从。对现代文明国家来说，彰显刑事立法的正义要求的是在法效果和社会效果上能达到一致性。所谓社会效果，其根本之意在于就是要让判决结果“取得公众的信任、化解社会矛盾和纠纷并满足社会对实质正义的需求”。事实上，在现代社会中在媒体舆论等社会监督下，也几乎不可能在其立法过程中完全与民意绝缘。自媒体时代信息被高速传播，民众对极端事件的关注度和讨论热度空前高涨。在风险化社会下，刑事立法无法选择对民意进行忽视。因此，刑事立法与民意保持趋同至关重要。

（一）刑法的公众认同是刑法具有正当性的重要依据

社会契约论认为国家用于保护公共利益所行使的公权力是基于社会成员所让渡出来的个人权利总和。对于所有的公权力而言，权利与义务之间的动态关系意味着对于公众所放弃的权利（自由）应达成一致的认同这一要求，并且在程度上应保持一致，当义务的强制性重大时，权力相应地就需要取得高度的认同。刑法在一国的法律当中具有最高程度的严厉性和强制性，它对公众更高更广泛的认可要求不言自明。当公权力以维护社会成员中个体权利为要旨时，成员才会从总体利益出发让渡出自身的权利。即，认可公权力的行权资格，当作为其权力来源的权利让渡者持肯定的态度，那么刑权力就是正当的；相反如果权利让渡者没有明确持肯定态度，则刑权力的正当性基础就被动摇了。

（二）刑事立法的民意回应

刑法立法的正当性产生瑕疵的另一重要因素是在立法的过程中，社会公众对法律规范的意见被忽视了。立法活动中要求对社会中发生的问题进行理性视角的再度审视，对已取得的研究和经验进行梳理归纳，并将之作为制度规范固定下来，因此取得公众的普遍认可是立法所应追求的目标之一。刑法的惩罚力度可以严重到对社会成员个体的生命、自由、财产等进行剥夺，那么刑法规范的制定就不应脱离社会成员的决策意见。结合我国的国情，为使刑事立法能够展现公众的利益诉求，最好的方式是增加立法活动的开放性，设置立法的必经程序来听取公众对刑法修正案的意见。这一程序有助于提升社会民众关于法律制定民主性的观念，从而间接提升民众遵守刑事法律并约束自我的意愿。

（三）刑法谦抑性原则下的正当性审视

刑法要秉持谦抑性并不是要求刑法将行为做出罪处理。现代社会是风险社会，刑事立法和犯罪圈与社会变迁趋同，刑法的最后保障法地位也就能得到保障。法律保持固化不变或者不断改变都会造成社会危害。刑法立法顺应社会的发展趋势，合理回应民意，划定犯罪圈的范围，才是对谦抑性原则的理性坚守。从立法角度来说，刑法一直是处理社会风险问题的首选规范，无论是考虑到它的威慑作用、预防功能，抑或是成本因素，刑法治理社会的效果较之其他规范具有明显优势。虽在立法层面，刑法已先于其他规范积极介入社会风险治理，但针对司法实践中出现的各种违法行为，其他部门法仍然可以顺应社会发展态势，兼顾社会风险问题，弥补自身的规范不足，通过改进立法，在行为尚未构成犯罪前，就发挥其他部门法的规制效果，从而避免犯罪行为的发生，也是刑法谦抑性的一种实践手段。因此，综合运用刑法立法、司法以及其他部门法的动态、协调发展关系，才是坚守刑法谦抑性原则之根本，片面地关注在形式和理论层面上进行刑法谦抑性的探讨是不可取的。刑事立法应当在刑法谦抑性的精神下进行立法内容正当性的审视，确定是否实现了其应有的社会效果和社会正义。