类型视角下司法解释区分性定位的规范分析

张欣园

(西北政法大学 法治学院 法律硕士教育学院，西安 710063)

美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中曾满怀憧憬地宣示：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”[1]对司法制度运行高度成熟和发达的社会进行了美好的设想。托克维尔在其《论美国的民主》中也曾怀着无比景仰的心情花费大量篇幅介绍美国民主制度中司法权力的运行[2]。如果说司法是国家治理能力与治理体系的核心，那么最高司法机关便在其中扮演着“执牛耳者”的角色。在我国，最高人民法院和最高人民检察院是最高司法机关，行使最高司法权，但其权力行使似乎出现了一种特别的现象，即最高司法机关不仅享有最高审判、检察权，还同时享有一种可称之为“司法解释制定权”的特殊权力；并且从近四十年的司法实践来看，司法解释的发展扩张似乎也远超人们的预想(1)以最高人民法院为例，几乎只要有新的法律出台，最高人民法院都会颁布一个与之配套的司法解释。参见田芳《法律解释如何统一——关于司法解释权的法律统一解释功能的思考》，载《法律科学》2007年第6期。，特别是最高人民法院强调司法解释“具有法律效力”的特殊地位，明确要求“人民法院作为裁判依据，应当在司法文书中援引”(2)参见2007年3月23日最高人民法院发布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条、第27条。。这就使得我国法官在司法实践中更多地将注意力从法律条文本身转移到了司法解释上，以致于大量学者认为我国的司法解释大有所谓“立法化”之趋势(3)最高人民法院发布了《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，明确各级法院司法裁判法律法规引用顺序，使司法解释获得了与法律相类似的效力。。那么，我国的司法解释具有什么样的类型差异？对不同类型的司法解释，其性质定位为何？最高司法机关是否均有权作出？学界认为的所谓“立法化”趋势是否合理？其合法性支撑源自何处？未来我国司法解释制度将走向何方？这都是需要我们逐一思考并解决的问题。

一、我国司法解释的类型

(一)规范层面司法解释的类型

1997年以前，我国司法解释的发展尚不健全，形式多样，甚至包括电话答复。1997年以后，最高人民法院所发布的司法解释出现五种类型：解释、规定、规则、批复和决定，并在后来制定的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(以下简称《司法解释工作规定》)中得到进一步确认(4)参见2021年新修改的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条。。最高人民检察院虽对司法解释的类型未作出统一规定，但实践中与最高人民法院仅稍有出入，如也曾将“规定”称为“规则”等。所谓解释，是指针对审判工作中如何具体应用某一法律或者某一类案件、某一类问题如何应用法律等制定的司法解释(5)如2016年1月1日实施的《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》中对《刑法》第二编第三章第二节“走私文物罪”和第六章第四节“妨害文物管理罪”这类案件所进行的解释。。所谓规定，是指根据立法精神制定审判工作相关规范等所采用的形式，其主要作用在于规范人民法院自身的工作。所谓规则，主要是规范人民法院针对审判执行活动等所制定的司法解释，其作用与规定类似。批复通常针对某一具体问题作出。决定的主要作用则在于修改或废止司法解释。

在司法解释的五种类型当中，规定和规则旨在规制各级人民法院内部人员在审判、执行等工作中的行为模式，虽具有抽象性，但仅具有对内效力，最高人民法院当然有权作出这样的内部规定；批复属于个案性法律解释，仅针对特定案件和问题作出，但对于同类案件、同类问题具有普遍的参照与借鉴意义，其符合司法权行使的被动性特点，也并未超出司法权行使的应有之义。据此，问题出在解释和决定这两种类型的司法解释上，二者的关系是以后者形式修改或废止司法解释依附于通过前者形式的制定和颁布。由于这两种司法解释均具有抽象性、规范性的特征，因此关于其性质定位学界普遍存在较大分歧。本文讨论即围绕包含解释和决定两种类型在内的解释型司法解释来展开。

(二)预先的剔除：司法解释与司法文件之辨析

虽然《司法解释工作规定》对我国司法解释的类型作出了明确规定，但不能忽视的是，实践中却存在虽没有被归入司法解释的范畴，但同样出自最高司法机关，且对地方各级司法机关的办案和管理发生重大影响的文件。查阅最高人民法院官网“权威发布”栏发现，这些文件包括但不限于指导性案例、通知、意见、规划、会议纪要等。最高人民法院在其官网将此类文件统一归入“司法文件”一栏，作为与“司法解释”栏并列的选项，说明最高人民法院至少并不认为此类文件属于规范意义下的司法解释。学界对此类文件如何命名也存在不同声音。有学者主张同最高人民法院保持一致，同样称之为“司法文件”[3]；也有学者从文件制定主体、字号和编号、备案程序着眼，认为除司法解释外的最高司法机关释法文件都可以统称为司法解释性文件[4]；还有学者在对各地高级人民法院发布的类似文件进行探析后，总结出“法院审判业务指导文件”的名称[5]。

从实质层面看，司法文件的内容纷繁复杂，有学者将其概括地划分为“与司法业务相关的文件”和“与司法行政相关的文件”[6]。前者可解释为规范司法机关司法业务的指导文件(6)此类文件往往具有规范性的章节条款格式，通常涉及事实和法律部分的认定和适用以及案件的处理，关乎案件当事人的合法权益。典型如2021年3月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》(法发[2021]10号)等。，笔者认为对其可进一步划分为处理某一类案件的指导性意见以及司法改革的安排和办法，此类文件在“司法文件”栏中最为常见。而后者则可细分为以下情形：(1)司法机关未来工作的重点和规划纲要(7)如2021年4月22日最高人民法院发布的《人民法院知识产权司法保护规划(2021-2025年)》(法发[2021]14号)和2021年3月1日发布的《最高人民法院关于为成渝地区双城经济圈建设提供司法服务和保障的意见》(法发[2021]4号)。；(2)司法机关内部关于选聘、表彰、学习等管理活动的司法行政性文件(8)如2021年1月12日最高人民法院发布的《最高人民法院关于表彰全国优秀法院全国优秀法官全国法院办案标兵的决定》(法发[2020]341号)和2020年12月2日发布的《最高人民法院关于聘任最高人民法院特邀咨询员的决定》(法发[2020]290号)。；(3)司法机关与其他机关的非司法性合作文件(9)如2014年8月15日最高人民法院发布的《最高人民法院国家文物局关于支持最高人民法院博物馆征集藏品的通知》(法发[2014]213号)。。另外，除该学者概括的上述两大类司法文件外，还应将指导性案例作为第三大类司法文件。

对于司法文件的具体定位，学界目前仍然莫衷一是。有学者分别从个案层面[7]、宏观角度[5]和采用实证调研的方式[8]研究此类文件在司法实践中所承载的功能，也有学者对其宪法效力提出了质疑，但可以明确的是，对于司法文件不属于司法解释的范畴，学者们均达成了一致意见。有学者基于历史考证和功能主义角度的规范分析，认为该型文件所展示出的功能应为多向度而非单一向度，可从内、外部两个维度来进行阐释，进而总结出司法文件所具有的基本功能是“党政意图的逻辑延伸，行政权力的隐性扩展，司法政策的重要形式载体；具有政治性、行政性和政策性”[6]。可见，司法文件无论是内涵还是外延，也无论是形式层面还是实质层面，均远超司法解释在功能维度所涵盖的基本界限，其不属于规范意义下司法解释的应然范畴是能够肯定的。当然也不属于本文所讨论的范围。

二、不同类型司法解释的区分性定位

(一)批复、规定和规则属于司法权行使的范畴

有学者认为，司法解释从一般法理意义上出发可推出两种含义：一是司法机关本身或者其内部人员在案件处理过程中对本案案件事实以及案件相关法律规范所作出的理解与阐述，即裁量解释；二是最高司法机关依据《宪法》和法律的赋权，在总结下级司法机关实务经验的基础上对具体应用法律若干问题所作出的具有普遍司法约束力的规范性解释[9]。这种对司法解释范围的理解似乎是“超广义”性质的，它已经超出了一般具有基本法律常识的人对我国司法解释内容的理解。理由是，以上第一种含义显然指向了各级司法机关在案件处理、法律文书撰写过程中所反映的司法人员对案件事实的认定和对相关法律规范所作出的理解，这明显不属于我国司法解释制度所应当包含的范围，也不符合司法实务对于司法解释通常含义的理解。但值得注意的是，“两高”针对具体案件或具体问题所作出的批复、规定和规则型司法解释却符合此种含义，只不过此类司法解释只能由最高司法机关作出。因此，批复、规定和规则型司法解释的制定、修改、废除，属于最高人民法院和最高人民检察院司法权行使的应有之义，其司法性质的定位毋庸赘述，但解释、决定型司法解释的定位却不必然如此。

(二)解释型司法解释具有准立法性

对于解释、决定两种司法解释的定位，学界存在较大争议。有学者坚持这种抽象的“规范性司法解释”仍属于最高司法机关正当的司法权力行使(10)该学者认为，法官或法院对法律的解释，是司法工作的必要环节甚至是司法的一项基本职能，它既可以是针对个案作出的，也可以是通过归纳总结而得出的。参见沈宗灵《比较法总论》，北京大学出版社1987年版第149页。，认为“法官的头上有两顶帽子，有时是一位‘真正的’法官，有时则是一位立法者”[10]。持类似立场者还有纪诚[11]、金振豹[12]等。但更多的学者则主张这种司法解释实则已经是司法权向立法权的“侵蚀”，“两高”制定此类对法律规范进行确认或创造的司法解释实质上是在承担“辅助立法”的功能[13]，最高司法机关实际上已经在行使立法机关的部分职权。持类似立场者有王伟国[14]，褚玉龙、梁亚维[15]等。

坚持最高司法机关所制定的解释型司法解释仍属于司法权的行使范围的观点不免失之偏颇。从立法机关的法律解释职能入手，其所享有的法律解释权往往被认为是一种立法权的行使。立法解释之所以能够具有明确的立法性质，便在于立法机关制定规范性解释的实质目的是通过变更法律的客观表意以实现其所欲达成的法律效果[16]，无论其所针对的是“明确法律条文的具体含义”，还是“明确适用法律的依据”，都会必然性地导致原有法律客观表意的变更(11)立法者一旦在法律制定后再以立法解释方式明确某一法律规范，则该规范的客观内容势必将发生变化。例如，全国人大常委会制定的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第二百七十一条第二款的解释》限缩了2012年《刑事诉讼法》第176条的适用范围，即“公诉转自诉”不适用于未成年人附条件不起诉的案件。然仅根据第176条“对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉”之客观表意，被害人当然有权针对附条件不起诉的未成年人提起刑事自诉，该立法解释对此种情形作出了禁止性规定，显然已实际改变了法律的规范内容。。以此为标准审视具有抽象性和规范性的解释型司法解释，有学者概括地将此类司法解释的立法性质的表现总结为“制定内容的创制性”“制定发动的主动性”“制定过程的程序化”“制定拘束力的法律化”四个方面[17]。也有学者从功能主义角度出发将其划分为“漏洞补充型”与“审判经验总结型”等类型[18]。申言之，无论是从形式侧面还是从实质侧面出发，判断某一行为是立法活动还是司法活动不仅要关注行为的主体，更重要的是要关注行为的内容，只要某一行为是为了一般性地确定抽象的行为规则，不管采取该行动的是立法机关还是行政机关、司法机关或其他组织，都可以视为是在行使立法权，属于立法的范畴[19]。显然，我国最高司法机关所制定的这种脱离个案，具有抽象性、规范性的司法解释，已经背离了司法权行使的被动性特征，其规定不仅能够实现对作为解释对象的法律的客观表意变更，甚至有的司法解释还与立法原意相悖，与法律规定存在明显矛盾(12)《担保法》第25条第2款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”明确规定保证期间同诉讼时效一样适用中止、中断、延长等法律后果。但最高人民法院《担保法解释》第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”司法解释完全与其解释的法律相违背。虽然根据民法理论，保证期间属于除斥期间，不能适用中断、中止、延长之规定，最高人民法院作出的解释确实纠正了一个明显的立法错误，但《担保法》作为全国人大常委会的立法，即便有错也应由全国人大或其常委会以立法程序予以纠正，《担保法解释》擅自更改，其合法性存在疑问。参见张锐、郑普建《司法解释立法化倾向及其法律依据探究》，载《廊坊师范学院学报》(社会科学版)2013年第4期。，这更加凸显了其在内容上的创制性，应当将其定位为具有一定立法性质的范畴，具有准立法性。

(三)“立法化”趋势之证伪

解释型司法解释所表现出的准立法性质并不意味着其就具有了传统学界所普遍认为的所谓“立法化”趋势。立法性质与“立法化”趋势二者间存在根本性的差异。事实上，对于司法解释的定位，长期以来的研究并未作出区分性考量，关注的范围往往仅聚焦在实务中表现最为突出的解释型司法解释上，而相对忽视了其他几种类型的司法解释。我国司法解释由最高司法机关作出的表征也同样十分具有迷惑性，学者们在对其进行研究时很容易落入“最高司法机关行使最高司法权→司法解释不符合司法权行使的形式和实质特征→司法解释存在‘立法化’或‘泛立法化’的趋势→这种趋势破坏我国法治体制，应当从最高司法机关的权力行使一侧入手予以规制”的逻辑误区，有学者亦将其总结为“司法造法批判论”[16]。这种论调经验性地将最高司法权力的行使当作最高司法机关所拥有的唯一权力，从而得出“两高”制定抽象性、规范性司法解释是司法权行使向立法权的擅自逾越的错误结论。该观点最早可以追溯到21世纪初期[19]，时至今日仍有学者不断重提[20]，可谓根深蒂固。

在对司法解释的不同类型进行区分和比较后可以发现，批复、规定、规则型司法解释本身仍是最高司法权力行使的内容，其不存在所谓“立法化”趋势之问题。对于规范、抽象的解释型司法解释而言，其具有的准立法性质便意味着最高司法机关制定此类型司法解释本质上就是在行使一种“特殊的立法权”，亦不存在“立法化”的趋势。实际上，早在“立法化”趋势论调提出之初，便有个别学者批评了这一观点的不恰当性，指出“部分司法解释实质上就是在制定新的规范，其本身就是一种立法工作”[21]。

不同于西方国家的传统政治体制，我国政治体制具有鲜明的中国特色社会主义特色。全国人民代表大会是我国《宪法》所确立的国家最高权力机关，而并非西方意义上的仅仅是行使立法权的立法机构。“国家最高权力机关”的表述意味着全国人民代表大会实质上被《宪法》赋予了掌握国家各项权力的“权力综合体”地位，其他最高国家机关均由其产生并对其负责、受其监督。换句话说，既然国家最高权力机关有权将其所享有的行政权力、司法权力以合法途径分别转授给国家最高行政机关和国家最高司法机关，那么其所承担的立法职能在一定程度上也可以分别交由上述机关所承担。典型的如国务院对尚未制定相关法律的事项结合实际需要依据《立法法》所规定的权力转授其所享有的行政法规制定权(13)《立法法》第9条规定：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。。可见，既然我国最高行政机关依据上位法授权能够承担行政立法的职能，具体表现为行政法规，那么最高司法机关同样能够在具有上位法授权的前提下承担一定的立法职能，具体则表现为制定规范、抽象的解释型司法解释。

三、解释型司法解释准立法性质的合法性来源

司法机关行使司法权力是其应履行的天然职责，但我国最高司法机关依何能够作出具有立法性质的司法解释？从通常法理意义上讲，解释结论的效力往往不在于其内容本身，而在于解释所依附的权力的区别，具体表现为作出解释的主体存在差异。从我国《宪法》和法律的制度设计看，立法机关的法律解释权依附于其自身所享有的立法权，因此在立法解释、立法性质的定位这点上学者们已经基本达成一致意见[22]。批复、规则和规定型司法解释属于裁量解释的范畴，其作出依附于最高司法机关自身所享有的最高司法权力，因而该类型司法解释司法性质的合法性来源也不存在问题。关键在于，解释型司法解释所具有的准立法性意味着其所依附的权源不再可能是最高司法机关的司法权本身，而在形式逻辑上更应为本由立法机关所享有的立法权。那么，作为解释者的最高司法机关何来这样的权力供解释型司法解释的结论依附？其授权来源何在？要回答这个问题，就需要回到创设司法解释的授权依据上来。不同于民事法律规范中“法无禁止皆自由”的传统理念，国家公权力机关和其部门则是“法无授权不可为”[23]，只有找到我国构建司法解释制度的上位法依据，立法权向最高司法机关的权力转授才是合法有效的。

一般认为，最高人民法院和最高人民检察院制定司法解释的权力最早来源于1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称“81决议”)(14)“81决议”第2条规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。，但对于“81决议”作为“两高”制定司法解释的合法权源，学界一直存在着批评和质疑。主要包括以下三个方面：首先，有学者认为“81决议”是在当时法律数量少、体系不健全、立法能力有限，无法满足社会对法律的需求的特殊历史背景下制定的(15)该学者认为，在当时立法机关无法承担大量的立法工作的情况下，诉诸司法解释可能是有一定的意义的，但在如今不论是法律数量还是立法质量都得到很大提高的条件下，法律解释工作虽然还需要，但应当交由立法机关完成，而不一定再由司法机关来承担。参见汪全胜《司法解释正当性的困境及出路》，载《国家检察官学院学报》2009年第3期。，但时过境迁，“81决议”已经因其适用的历史条件发生变化而丧失合法性根据，可以认定为“默示废止”[24]。其次，有学者主张“81决议”的内容并未得到《宪法》《立法法》的认可，该决议已经被《宪法》《立法法》以新法优于旧法的方式废止[25]。其中，《宪法》明确全国人大常委会负有“法律解释”的职能(16)在《宪法》第67条关于全国人大常委会职权的规定中，明确其第4项职权为“解释法律”。；而《立法法》不仅明确了该点，更以专章形式规定了全国人大常委会法律解释权的行使程序(17)见《立法法》第二章第四节第45-50条之规定。，但却并未明确“两高”享有法律解释的权力(18)见《立法法》第46条，该条文仅明确了最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。。据此，上述法律与“81决议”的规定存在矛盾和冲突，显然应当适用效力位阶更高的、颁布更为晚近的《宪法》和《立法法》。再次，有学者认为“81决议”本身存在合法性乃至合宪性的疑问[26]。该决议出台时全国人大常委会尚无权授权其他机关解释全国人大颁布的各项法律，该决议关于最高人民法院、最高人民检察院、国务院及其主管部门等解释由全国人大颁布的法律的规定，超越了全国人大常委会的职权范围，存在合宪性和合法性危机(19)“81决议”出台时，我国现行《宪法》尚未颁布，当时有效的《宪法》并未规定全国人大常委会有制定法律的权力。虽然1955年全国人大通过的《关于授权常务委员会制定单行法律的决议》中规定全国人大常委会享有有限的单行法律制定权，可以规定其他机关如何解释这些单行法律，但却无权就全国人大制定的法律，授权其他机关进行解释。参见周旺生《中国现行法律解释制度研究》，载《现代法学》2003年第2期。。

上述质疑虽各有其合理性，但学者们在“81决议”很难为司法解释提供足够的合法性支撑这点上则观点基本一致。笔者认为第一项理由是值得商榷的。其一，以历史条件变化为由主张一部法律丧失合法性依据的观点有欠妥当，且不论所谓历史条件是否发生变化是一个很难把握的、需要具体判断的命题，单说历史条件的变化本身也不属于“默示废止”的合理前提。其二，立法机关的立法水平和质量在新时代虽取得了长足进步，但层出不穷的需要法律规制和引导的新鲜事物使得立法机关面临的压力比过去有增无减，司法实务比过去更加需要法律解释的指引，司法解释对实务界所具有的意义只会比过去更加重要。所谓“历史条件已经发生变化”的主张是站不住脚的。而第二项理由，笔者认为是存在争议的。首先，从《宪法》第67条和《立法法》第二章第四节所处的位置看，其关于解释主体和权限的规定仅适用于全国人大及其常委会所制定的法律，而对于其他的属于法律的规范性文件该由谁来解释则没有明确；其次，《立法法》并未明确废止“81决议”，该决议对立法解释以外的法律解释所作出的规定仍然有效；再次，《立法法》附则中对最高人民法院、最高人民检察院制定的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释范围作出了明确限制，为解释型司法解释的存在提供了一定合法性依据(20)《立法法》第104条规定：最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第45条第2款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。。笔者认为第三项理由是最为合理的，即认为“81决议”中对于“两高”有权对全国人大所颁布的法律进行解释的规定因不具有合宪性而无效，但其余部分仍然具备拘束力的主张，是能够完成逻辑自洽的。

据此，在“81决议”无法为司法解释的合法性来源提供足够支撑的情况下，何者能够肩负起该项职责呢？其实，要对这个问题作出回答，除了上文所提到的《立法法》104条之规定外，颁布生效时间早于“81决议”的《人民法院组织法》也是不能够忽略的。该法不仅与《立法法》一样具有较高的效力位阶，而且直接明确“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释”，这里的法律当然也包括由全国人大制定的相关法律(21)《人民法院组织法》第18条规定：最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民法院可以发布指导性案例。。

综上，“81决议”、《立法法》、《人民法院组织法》三部法律文件一起构成了我国解释型司法解释立法性权力转授的合法来源，即我国最高司法机关制定五种类型的司法解释是有法可依的(22)有学者将《最高人民检察院司法解释工作的规定》《最高人民法院司法解释工作的规定》这两部文件也列为构成司法解释的合法性来源，笔者认为这种观点是不妥当的：且不说上述两部文件颁布时间较为晚近，效力层级不高，无法为司法解释提供有力的合法性支撑，单就“两高”这种通过“自我赋权”方式所产生的规定本身来讲逻辑上也难以称之为“合法性来源”。。

四、解释型司法解释准立法性授权的合理性

解释型司法解释的制定虽具有一定的上位法授权依据，但立法机关进行的此种权力转授妥当与否仍需进一步讨论。持支持立场的学者认为：解释型司法解释拥有其客观的体制基础和社会需求，发挥着积极的实践作用[27]；能够弥补法律漏洞，指导审判实践，为国家立法进行必要的探索和准备，积累必要的经验(23)最高人民法院大法官周道鸾即认为，司法解释为立法的发展提供了有利条件。我国立法机关制定或者修改的现行《刑法》等许多重要法律的一些主要条款，都是长期司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶。参见周道鸾《论司法解释及其规范化》，载《中国法学》1994年第1期。；有助于各级司法机关贯彻党和国家的各项方针政策[28]。持反对意见的学者认为：第一，扰乱立法与司法的活动。使最高人民法院既是立法机关，又是审判机关，违背立法权与司法权分离的法治原则。第二，冲击法治体制。一方面使司法解释不当地和法律本身具有了同等的效力；另一方面在其超越了法律本身时，实践中往往得到维护的不是法律而是司法解释，这就破坏了法律本身应有的崇高权威。另外，司法解释与行政法规、行政规章、地方性法规等的效力位阶尚不明确，出现冲突时处理困难。第三，破坏法治的民主性和科学性。“立法是以民主制度为基础的，而司法解释则是以‘精英意志’为指导的，司法解释制定公开程度不足，制定程序不规范、随意性大，从而让其成了一种仰仗少数法律精英的完全理性的制度设计，有违法治原则。”[14]

可以说，对解释型司法解释准立法性授权合理性的讨论，各学者视角不同、观点不一。支持者更多地从实证角度，探讨和强调了此类司法解释在过去一个时期对司法实践所产生的重大意义和对我国法治建设所发挥的重大作用，这是不可磨灭的，也是必须正视的。而就反对者来说，其第一条观点实则是建立在以“三权分立”为基础的视角之上，不符合我国国情；但反对者的第二、三条观点则准确地指出了当前司法解释在制定和运行过程中存在的缺陷，能够提醒立法者警惕解释型司法解释在实践中所表现出的最高司法机关权力行使向立法权过度“侵蚀”的现象。据此笔者认为，有必要在辩证看待解释型司法解释功与过的基础上，承认其立法性权力转授的合理性，同时着重通过重塑体系定位和完善制度设计的方式弥补解释型司法解释存在的不足之处。正如孙笑侠教授所言：“问题的关键不在于最高人民法院是否应享有较自由的解释权，而在于如何促使司法解释的理性化。”[29]可见，对司法解释特别是解释型司法解释的规制和构建仍是一个重要且长期的命题。

五、司法解释规制的制度构想

司法造法是各国司法实务中的一个普遍现象，是成文法本身存在的局限性与社会发展需要的矛盾相互作用的结果。一定条件下造法职能的存在，也是司法裁判的必然要求。因此，我国目前所需要积极寻求的是：完善司法解释的法律规制，进一步夯实司法解释的《宪法》授权基础，严格限制司法机关立法权的行使范围，规范其程序设计以及效力冲突解决机制。

(一)明确“法律解释”的含义，确立司法解释的《宪法》地位

在现代法治国家，法律解释制度通常由《宪法》予以原则性规定，再由法律解释法予以集中、系统的专门规定。我国虽然没有专门的法律解释法，但《立法法》与《人民法院组织法》已经对司法解释的合法性来源作出了明确规定，而其主要缺陷在于仍没有在《宪法》层面得到明确，司法解释的《宪法》依据亟待规定。另外，“法律解释”的内涵含混不清，对其存在着狭义和广义的不同理解，应在上述法律中予以厘清。

据此，应在《宪法》和《立法法》中，以“立法解释”和“司法解释”的表述概念取代“法律解释”的概念，使语义更具精确性。具体做法是：首先，将《宪法》第67条第4款修改为“制定立法解释”，明确全国人大常委会享有立法和制定立法解释的权力；其次，将《立法法》第二章第四节标题修改为“立法解释”，并将其中涉及“法律解释”的表述分别以“立法解释”“立法解释制定权”“立法解释草案”等代替之；再次，确立司法解释的《宪法》地位。《宪法》第三章第八节对我国人民法院和人民检察院的产生、人员任免、任期、职能、二者关系等作出了规定，但并未明确“两高”拥有制定司法解释的权力，这与《立法法》《人民法院组织法》的规定及实际情况存在矛盾冲突。据此，可考虑在《宪法》第132条第1款后增加1款，设置为该条的第2款，内容是：“最高人民法院对在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，可以制定司法解释和发布指导性案例。”同时在第137条第1款后增加1款，设置为该条的第2款，内容是：“最高人民检察院对在检察工作中如何具体应用法律、法令的问题，可以制定司法解释和发布指导性案例。”

(二)确立司法解释的效力位阶，设立效力冲突解决机制

立法解释同法律拥有同等的效力，这是不存在争议的，但司法解释绝不能够与法律及立法解释拥有相同的效力，否则会对立法权构成本质侵犯，严重损害我国法治体系。同时，司法解释的作出机关应为最高人民法院、最高人民检察院，从而区别于由地方机关所颁布的地方性法规与地方政府规章，亦即在司法活动中司法解释的效力位阶应当高于后两者。

笔者认为，司法解释至少应与行政法规具有相同的效力位阶。从效力来源上看，司法解释和行政法规都以《宪法》和法律为其合法性支撑。从制定主体上看，行政法规的制定主体是我国最高行政机关，而司法解释的制定主体则是我国最高审判机关和最高检察机关(抑或合称最高司法机关)，二者地位理论上很难说孰高孰低。从目的效力上看，行政法规是国务院为执行贯彻法律而制定的，其功能在于执法，发挥的是行政效力，而抽象性司法解释则是“两高”为具体应用法律而制定的，其功能在于适法，发挥的是司法效力。

在确立司法解释具有与行政法规平齐的效力位阶后，如何界定司法解释的效力范围，如何设立司法解释与其他法律规范相冲突时的解决机制便成为关键问题。笔者认为，司法解释既然由最高司法机构作出，旨在解决“具体应用法律、法令”的问题，其效力当然局限于司法活动之中，仅对司法机构及其人员具有拘束力，而对于行政机关则不必然发生效力。司法解释的效力位阶在法律、立法解释之下，与后两者发生冲突则丧失合法性支撑，不再具有拘束力；司法解释的效力位阶又在地方性法规、地方性政府规章之上，与其发生冲突时司法机关仍可以援引司法解释作出裁判。

人民法院、人民检察院在法律适用活动中若发现司法解释与行政法规间存在不一致，应层报最高人民法院、最高人民检察院，由后者提交全国人大常委会决定，同时应当作出批准延长案件审理期限的决定。

最高人民法院、最高人民检察院自身作出的司法解释间存在矛盾的，按照新法优于旧法的原则处理，或由其自身作出决定。

最高人民法院、最高人民检察院分别作出的司法解释间存在矛盾的，应当会同商议后决定，统一后以联合司法解释的形式颁布；商议不成的，报请全国人大常委会决定。

以上内容，均应当在《立法法》等法律文件当中予以明确，以厘清司法解释在我国法治体系当中的地位和所扮演的角色。

(三)规范解释型司法解释的制定程序和内容

规范意义下司法解释的类型虽然区分为解释、规定、规则、批复和决定五种，但抽象的“规范性司法解释”则基本以解释、决定的形式作出，因此，对于包含两者在内的解释型司法解释的规制是避免最高司法机关权力行使过度侵蚀立法权的核心要点。下面以最高人民法院颁布的解释型司法解释为例加以说明。

首先，该司法解释的制定主体只能是最高人民法院，而不能是地方各级人民法院或其他机构。最高人民法院也不得再以任何形式授权地方各级人民法院制定或变相制定此类司法解释。但实践中在涉及立案标准、责任承担等问题时，最高人民法院却在一些解释中规定地方高级人民法院有权在最高人民法院确定的幅度范围内自主确定本地区的数额范围，如财产性犯罪的立案、定罪、量刑标准，侵权损害的赔偿标准等，甚至连某些地方的中级人民法院也在争夺“司法解释”权，试图进行系统的“司法解释”[19]。这不但有违最高人民法院自身出台的规定(24)参见最高人民法院1987年3月31日《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》。，而且也是对司法解释权的滥用。

其次，我国解释型司法解释发展至今已经形成了立项、调研、起草、审核、审议、发布、备案等一套完整的制度规范，但学界对于该类司法解释制定程序的批评声仍不绝于耳。笔者认为，实务中解释型司法解释的立项由最高人民法院审判委员会提出或地方法院建议等以及由各研究室、业务庭负责起草是合理的(25)最高人民法院研究室刑事处处长喻海松博士曾在其讲座中提到：“司法解释的立项来源无非以下几种：领导批示、最高人民法院审委会意见、地方法院建议和中央有关部门的建议等。”“司法解释的起草没有固定部门，研究室起草的刑事司法解释约占司法解释总数的3/4，而民事司法解释则主要由各个业务庭起草。”参见微信公众号“西刑漫记”2020年12月11发布的讲座实录“刑事司法解释的实践逻辑：原理、根基与适用”。，这些部门往往贴近一线，对于司法工作的需求和法律的不足最有感触。问题的关键应当是强化调研结果和立项草案的公开性以及司法解释审议的民主化程度。对于前者，现代互联网为数据和文本的公开提供了高效的方法；而对于后者，最高人民法院内则有必要设置一专门的司法解释审议机构，其成员任免由全国人大常委会决定，解释型司法解释经最高人民法院审委会讨论后再交由该机构审议决定是否颁布。

最后，解释型司法解释名称与格式不统一、用语不规范也饱受学者诟病。应明确抽象的“规范性司法解释”只能以司法解释的形式发布，严格执行《司法解释工作规定》中对司法解释形式的要求，会议纪要、通知等形式的文件不能归入司法解释的范畴，不应拥有与司法解释相同的法律效力。另外，司法解释的内容应更加严谨，尽量保持与法律条文的一致性，如“可以”“应当”“视为”“参照”等用词要反复斟酌，避免歧义。

(四)对解释型司法解释的限缩

《立法法》《监督法》对司法解释的备案审查制度作出了明确规定，但这种事后审查的方式仍不足以遏制解释型司法解释对立法权的侵犯，仍有必要进行进一步的限制。

首先，应当限缩解释型司法解释有效时间。解释型司法解释在弥补法律漏洞、总结实践经验方面确实具有不可替代的重要作用，但这并不意味着其可以永久存在。如果该司法解释经过实践的检验被认为是有价值的，则完全可以通过修法的方式进行补充抑或上升为立法解释。为此可考虑在《立法法》中规定：自司法解释实施之日起一段时期之内(如五年)(26)《立法法》第9至12条严格限制了行政立法权力行使的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。制定抽象规范的解释型司法解释的授权规制可以仿效上述规定。，最高人民法院或最高人民检察院认为有必要将司法解释的相关内容形成法律或制定立法解释的，应当报请全国人大常委会审议决定，否则逾期自动失效。

其次，应当限缩解释型司法解释的制定频率。抽象的“规范性司法解释”的制定具有一定的立法性质，而最高人民检察院和最高人民法院毕竟是我国最高的司法机关，其更应当专注于司法权的行使而不应无节制地将权力的触角伸向立法领域。以最高人民法院为例，其应该通过更多的具体案件的审理、指导性判例的发布，以判决书中对法律条文的阐释、推理和论证以及权威性的法律判断来履行其指导下级法院、统一全国审判工作的职能；以更加频繁的个案批复来发挥其在解决疑难案件、丰富和发展司法理论方面中流砥柱的作用，进而建立、完善一套符合中国国情的案例指导制度和案件批复制度。

最后，即使要制定解释型司法解释，也应尽量采用联合司法解释形式。与西方国家不同，我国的最高司法权力并非归属于一个统一的机构，而是分别由最高审判机关即最高人民法院和最高检察机关即最高人民检察院行使。单独由其中一个不享有完整意义上的司法权的机构来颁布具有一定立法性质的“规范性司法解释”可能不甚妥当。采用联合司法解释的形式，不仅代表着由一个完整意义上的司法权力在履行司法解释的职能，为抽象的“规范性司法解释”提供更加充足的正当权源，也能够尽可能地避免最高人民法院与最高人民检察院“各自为政”时解释型司法解释彼此间所可能产生的矛盾和冲突。

六、结语

最高人民法院和最高人民检察院作为我国最高的司法机关，其在行使最高司法权力的同时，也依据上位法的权力转授而承担了一定程度的立法职能。包含解释、决定的解释型司法解释的制定并非所谓“司法权向立法权的擅自逾越”，而是我国最高司法机关有限立法权的正当合法行使，所谓“立法化”之趋势乃是由于部分学者对我国政治体制和权力分配的错误解读所得出的虚假命题。在改革开放初期社会政治环境急剧变化而法治体系极不健全的时代，秉持着立法“宜粗不宜细”的基本宗旨(27)立法“宜粗不宜细”的宗旨最初由邓小平同志提出，彭真对其内涵作出了具体说明。参见彭真《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版第266页。，立足于立法机构立法能力和经验严重不足的现实情况[30]，司法解释应运而生，其诞生虽具有现实意义，但确有缺乏上位法合法授权来源的瑕疵。随着我国法治体系的不断完善，规范、抽象的司法解释的制定已经得到立法机关的认可，即已经具有正当的合法性权源。时至今日，最高司法机关的准立法职能已成为我国立法权力运作的有机组成部分[31]。未来我国法治体系建设所要关注的，便是在明确不同类型司法解释的定位，特别是解释型司法解释准立法属性的基础上，从立法职能运作的层面入手，夯实《宪法》基础、明确效力位阶、规范程序衔接、限缩时间频率，全面提升我国司法解释制定工作的水平，合理协调立法职能在立法机关和司法机关间的分配关系。