试析过失不作为犯之结构与路径重塑

唐 攀

（四川大学 法学院，四川 成都 610000）

一、问题缘起：从徐春冬失火案展开探讨

[徐春冬失火案] 被告人徐春冬将自建三层楼的20 余间房屋对外出租。其间，二层租户赵正金长期私拉电线经楼道至一层给自己停放在楼梯口处的电动车充电，2017 年12 月13 日，赵正金给电动车充电时，因电瓶发生电气线路故障引发火灾，造成租户7 人死亡，4 人烧伤。法院认为徐春冬成立失火罪①。

判决主旨：法官认为事发时间为冬季年末，时值用电高峰期，在高密度的居住区域里，任何一个租户的不恰当用电行为都可能对自己、对其他租户乃至对整栋楼内人员的生命财产安全产生连带影响，基于此，徐春冬相比普通出租房屋者有更高的谨慎义务，其有义务对整栋楼内租户的用电行为承担相应的监督管理职责。由此，法院认定徐春冬违反了客观注意义务。其次，徐春冬曾多次提醒赵某私拉电线存在安全隐患，可见徐春冬意识到了这种行为的不安全性，但是在提醒无效的情况下，其没有采取有效措施制止赵某的行为。由此，法院认定徐春冬在主观上对危险后果有认识。综上，法院认为徐春冬客观上违反注意义务造成了危害结果且主观上对危害结果有预见可能性，成立失火罪。

从判决可见，法院站在新过失论的立场，将本案作为纯粹的过失犯进行认定，忽略了徐春冬身为房主的作为义务。这是因为在新过失论的立场，本案中的注意义务与作为义务的内容出现了重叠。新过失论倡导过失行为类型化，处罚具有高度危险性的定型行为，由此演化出定位于客观层面的注意义务，而在不作为犯中，作为义务同样定位于客观层面。当存在前置法规定时，过失不作为犯客观层面的作为义务与注意义务的内容就会出现高度重合。日本学者对这种情形提出过质疑，“旧过失论在责任阶段中理解的注意义务在新过失论中被作为实行行为来理解，在以作为构成可能的情形中，以‘由于没有尽到一定的注意义务而导致结果发生’的形式，导入不作为的因果关系理论……我们看到了其中对不真正不作为犯中的作为义务与过失犯中的注意义务相混淆的迹象”[1]。我国学者也敏锐地发现，理论的混淆造成审判实践中的过失不作为犯并未从正面展开不作为犯论，大都只按照纯粹过失犯论将注意义务的违反作为问题，而对于究竟是过失犯的注意义务，还是不作为犯的作为义务，并未展开正面探讨[2]。对于这一现象，本文认为过失与不作为都属于开放的构成要件，而过失不作为犯是过失犯和不作为犯的交叉地带，二者特有要素经过整合后形成了一个独立而开放的犯罪类型，因此证成过失不作为犯时应分开检验注意义务与作为义务，以限制其成立范围。

根据上述观点，本案存在以下疑问：首先，火灾产生的原因包括行为人没有履行保证人义务保护自己所控制领域的不作为，然而法院认为徐春冬的主要责任是由于违反出租人对出租房的监督、管理义务，违法性认定路径上似乎存在偏离。其次，本案中为何要优先认定徐春冬具有客观上的注意义务而不是作为房主的作为义务？最后，本案中徐春冬的作为义务与注意义务在内容上的重叠是否可以考虑将二者相互消融，进行同类项合并，减轻司法上的认定负担？

基于上言，本文所要阐述与论证的主要观点如下。第一，过失不作为犯中的注意义务与作为义务应严格区分，不能相互消融，且有判断次序之分。第二，保证人地位具有注意义务违反主体的选择机能，能够很好的限缩过失不作为犯的成立范围。第三，作为义务来源的实质化、类型化演进能填补过失不作为犯中客观注意义务不明确性的缺陷，并在行为人注意义务履行不完全时，可以作为检验违法性的手段。

二、结构透视：过失不作为犯的双重义务解构

论及过失不纯正不作为犯，就过失行为的注意义务而言，是属于正面的面向，产生于行为人有回避结果发生之义务，而不纯正不作为犯的作为义务则是属反面的面向[3]。然而，作为义务的成立必须有结果回避可能性，注意义务的成立也同样必须有结果回避可能性[4]。换言之，从正反两面来理解作为义务与注意义务是没有意义的，因为二者不是相对应的概念。为了进一步探讨二者的关系，本文认为有必要厘清过失不作为犯中客观注意义务与作为义务的核心内容。

（一）过失不作为犯中注意义务的内容

新过失论者关于注意义务内容的认定主要存在三种观点。一是预见义务违反说，二是结果避免义务违反说，三是通说观点认为犯罪过失同时违反两种义务，但以违反结果避免义务为中心[5]。本文认为，单纯的预见义务违反说的内容过于单薄，即使是存在主观说、客观说与折中说以及能力区别说的判断基准，也只是为界定行为人是否违反预见义务提供判断底线，并不会给明晰预见义务的具体内容提供实质指引。而结果避免义务违反说有使过失犯丧失独立结构之嫌，因为在故意犯的情形下同样可以适用“应当回避却没有回避符合构成要件的结果”。例如，故意不作犯的作为义务其实就是结果回避义务，故意作为犯同时存在结果回避义务，只是因为行为人故意作为，所以理论上不讨论其作为义务[6]。本文主张通说观点，注意义务应当包含预见义务与结果避免义务，但是以后者为中心。这样一来，以预见义务为前提导出结果回避义务，既保持了过失犯客观行为的独立性也增加了注意义务内容的理论深度，并且和我国《刑法》第15 条规定的“应当预见”的两大内容“注意预见危害结果”与“注意避免危害结果”相呼应[7]。

据此，新过失犯论客观层面的实行行为是在有具体预见可能性的前提下，应当预见危害结果而没有预见，违反了预见义务，进而违反了结果回避义务[8]。而就结果回避义务而言，焦点集中在判断结果回避可能性上。高桥则夫教授认为存在事前的结果回避可能性与事后的结果回避可能性。前者是指行为时对于行为人来说是否有采取必要的回避措施的可能性这一义务的履行可能性，这是一种事前判断，属于行为规范层面的内容；后者是指在采取结果回避措施之义务的履行对于法益保护而言是否有效而言，因此事后的结果回避可能性是因果关系的问题[9]。可见，注意义务中事后的回避义务是一种假设的因果关系，即由于行为人没有履行结果回避措施，导致了结果的发生，成立刑法上的因果关系。

（二）作为义务来源的认定：围绕保证人理论的功能

由于纯正不作为犯的作为义务已经由法律明文规定，本文分析重点主要落脚在不纯正不作为犯。关于不纯正不作为犯的成立要件众说纷纭，分别有两要件说[10]、三要件说[11]、四要件说[12]、六要件说[13]。但不管持何种观点，大致都承认保证人地位是作为义务成立的前提。保证人理论来源于那格拉：把必须防止发生构成要件结果的法定作为义务叫保证义务，负有保证义务的人叫保证人，只有保证人的不作为才认为是不真正不作为犯的对象[14]。该理论认为保证人地位具有构成要件符合性，大陆法系通说认为构成要件具有违法性推定机能，由此保证人的不作为行为具有违法性。继那格拉保证人说之后，作为义务来源进行了轰轰烈烈的实质化运动，旨在将保证人进行类型化和体系化的分类以限制不作为犯的成立范围。可见，保证人理论的主要机能是主体范围限制与违法性表征。

机能一：保证人理论的产生使得不作为犯具有了身份犯的性质，因此保证人地位在过失不作为犯中当然具有身份选择机能。根据形式作为义务来源说，有形式的三分说（法律、职务、先前行为）、形式的四分说（法律、职务、先前行为、法律行为）两种观点。不管如何分类，形式说对作为义务仅作形式上的探讨，既存在理论缺陷，也会导致实践上确定的保证人范围有时过宽、有时过窄[11]152。形式说僵化的认定方式束缚了保证人的认定，基于此缺陷，德日刑法发展出了实质说。

日本实质说是以不作为行为与作为行为的等价性为上位概念，以假设因果关系为媒介，论证不作为与作为一样具有导致危险结果的原因力。为了弥补作为与不作为在原因力的差异上，日本的不真正不作为犯理论分别进化出“弥补原因力模式”“事中排他性支配因果关系模式”“事前支配结果的原因模式”[15]。总体来说，不作为行为要对因果流程达到支配的程度，以补正不作为的原因力，但支配理论本身就存在缺陷。以事中的因果流程排他性支配说为例。该学说认为，行为人创设了危险，并对发生危害结果的因果关系具有排他性支配是保障人地位的根据。[4]75然而在法律规定赋予行为人具体义务时并不需要具有危险创设的先前条件，不然就限制了保证人范围。其次，对因果流程的排他性支配在不作为类型的监督过失领域难以发挥功效。在监督过失中，多个行为人可能都对危险结果的发生具有“过失不作为”，多个“过失不作为”行为竞合导致危害结果发生，怎么能说每一位监督者都具有“排他性支配”呢？因此纯粹的排他性支配并不能有效发挥保证人地位的身份选择机能。

德国作为义务来源的实质化运动有一个明显的思维特征，即摒弃了传统的概念分析法学思维，而运用社会学、规范的、价值的思维方式予以论证[16]。正是由于这种思维方式，德国关于作为义务实质来源的观点倍出，可谓百家争鸣。从最早的较密切之社会秩序说、功能说、公共福祉和社会角色说，到现在的期待说、管辖说、依赖说、支配说等（以上各个学说之间也互有交叉）。德国的不真正不作为犯理论在规范价值中寻找作为义务来源同样存在疑问。其一，有混淆道德义务与法律义务之嫌。例如较密切之社会秩序说，其对非血缘主体间如何形成紧密的社会关系不得不借助道德规范，否则“较密切之社会关系”就是一个空洞概念。期待说同样存在问题，所谓的期待不过是对社会上现存的道德规范换了一种说法[17]。其二，德国主流观点是二机能说，认为保证人地位基于对危险源的监督与对脆弱法益的保护[18]。然而二机能说也受到了形式大于其内容的批判，批判者认为只对保证人提出分类，其实并没有说明保证人地位的形成根据，因为究竟为什么某些人具有排除某些危险来源的义务，功能说只字未提，只是提出了一个形式上看起来便捷的分类方法[19]。

综上，关于保证人地位的认定，本文倾向于二元论。以形式的作为义务限制实质的作为义务来源，行为人可以不具备形式上的义务来源作为抗辩依据[20]。这样的益处在于能够充分发挥保证人地位在过失不作为犯中的身份选择机能又能在作为义务的实质化运动中排除价值判断的泛滥。

机能二：保证人地位具有违法性表征机能。该机能一是表明违法性有无，二是表明违法性的性质[16]83-84。首先，客观的违法性总是通过行为进行表征，但是在不作为犯中因为身体动静的“无”会使即使不具有保证人义务的主体也表现出与危害结果之间具有引起与被引起的因果关系。例如对于在游泳池溺水的小孩，站在岸边的不特定人由于都没有施行救助行为而都表征为“不作为”，此时保证人地位的违法性表征机能发挥作用，只有对小孩具有特殊义务的人（父母、监护人等）的不救助行为才具有违法性。其次，当行为人具有保证人地位时，身份性质的差异会导致行为违法性也不同。例如普通公务员与负有对食品药品监管职责的公务员共同玩忽职守导致严重食药事故时，前者构成玩忽职守罪，后者构成食品药品监管渎职罪，两罪的法定刑并不相同，所表征的违法性自然也不相同。

三、体系重塑：以作为义务补正过失犯中的注意义务

在厘清注意义务与作为义务的核心内容后，如何理解过失不作为犯中两种义务的关系便成为问题。学理界大致存在三种观点。其一，纯粹过失犯说认为以基准行为的逾越这一观点来进行过失认定的情形，即便其存在有如何设定基准行为的问题，但也并无导入保证者说来谋求筛选行为者的必要性[21]。包容的纯粹过失犯说则主张，过失犯与不作为犯的实质都是不履行某种义务，过失犯注重法益保护、不强调行为性质，因而解释空间很大，可以包容不作为[22]。其二，同类项合并说则主张，为减轻司法实践中过失不纯正不作为犯的认定负担，可将过失犯与不纯正不作为犯的构成要件进行同类合并，客观作为能力与客观注意能力合并[23]。应当以不作为的行为方式和特殊过失的罪过形式两个方面为突破口，构建起“不作为违法类型到过失犯主观罪过”的判断方法[24]。其三，独立类型说认为，不作为犯的作为义务与过失犯的注意义务，虽然都是以法期待的一定行为的实施作为对行为人的要求，就义务的内容而言必然存在一定的重合，但既然作为义务的发生根据与过失犯注意义务的发生根据是不一样的，就必须作为两个步骤分别进行判断，这绝对不是无端将理论复杂化[17]148。本文倾向于独立类型说。过失不作为犯本质上是一个违反义务规范的过失犯罪类型，主要涉及到注意义务违反形态与不作为犯的作为义务违反形态，两种形态并不能相互消融，且在判断顺序上应先判断作为义务。以下展开详细论述。

（一）注意义务与作为义务的关系明晰

首先，在过失不作为犯中注意义务与作为义务属于交叉关系。其一，从通说观点上看，注意义务应当包括法律明文规定和日常生活规则两部分[25]。从判断方法上来看，围绕客观注意义务的确定方法存在两种主要观点：一般人标准的经验准则判断与客观注意义务的类型化判断[17]46-48。根据一般人标准的经验准则判断标准，客观注意的内容是根据法令、合同、习惯、条理等社会共识来确定的。换言之，即使不存在行政法律的情况，只要认为具有社会生活必要的注意义务，也可以认定客观的注意义务[10]179-180。根据客观的类型化判断标准，在具体的社会生活场面，相同的行为通过反复，具有共性的事项可以成为类型性要素，而特殊事项作为非类型要素，在类型化过程中被舍去[26]。类型化标准是为了避免客观注意义务的不明确性而对过失犯构成要件进行的具体化判断，但存在的缺陷与一般人经验准则标准并无不同，所谓的“具体的社会生活场面”同样依赖于社会经验判断。可见，客观注意义务的来源是十分宽泛的，不得不发展信赖原则、危险分配、规范保护目的等理论等来限制过失犯的成立。正如有学者强调，新过失论强调刑法之外的法律、法规、习惯、条例，又由于结果回避义务的有无常常取决于结果回避可能性的有无，而不是在规范保护目的之上判断，这就使得注意义务的范围过于宽泛[27]。其二，围绕作为义务来源的根据，存在形式说与实质说之争。但不管是实质说还是形式说都旨在将保证人进行类型化，因此可能过度侧重分类而忽略了法理。有学者批评该现象，如果只切入社会功能关系这个点，则仍然只是作形式的区分……因此必须站在法益的观点询问，为什么有些人应该积极的防护法益免于受侵害[19]751。但是如果只站在法益保护的立场，难免会破坏保证人地位认定的类型化演进。因此，本文主张应在形式说的统合下展开保证人地位的实质化运动，缓和作为义务来源类型化演进与法益保护的矛盾。简言之，作为义务的基础是法益保护，作为义务的根据是法规范规定的类型化社会场景。

综上，站在新过失论的角度来看，当存在法律性前置规定时，过失不作为犯中的作为义务与注意义务内容都可以被前置法所反映出来，此时二者是重合的。例如在徐冬春失火案中，根据《租赁房屋治安管理规定》②，徐某应当具有对出租屋安全隐患的检查与排除义务，该前置性法律规定既可以作为徐某注意义务的来源，也可以是作为义务的来源。然而，当不存在前置性法律规定时，过失不作为犯中注意义务与作为义务并不完全重叠。例如父亲将幼子带到河边玩耍，因没有注意到幼子落水而没有施救导致幼子溺亡属于典型的过失不作为犯。但是，一般认为父亲客观注意义务的违反，主要体现在其本应该并保持谨慎心态关注在河岸边玩耍的幼童，而行为人却疏忽大意。这种保持谨慎心态的注意义务不会因为身份而改变，即使行为人不是幼童的父亲也应该有此注意义务，这是从社会相当经验角度判断的结果。然而，如果从不作为犯的角度来看，行为人的作为义务来源是基于社会中最基本、最原始的亲子关系，从法律规定与法益的实质保护的双重角度来看，父亲救子的作为义务来源既有法律规定也有对社会最核心关系（父母—子女）的保护。当然，如果行为人与幼童没有身份关系，那么行为人的作为义务是来源于先前行为。从上述案例可见，当过失不作为犯中有前置性法律规定时，注意义务与作为义务完全重合，反之，则可能完全不同。可见，注意义务与作为义务是一种交叉关系。

其次，客观注意义务违反的行为性与不作为的行为性的产生时间并不相同。作为义务违反的行为性产生时间是具体危险产生之后，而注意义务违反行为性产生时间有可能与作为义务相同，也有可能是在具体危险产生的时间节点之前。例如日本围绕酒店、商场火灾事故中社长或防火管理者的作为义务，通常情况下认为由于社长的外出行为等作为本身不具有任何的具体危险，所以只有在发生火灾以后社长的不作为才能成为非难的对象[28]。再如在徐春冬失火案中，根据《租赁房屋治安管理规定》，可以确定徐春冬的保证人地位，由此可以知道徐春冬不作为的行为性产生时间是租户赵正金私拉电线导致火灾发生的那一刻，而注意义务违反发生的时间是赵正金第一次私拉电线而出现火灾隐患至发生火灾的这一时间段中的某一刻是比较妥当的。两种义务违反的行为性产生时间不同，根本原因是违反作为义务的行为具有构成要件符合性，而违反注意义务的行为并不一定是刑法评价中侵害法益的行为。

最后，从上述论证可以看出纯粹的过失犯说并不成立，两种义务看似相互消融，是因为注意义务内容可能被各种行政性取缔规范所规定，而行政性取缔规范有作为事前行为规范的机能，能反映出行为人具有保证人地位从而导出作为义务。但是注意义务的内容不单单依赖于行政性取缔规范，社会相当性经验也是其判断标准。可见，作为义务并不能完全消融注意义务，二者属于交叉关系。同时，也不能对注意义务与作为义务盲目地进行同类项合并，否则非但不能减轻司法认定的负担，反而会加深实务人员的疑窦。例如同类项合并论者主张将作为可能性放置在责任阶层考虑更符合责任是主观的、具体的特征，而且同样能实现出罪化效果[23]。但是没有作为可能性的不作为根本就不该当，因为作为可能性是指向保证人主体资格的具体判断而不是刑事责任能力判断，故将作为可能性放在构成要件解决即可。

（二）过失不作为犯的路径重塑：作为义务对注意义务的补正

1.两种义务有判断次序之分

过失不作为犯中的注意义务与作为义务属于交叉关系，当没有前置性法律规定时，两种义务并不完全重合，当然应该分别判断。难点在于，先判断何种义务？对于内容重叠的注意义务与作为义务又该如何处理呢？当两种义务重合时，是否意味着为了避免重复判断而只需要在过失不作为的客观层面判断其中一种义务即可？笔者认为当保证人的作为义务与注意义务在形式上有重叠之处时，仍有区分判断的意义，且有判断次序之分。在司法实践中，对于过失不作为犯一般先认定行为人客观的注意义务再认定作为义务甚至是忽略作为义务，但本文认为应以作为义务的判断优先，可以有效发挥作为义务对注意义务的补正功能。

首先，以结果回避义务为中心的注意义务与作为义务的因果关系判断虽然都建立在假设的规范因果之上，但侧重点并不相同。刑法因果关系的建立，其目的在于判断行为人对其行为结果的发生以具有避免可能性为前提，不因行为人实现构成要件的形式不同而有所差异，只是不作为的因果判断通常是以假设的因果展开。例如我国刑法通说认为社会赋予社会成员维护社会关系的义务表现为要求行为人在一定情况下必须积极地实施一定的积极行为……不去实施社会所要求的这种积极行为……客观上既是在帮助这种危险状态变为现实，因而也就具有了造成危害结果产生的原因力[29]。在注意义务中，事后的结果回避义务也是假设因果判断，其判断构造为“正是因为没有履行结果回避义务才会有危害结果”。因此注意义务与作为义务的因果判断是趋同的，但是二者因果关系建立的侧重点并不相同。对于作为义务而言，保证人地位的认定涉及行为人的作为可能性，既要考虑行为人在当时的客观条件下的具体行为能力，并且还涉及到客观的证据证明问题，从这一方面说作为义务的因果判断侧重推定事实。然而注意义务的因果判断中的事实因果是必然的，因为过失犯是结果犯。过失实行行为的终极判断只能发生在结果发生之后，而且结果一旦发生，实行行为即刻成立、即刻终止[30]。可见，客观注意义务违反是建立在危害事实已经发生的纯客观事实之后，站在新过失论的角度，其侧重点在于寻找规范上的因果关系，以限制过失犯的成立。事实因果可以阻截规范因果的成立，因此先判断侧重推定事实的作为义务再判断侧重规范价值的注意义务符合刑法教义学原理。

其次，作为义务相比于注意义务而言，作为义务理论类型化程度较高，学理界对其基本问题达成了共识，在过失不作为犯中先行判断作为义务在一定程度上可以弥补注意义务不明确性的缺陷。同时，在过失不作为犯中如果没有作为义务，根本不可能成立过失不作为犯，也就没有再判断注意义务的必要。这样一来，既减轻了司法认定的负担，提高了刑法效率，也消除了重复评价的嫌疑。

最后，不作为的行为性的产生时间可以具体判断，可以为注意义务违反提供判断坐标。例如在舆论漩涡中的货拉拉跳车事件③，司机在开车途中违反货拉拉App 的规章制度，擅自更改了行程路线，并且在其后的时间段多次拒绝副驾驶的车某某的停车请求。然而在事件中，司机并没有违反任何交通法规，因此并不能明确地判断司机违反注意义务的时间段。而作为义务违反产生的时间段是具体的，即在车某某起身后具有落车危险的瞬间司机的不作为的行为性便产生。此时可以作为义务违反具体时间为坐标，以一般人的社会经验判断，在司机更改航线至车某某起身时确定注意义务违反的时间段是比较妥当的。

2.作为义务对注意义务的补强功能较为明显

过失不作为犯具有双重义务，这就意味着优先判断具有特殊机能的作为义务时能够弥补注意义务所具有的缺陷。首先，保证人的认定具有选择违反注意义务主体身份的机能。在过失不作为犯中，违反作为义务与违反注意义务的因果流程都具体表现为违反结果回避义务，都是没有阻止危害结果滑向法益侵害的因果流程，因此能被视为过失不作为犯主体的有很多。妥当的做法是先划定过失不作为犯的主体范围，而具有选定主体功能的要素只有作为义务中的保证人理论。在德日刑法理论界，关于下级从业人员监督过失（过失不作为犯罪类型），将下级未能协助上级确立安全体制并造成法益侵害结果的视为不作为犯，并对过失不作为犯中的作为义务和注意义务进行了严格的区分，认为只有下级处于保证人地位，才能成为相关作为义务的主体，而其保证人地位的有无是进一步讨论其注意义务的前提[31]。同样，在本文所列举案例徐春冬失火案中，如果不讨论保证人地位的范围，根据一般人的社会经验来看，与赵正金生活在同一栋楼房的20 余位租户、社区防火部门、房屋共同所有人等主体对公共生活领域发生的火灾而言都违背了注意义务（没有及时制止赵正金在公共生活领域私拉电线和及时扑灭火灾），但这样的结论恐怕令人难以接受，因此在过失不作为犯中首先对保证人地位进行认定以限制主体范围是确有必要的。

其次，作为义务可以补强注意义务履行不完全的违法性。注意义务违反性之所以能表征违法性，关键在于它使行为人欠缺结果避免能力的事实状态具备了规范上的可谴责性，从而在法益侵害与行为规范违反之间建立起了内在关联[32]。然而在以法益危害结果为前提的过失不作为犯中，表征注意义务违法性的结果回避义务违反，往往因为法益侵害的重大性而在司法实践中被肯定，即使行为人主观上反对危害结果的发生，客观上也履行了部分结果回避义务。如此一来，便有结果归责之嫌，甚至有滑入危惧感说的危险。但由于过失不作为犯既违反了注意义务也违反了作为义务而具有了双重违法性，所以当违反注意义务的违法性存疑时，此时，作为义务能作为过失不作为犯违法性的检验手段。例如在徐春冬失火案中，作为户主的徐春冬在知道租户赵正金私电线的行为后，多次提醒赵正金安全用电。提醒行为既可以认定徐春冬认识到了私拉电线的危险性也可以认为徐春冬履行了结果回避义务，只是履行不彻底。但是这种履行不彻底并不能很好地认定其违反注意义务的违法性，甚至会因为其履行了一部分注意义务反而降低其违法性。此时可以从保证人作为义务的角度检验行为的违法性。其一，从平行关系来看，徐春冬并不是该出租房公共区域的唯一负责人，社区防火部门、其余租户、房屋的共同所有人都可能对房屋公共区域的火灾负有注意义务。但从保证人理论上看，徐春冬是出租房的实际受益人与管理者，且根据相关行政法规，房主对出租房的用电安全具有监督与检查的义务。站在实质与形式二元论的立场，能够在多个主体中选择出徐春冬特定的作为义务，表征其结果回避义务履行不彻底的违法性。其二，从保证人身份出发，其房主身份离法益侵害的原因较近，能够表征其行为的违法性强度。赵正金在公共区域私拉电线而出现火灾隐患，具有场所管理与监督义务的房主徐春冬并没有采取有力措施阻止最终导致了火灾发生，不作为行为滑入假设的因果流程判断，当不作为为与作为具有等价性，能充分说明徐春冬结果避免义务履行不完全的违法性强度。

最后，作为义务可以减少对结果回避义务的重复判断并提供判断标准。纯正不作为犯中的结果回避可能性包含两个方面，一是以作为能力为中心的事前的判断，即作为可能性的判断；二是回避危险可能性的判断，即事后的判断[33]。在不真正不作为犯中，对作为可能性的判断主要界定行为人的主客观的行为能力，对回避危险可能性的判断是对因果关系的判断。有学者认为不作为犯中作为可能性本身就是一种事实意义上的结果回避可能性，过失犯中的结果回避可能性却是规范意义上的结果回避可能性。[2]118但是在不作为犯中作为可能性指向的是对保证人地位主体资格的探讨，是一种推定事实，过失犯的结果回避可能性首先是对事实因果关系的探讨然后才是规范因果关系的探讨。可见，作为义务中的回避危险的可能性与注意义务中事后的结果回避可能性相对应，两种义务中的回避可能性在本质上并没有不同。不同之处在于作为义务中的作为可能性的判断标准是行为人标准，根据行为人个人的实际能力和当时的环境条件，让其实施积极的行为阻止客体内部存在的有害可能性向现实化方面转化的能力。而注意能力的判断标准则存在客观说、主观说、折中说三种学说的争锋[34]。如果认为注意义务与作为义务中的结果回避可能性完全等同，那么作为可能性与注意能力完全可以对应。对同一要素的判断不可能适用两种基准，因此，在等同的前提下，至少在过失不作为犯中结果回避义务的判断基准要遵循行为人标准。

四、结语

风险社会下偶然要素的结合，极大增加了过失不作为犯的存在空间，但不可能将每一次危害结果都以风险社会为由，将其归咎于处于风险体系下的个人责任。易言之，以社会相当经验为判断依据的注意义务很大程度上以现实的国民法感为支撑，这种朴素的法感通常带有强烈的主观情绪，在危害结果严重的情况下，司法入罪格外容易，有滑入危惧感说的危机。而过失不作为犯是刑法处罚例外中的例外，必须严格限制。因此，在过失不作为犯中优先展开不作为犯论是确有必要的。具体而言，在过失不作为犯中应最大限度地发挥不作为犯论中保证人理论的主体选择机能与作为义务的违法性补强功能，既能阻止司法实务对过失不作为犯的大规模入罪，又能在刑法教义学理论自洽的基础上合理认定过失不作为犯。

注释：

①徐春冬失火案，参见北京市第三中级人民法院（2019）京03 刑终164 号刑事判决书。

②《租赁房屋治安管理规定》第7 条第5 项规定了房屋出租人的治安责任：对出租的房屋进行安全检查，及时发现和排除不安全隐患，保障承租人的居住安全。

③货拉拉跳车事件：周某春作为货车司机驾驶修改既定航线并多次拒绝乘客车某某的停车请求。其后，车某某起身离开座椅并将身体探出窗外，周某春并未采取语言和行动制止，也没有紧急停车，仅轻点刹车减速并打开车辆双闪灯。车某某从车窗坠车后经抢救无效死亡，周某春被公安机关以涉嫌过失致人死亡罪刑事拘留。参见长沙市高新区公安分局《关于周某春涉嫌过失致人死亡案件的情况通报》，载长沙高新公安微信公众号2021 年3 月3 日。