违约金调整的法哲学审思

柳婷婷

（湖南大学法学院，湖南 长沙 410082）

违约责任问题是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》） 合同编的重大问题、民商事交易中常见的法律问题，也是司法中涉及案件量较大的问题。违约金调整规范是违约责任中平衡守约方与违约方损益的协调机制，具有丰富的司法实践价值。现有违约金调整方面的研究，不论是从规范研究的角度，还是从实证研究的角度，更多地着眼于“规则”作为制度优化的出发点，而鲜少做出格物致知般的分析，思考违约金为何调整、如何调整的问题。基于制度的逻辑出发点和现状，辩证地从法哲学的角度思考，探究怎样实现违约金调整规范的价值，是制度优化的基石所在。

一、社会正义与意思自治的冲突与和解

违约金是意思自治（Willensfreiheit） 和契约自由（Vertragsfreiheit） 的产物，而违约金调整是在尊重主体自由意志的表达、维护社会经济秩序的基础上，平衡个案之间实质正义（materielle Gerechtigkeit）和形式正义（formelle Gerechtigkeit） 的结果[1]6。康德哲学中曾经提出过意思自治理论，在法哲学中意思自治更多地被归为私人自治（Privatautonomie） 的重要内容。

第一，一个人的决定并不都是自由的，在自主和自由意志之间存在一个完美的统一。如果人只有在他的意志是自主的时候才是自由的，那么就必须有一个决定性的理由来解释他的决定是为了满足感性的冲动而反对道德法律的约束。但是道德观念并不是绝对的自由概念。这时候的关键是处理好实践理性与自由的关系。意志并不是完全空虚的超然自我，而是归于它的经验意识。是我出现在感官世界中，能认识到我自己因不公正而受到指责和鄙视。自私作为本能的需求是一种欲望，并且作为感官驱动力（本能） 的结果是必要的。如果实践理性法则是必要的，那么人能够根据自私本能的满足或不满足来决定自己是否符合或者违背无私的要求，此时的意志才是自然自由的意志。康德的公式是：根据你可能希望成为一般法则、道德法则的准则行事，而不是在它之外表达纯粹的逻辑法则[2]428-436。意思自治的前提是，假设人类的行为虽然是趋利的但也是基于理性的，除了单纯的自由权利之外，还需要在法律制度的框架内对自己的行为承担具有法律约束力的责任。所以，当事人将违约金争议诉诸司法时，法院不应毫不犹豫地顺应当事人自由的意志。顺应虽是自由的，但与实践理性是脱节的。根据当事人自身自私逐利的本能，又不违背无私的要求且尊重准则行事规范的意志，才是真正自由的意志，值得被法院肯认的意志。

第二，权利保障作为形式正义的必要条件是法律的短期目标，实质正义确立的是法律的长期目标。其一，形式正义通常被认为是实质正义的必要而非充分条件[3]483。单论形式正义而言，因为其是构成性的，所以要求每一个正义的行动都必须满足形式的要求，但在内容上完全不确定。因为形式正义原则没有说明正义行为应当依据的规则内容，本身不排除对其他人的任何行为，前提只是行为人遵循一些一般规则。但是，如果这些规则本身似乎不正确，仅仅因为遵循某些规则而采取行动是不明智的。那么行动的正义性最终取决于他们所依据规则的正义性，这就提出了实质正义的要求[4]8-9。在违约金调整中，当事人和法官都必须遵守法律规范的要求采取一定的行为，比如当事人申请调整违约金必须符合申请的形式要求，法官裁定调整违约金必须给予当事人就违约金事项有充分的意志表达自由和举证自由。其二，在法解释学中，实质正义的存在就是透过逻辑法则之外的行事准则。所以“法治不仅包括法律的确定性，还包括实质正义”。康德从洛克和休谟出发，采用社会契约模型，不接受自然法的思想或者正义相对性理论，而将正义的基础定位于纯粹实践理性中。这种纯粹实践理性强调个人的自由受到在合法范围内自我约束的保障。在保证意思自治的同时，通过法律的共同规定限制了自由。有观点提出，合同中的实质正义，就是在缔约双方共同商定自由意志表达的基础上，在市场失灵和弱方需要保护的情况下合理进行干预[5]1。违约金酌减的制度目的是对守约方权利滥用的限制，虽然守约方在契约中处于需要被保护的位置，但是在权利不得滥用的规则中违约方也需要被保护。违约金酌增的制度目的是对守约方所受损失的填补，所以酌增数额以实际损失为限。虽然违约条款是合同的内容之一，意思自治是当事人签订合同的基础，但是倘若一味遵照合同确定违约金，其数额无法与守约方的损失保持一定的相当性。那么，虽然违约金制度本身是分配正义的结果，此时意思自治基础上的违约金仍是非正义的。所以，违约金调整制度本身要符合实质正义要求。但是，实质正义以契约自由为基础，追求实质正义的同时不能忘却——法律不仅要实现实质正义，还要实现秩序及和谐[6]338。因此，尊重契约当事人的意思自治同样也是维护经济社会秩序的重要环节。

第三，违约金调整在意思自治的基础上，平衡实质正义和形式正义。意思自治要求在违约金调整问题中，司法机关应当遵从当事人的合同意志和诉讼意志审裁案件。实质正义要求司法机关在审理违约金案件时应当使得当事人在法律关系中的权利、义务、责任相统一。形式正义要求必须根据当事人的请求才能调整。在违约金酌增时，当事人必须提出诉讼请求；在违约金酌减时，当事人需要通过诉讼或者抗辩的方式，向法院提出酌减违约金的诉讼请求，方可认定为当事人提出启动违约金酌减。实质正义、形式正义与意思自治在违约金酌减中的冲突突出表现在，当事人诉讼伊始，究竟采取请求酌减违约金，还是请求认定不存在违约行为方面。这一问题往往使得诉讼策略陷入两难的境地。但是，提出违约金过高的抗辩，就意味着承认了违约行为；抗辩不存在违约行为，则当事人没有选择启动违约金酌减，法官一旦认定存在违约行为，再无违约金酌减的可能。二选一的情况，为确保损失的最小化，当事人很可能不敢提出不存在违约行为的抗辩。为保证实质正义，使得当事人敢于为权利而发声，法院对当事人申请启动违约金酌减更多地给予宽泛解读。现今，对于违约金有关案件已经给出了和解的方向。一是，纳入当事人否认制度，扩大解释抗辩的范围。即只要在反诉或者抗辩中，确定当事人有调整违约金的意思，就可以认定为提出了违约金酌减的抗辩[7]66。比如，当事人提出自身不存在违约行为，不应承担包括违约金在内的违约责任的抗辩，虽然没有明确提出违约金过高，但是此种免责抗辩可以理解为包含了违约金过高的抗辩。二是，通过释明制度将可能的不正义转变实现矫正正义①。虽然，德国和我国台湾地区为了维护正义而肯定了法官依职权启动酌减的形式正义。但是，依职权调整违约金，很可能变成法院决定违约金，而使得争议发生之前的违约条款在合同中毫无意义，也可能使得所谓之正义是牺牲自由意志的结果，与合同最根本的意思自治价值观不符。所以，在司法实践中，更多案件的法官采取释明的方式，将选择权交给当事人：一则，当事人仅提出违约金无效而法院认为存在违约行为但是违约金过高情况下的释明②。二则，法院认为原告要求的违约金过高而向原告释明其主动在诉讼中减让③。三则，法院认为原告诉求中的违约金过高而被告没有提出违约金过高的抗辩，法院向被告释明其提出该抗辩内容④。

二、资源配置中的效率、秩序与公平

归根到底，违约金调整研究不能离开市场和经济而展开。市场和经济在追求效率的同时，要实现市场长治久安，还需要市场中的每一个个体遵守市场秩序。市场秩序的建立，必须以公平正义为前提。从本质上来说，违约金调整是当事人双方之间的资源再分配，在分配过程中必然需要回应效率、秩序与公平的要求。

第一，违约金调整过程中，人的趋利性和当事人缔约地位的强弱决定了单纯为了效率依靠当事人制定违约金调整标准是无法保证公平的，必须将公平的次序放置于效率之前。违约金过高的比例是拟制的比例，本身并非有一个确实的标准。在《中华人民共和国劳动合同法》 （2012） 第二十二条中规定了“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用”和“违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费”，用人单位所支出的培训费本质上是用人单位的实际损失，即《劳动合同法》并没有“30%”的概念⑤。而立法之时拟定确切的百分比值是为了便捷司法审判，保证法的公正性。公平是维持和谐社会秩序的基础，所以不仅立法者需要将公平的观念贯彻在规范中，司法者在倡导效率的同时，还需要将公平的价值理念融入每一个案件中。理想的市场会使得分配更加有效，所有公平分配都是有效的。市场是纠正低效率的好工具，正义和效率并不是相互排斥的。正义需要效率，但是仅靠效率不足以保证公平[8]83。公平标准的确定对于避免效率概念带来荒谬结论是必要的。然而，问题是应该适用哪种正义概念以及适用于什么。虽然效率概念没有价值判断，但是正义一词必然基于主观价值。公平正义和效率之间的冲突是很容易想象的。但是二者之间也存在平衡——我们假设一个社会有一个共识，商品的分配最终应该尽可能平等（分配正义）。如果没有补偿，实施效率高的项目会进一步加剧最初的收入分配不均。如果各方可以在去中心化的基础上达成协议，或者支付补偿，那么公平正义（这里理解为平等） 和效率之间就不存在冲突。由于双方都参与了合作，一方面一个高效的项目得以实施，另一方面由此产生的收入分配变得更加平衡。即使较贫穷的一方从高效项目的实施中受益，冲突也不存在[9]7-8。推及违约金调整实践中，在遵从双方交易效率的基础上，即使守约方从违约金中受益，或者违约方从违约金调整中减少或增加了支出，只要在去中心化的合意中平衡了效率与公平，就不会存在冲突。这就是罗尔斯认为的制度正义——包括正义原则次序优先于效率原则和最大限度追求利益总额的原则，公平的机会优先于差别原则。其中强调了一种情况，即过高的储存率必须最终减轻承受这一重负的人们的负担[10]292。

第二，违约金调整必须遵从社会秩序而展开，才能保障社会的公平和正义。早期的正义被理解为自然界的秩序；古希腊的正义被认为是要争取的最高价值；古罗马西塞罗所言的正义，则更倾向于社会秩序。时代发展，天赐秩序的想法逐渐消亡。罗尔斯的正义论是基于康德理性法则思想的契约论。罗尔斯所言的正义，强调每个人都是社会和经济合作结构的一部分。个人有赖于合作，只有满足正义的要求，才能期待这种普遍参与。秩序不是外部强加给社会的压力，而是社会内部建立起来的平衡。所谓社会的秩序，本质上指的是个人的行动被成功地预见，人们不仅可以有效地运用已有的知识，还可以极有信心地预见其能从其他人处获得的合作。秩序产生在社会要素的个体之间的相互调适中，并直接作用于他们所作所为的回应过程中[11]183-200。违约金调整涉及当事人双方、交易市场和法院，法院作为居中裁判者的角色必须平衡各方，这个平衡突出表现为当事人双方之间继续性的合作和持续性地参与到市场交易之中，方为建立了和谐的个体秩序。我国合同法基于的价值前提是，维护市场交易秩序，而并非单方面强调法律责任和不利后果。在这一前提的指引之下，法官裁判违约金调整案件时，并不是一味地惩罚违约行为，而是要使得守约者应享受的权利得以满足，违约者再次违约的可能性降低，二者可以更好地继续参与民事活动。申言之，在诉讼期间，法官需要平衡违约行为的严重程度和资源配置的可持续发展，维持市场交易秩序的同时惩罚违约者、弥补守约者，使得案件中违约金最终的数额与违约者的违约行为、对市场的不利影响、违约者的主观程度相适应。目前，我国司法解释和地方性法律法规规定了违约金酌增只考量实际损失，违约金酌减时的考量因素⑥，包括: （1） 实际损失；（2） 合同履行情况；（3） 当事人的过错程度；（4）预期利益；（5） 当事人缔约地位强弱；（6） 是否使用格式合同或条款； （7） 社会经济状况； （8）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让；（9） 违约金计算的基数；（10） 公平原则和诚实信用原则。但是，法律法规所规定的考量因素并不一定全面，还应包括合同的履行情况、约定的违约金占合同总价的比例、主观因素、客观情节、行业交易习惯等方面[12]81-83。如此看来，依法以实际损失为主，综合考量各项因素，有很多因素的组合方式。比如一个2016年签订的工期为80 天的装修施工合同，2018年装修公司依然没有依约全部履行，其违约情节包括：工程完工程度只有40%；装修公司在装修期间恶意加价且施工多次中断；装修材料比如实木地板在工程延期期间市价涨幅达到20%。针对这一个案子，相关的违约金考量因素至少有：实际损失+合同少部分履行+当事人的过错程度较重+社会经济状况等。而这些因素的组合，有赖于法官的裁判，主观能动性较大。违约金裁判过程中给予了法官较大的自由裁量权，一方面，有利于法官根据不同案件事实进行更为切合的裁判以维护个案公允；另一方面，过大的自由裁量权则可能对司法的同案同判、裁判结果的可预见性等方面产生消极影响。总结法官裁判违约金调整方面的集体经验，有利于在认可自由裁量的同时规范自由裁量，合理配置市场资源，实现个体的公正和市场的和谐秩序。

三、经验理论的运用与延伸

经验理论虽然不属于法哲学制度价值领域，某种程度上与法经济学存在交叉。但是在此作为违约金调整法哲学范畴来讨论，源于现今的违约金调整制度不再仅仅停留在“应然”的角度，而更多地从“应然”走向“实然”。制度进一步优化和发展，不能停滞于“实然”的角度，还需从“实然”回归于“应然”。这一回归的过程，就是从经验到理论的过程。法律实效探索的过程中，通过对实际效果和趋势的描述说理，以定量分析的方法总结经验。以集体经验为依托，不仅可以指导司法和社会实践，形成个案检测的效果，还可以明确实务实践的标准、增强立法的科学性。

首先，经验实证是集体经验的理论基础。从词源学的角度可以看到，经验法则（Rule of thumb） 是一种基于实践经验而非理论的近似方法。经典实证主义强调知识只能靠系统的经验研究获得，而工具实证主义承认社会世界也存在着规律，坚持归纳主义、科学知识客观性和价值中立的原则。后实证主义是亚历山大在继承传统实证主义思想的基础上提出的假定，科学的经验资料是受理论指导的，但其成功并不仅仅依赖于经验证明，只有经验事实变化为新的理论被认识后，才会出现科学观念的根本转变[13]26-37。从实证主义的演变历史来看，是从经验研究的唯一性到正确认识经验研究而不仅仅依赖于经验研究的过程，强调了经验总结后对于理论的提炼，对于裁判文书的经验总结也是为了更好地完善理论再次指导裁判。而选取司法先例为同类案件公正判决的标准化载体，其精髓在于归纳[14]60。在违约金调整中，强调运用归纳法，可以使得结论在实践的基础上其信度得到加强，弥补发散式研究方法在严谨性上的不足[15]22。

其次，经验理论要求我们进一步研究数学、逻辑和科学的技术思想和语言的一般特征，要求我们调查“普通”思想和语言之间关系的同时，了解被严重忽视的逻辑、数学和科学的技术语言[16]18。我们建立某种模型、某种经验法则、某种机械公式是为了寻求法律的可预测性，因为只有模型才能使我们确定法院在特定情况下可能会做什么，这样也是“基于理性考虑”的路线[17]66。集体经验是“司法案件大样本中实际法律问题与法律实践之间实然联系的科学综合与归纳”[18]152。其中强调了三个方面的特征，一是基于大样本数据，二是基于对司法实践的普遍规律而非典型案件进行的归纳和总结而形成的经验，三是基于应然与实然之间的关系，即法律制度与裁判文书之间的关系。从法哲学方面来看，既是实证的，也是规范的。

再次，虽然违约金调整有法律规范的约束，但是违约金过高的判断标准、调整标准和酌减成数很大程度上是基于法官的自由裁量，而法官的自由裁量更多地来自法官裁判案件的经验总结，在经验理论的指导下，可以实现实务实践标准的确定性和裁判结果的可预测性。构建数理-计量模型是为了落实法的确定性和裁判结果的可预测性，但是并非所有对于集体经验的归纳都能同时达到这两个目的。霍姆斯作为现实主义法学的代表，提出了“法律的生命不是逻辑，而是经验”[19]1。一方面从规则的选择性和法官解读的主观性否定了“法的确定性”，另一方面强调了规则需要经过法官判案对其解读才能更好地指导社会活动，即不确定的法其结果仍然是可以预测的。法的确定性并非片面指法的可预测性，而是强调法官需要依法裁判，使得行为人对其实然行为的法律后果有确定的预期，即“先例拘束”[20]31。法的可预测性并不能直接等同于法的确定性。预测性强调结果可以被预测，而确定性强调存在确定的预测。所以在预测研究中，存在自变量对因变量的显著影响，构建模型就可以对结果进行预测。就违约金酌减预测研究中可能出现的调整R 方较低的情况，抛开自变量和控制变量多为离散变量时R 方很难出现数值较大的情况，理论上是解释变量的解释力不足，实质上是模型预测的确定性不足，但是确定性不足不能否认违约金酌减问题的可预测性[21]132。从客观上来看法的确定性并不是绝对的，法律制度应当具有相应的弹性，给予法院自由裁量权[20]36。法的确定性是有条件的、有范围的，也意味着法的不确定性是绝对的[22]15。法官拥有自由裁量权，其对于每个案件的裁判是不确定的，通过对不确定的裁判结果的归纳和总结，是为了从集体经验中提炼出更为完善的应然规则，即制定实务实践的标准，从而再指导裁判，校准法律实践，不断优化以接近结果的确定。当然，制定实务实践标准，在经验理论的基础上，还应当根据制度目的，平衡社会正义和意思自治，以实现裁判过程和结果的效率、秩序和公平。

最后，预测研究侧重于对法官集体经验的剖析，但是集体经验理论不限于法官的经验，还应当包括检察官、律师、企业法律顾问等法律工作者，甚至其他非法律工作者群体的集体经验。比如同样在违约金问题上，企业法律顾问和律师需要综合当事人违约或者守约的影响因素来评估可能出现的违约成本，从而在合同洽谈之时拟定合适的违约金数额和计算方式，降低违约行为发生的可能性。

四、结论

市场交易的发展使得订立、履行合同成为人们生产生活中减少纠纷、维护权益的重要手段。纠纷不可避免，违约金问题是不可逃避的问题。我国对于违约金调整问题的研究不能脱离法哲学的场景，不能以狭窄的规范或实证的视角，探讨某一个或某几个问题是或否的问题，而应当站立于制度高点的价值范畴进行思考，寻找法律本位问题和实践取向。从法哲学的角度来看，违约金调整问题首先需要平衡社会正义和自由意志，在尊重当事人私法自由的基础上，保障契约每一方的合法权益。其次，违约金制度本身就是合同无法履行或者无法如期履行的情况下，一种既维护当事人利益又无须强行履行合同的高效解决方式。违约金调整制度在平衡当事人损益的同时，需要保证违约方不因过高的违约金而在市场中无法继续进行交易，守约方不因权利滥用而将违约金作为一种牟利的手段。这要求法院在资源配置中，衡量并处理好效率、秩序和公平三者之间的关系。最后，判断违约金是否调整、如何调整的主体是法官。基于违约金调整裁判文书总结法官智慧成果，依据经验理论，可以更好地为未来违约金调整案件的同案同判提供依据。一则合同纠纷当事人可以提前预测法官可能支持的违约金数额，根据预估的诉讼成本与收益，择优选取维权方式；二则法官可以参考裁判，维护司法同案同判的公正性；三则在司法检测和人工智能领域也有应用前景。

注释：

①是，不得不承认的一点是，违约金酌减司法实践中，法院裁判酌减的案件不少，但是释明的案件占比微乎其微。笔者2018年4月18日在中国裁判文书网中，收集自《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后至该日，所有法律依据为《合同法司法解释（二）》第二十九条、案由为合同纠纷的民事案件判决书，经人工筛查和剔除异常值，得到有效的1046 个案例。其中，91.4%的案件法官支持了酌减，文中提到了“释明”的只有132 件。

②在贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民终字第1236 号案件中，二审法院提出，一审中被告不同意支付违约金的行为，可以视为对违约金过高的抗辩。法院经过释明后，被上诉人明确提出调整的要求。同样是该地中级人民法院该年裁判的（2015）黔东民终字第1155 号民事判决书中，法院进一步明确，主动释明不仅是权利还是义务。二审法院认定，一审中被告坚持没有违约也没有欠付租金，所以没有提出违约金调整。法院应当就当事人是否需要提出违约金过高的问题进行释明。

③比如，河南省夏邑县人民法院（2017）豫1426 民初1831 号案件中，原告和被告约定逾期还款按照借款全额的15%每天计算违约金实属过高，所以诉讼中经法院释明后，原告同意降低违约金数额，从每天按照借款总额的15%到违约金总数为借款总额的15%计算。对主动酌减后的数额，法院予以支持。相似的案件又如长春市二道区人民法院（2017）吉0105 民初1574 号民事判决等。

④如江苏省南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104 民初8799 号民事判决、重庆市梁平区人民法院（2017）渝0155 民初4842 号民事判决、云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2016）云31 民终71 号民事判决等。

⑤不存在30%数值概念的还有最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答（1987）第九条关于违约金的适用问题第（四）项中规定“违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”、《技术合同法实施条例》（1989）第二十二条“当事人在合同中约定的违约金不得超过合同价款、报酬或者使用费的总额”，但这两个法律法规已被废止。

⑥最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（2009）第二十九条第二款规定了实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益、公平与诚实信用原则；最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009）第七条规定了损失、合同履行程度、当事人过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否使用格式合同或条款；《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要》（2005）第二十八条中规定了实际损失、合同履行情况、当事人过错、社会经济状况、公平与诚实信用原则；《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第八条中规定了损失、合同履行程度、违约方的过错程度、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款、诉讼中减让、违约金基数。