政府应急管理行政行为合法性考量——以新冠疫情劝返公告为例

李明霞，陈 林

（中共泸州市委党校，四川 泸州 646000）

由于公共卫生等突发事件具有情况紧急、威胁面广、影响范围大等特征，需要政府及时发挥作用，采取应急管理措施。在新冠疫情期间，政府为了管理公共事务，维护社会公共秩序，采取了封城、劝返、征用酒店、厂房、建立集中隔离场所等多项措施防控疫情。从保护公共利益的角度来看，这一系列措施无疑提升了疫情防控的整体效果，但政府行政行为应当符合依法行政、合理性、责任行政、诚实信用、正当程序等原则[1]，因此不少学者对以上应急管理措施进行了思考，如采取集中隔离措施而非单独隔离措施的合法性探讨[2]，如封城隔离措施的法理基础和道德逻辑[3][4]，如对“志愿者劝返”[5]“一律劝返”[6]措施的合法性探讨等。本文分析了各地发布的疫情劝返公告，拟对政府应急管理行政行为的合法性进行考量，从劝返公告发布主体的合法性、程序的合法性、内容的合法性三个角度出发，对疫情劝返公告存在的合法性问题进行分析并提出完善建议。

一、劝返公告发布主体的合法性考量

学者许宗力认为，行政权之主体应受其组织法所赋予职务的限制，不得逾越其管辖权和权限[7]。当前，疫情期间劝返公告发布的主体主要有疫情防控应急指挥部①、公安局②、疫情防控工作指挥部办公室③、应对新型冠状病毒肺炎疫情工作领导小组④等。从公告发布层级上来看，包括市、区县⑤、村⑥；从公告发布主体类别来看包括临时性议事协调机构、地方政府职能部门等。各地疫情劝返公告的发布主体各不相同，因而这些劝返公告的发布主体是否超出其职务的限制，超越了各自的管辖权限，需要分别针对不同的情况进行探讨。

根据《突发事件应对法》及相关条例，突发事件发生后，国务院、省、自治区、直辖市人民政府应当成立应急指挥机构，对突发事件的应急处理工作进行领导和指挥，这说明应急处理指挥部的法定具体职责是领导和指挥，可以就领导和指挥工作发布相关通告。而具体突发事件的调查、控制、医治工作由县级以上卫生部门负责，县级以上人民政府有关部门针对职责范围内相关事务发布公告。按照该规定，村级疫情防控工作领导小组发布相关公告欠缺具体法律依据，对非本村人员进行劝返如无县级以上人民政府劝返公告支撑则难以发生法律效力，同理各地出现的小区物业发布公告阻止业主、租户进入小区也无法律依据。那么是否应急处理指挥部、县级以上卫生部门、政府有关职能部门发布的劝返公告就具有合法性呢？根据《人民警察法》第六条公安机关职权的列举，并未赋予公安机关在疫情期间发布劝返公告的权力，即使是第十四款兜底条款，也需要其他法律、法规对其赋权。根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》，在特殊情况下国务院议事协调机构可规定临时性措施。但是，目前国家应急处理指挥部没有发布全国性的劝返公告，并且，全国人大常委会法工委发言人表示，外地人员“一律劝返”、将隔离居民“困在家中”等措施已经超出必要限度，阻碍了经济社会的正常运行，妨害了公民的合法权益，这既不合法，也不合理[8]。因此，各地应急指挥部并无权限发布劝返公告，而县级以上卫生部门、有关部门如果发布的劝返公告则需要对其内容进行判断，看是否属于“一律劝返”的一刀切措施。

二、劝返公告发布内容的合法性考量

现代社会为了维护社会秩序和公共利益赋予了国家行政机关更多的权力，但是行政权天然存在扩张性和侵略性，需要法律对其进行规制。德国“干预保留”学说认为，法律保留的范围应当限于干预公民自由和财产事项[9]，我国《立法法》对法律保留事项进行了具体规定，其中第九条对保留事项进行了区分，即绝对保留和相对保留，但即使是相对保留，被授权机关也仅限于国务院，限制公民人身自由权的相关强制措施属于法律的绝对保留事项。厘清我国法律规定的法律保留事项后，再梳理新冠疫情期间各地发布的劝返公告内容，可对其合法性进行探讨。

当前各地发布的劝返公告内容主要分为三类：第一类是以宿松县应急指挥部交通管控通告为代表的“双向劝返”，包括非宿松籍一律劝返和禁止本地人员往湖北方向，对于宿松火车站下车的湖北籍乘客一律由城管局送返。第二类是以无锡疫情防控应急指挥部7 号公告为代表的“一律劝返”，即没有该市身份证、无暂住登记的人员，一律劝返；来自7 个疫情严重省份的外来人员，对其一律予以劝返；不听劝返的按照5 号公告进行处理。第三类是大部分市、县应急指挥部采取的“相对劝返”措施，如潼关县旅客劝返隔离工作通知规定由火车站牵头、公安局配合对旅客进行劝返，对于未能劝返旅客体温检测、登记后于指定地点隔离。以上三类主要劝返公告可按照具体内容分为行政指导行为和行政强制行为，如第一类和第二类劝返公告虽然名为劝返，但公告的具体内容会由政府采取强制措施送返或按照地方政府文件进行处理，即公民执意不返将承担不利法律后果。第三类劝返则尊重了公民的人身自由，即使公民执意不返也不会有不利的法律后果，不过将被集中隔离14 天。根据《突发事件应对法》县级以上地方各级人民政府可以在分析突发事件的具体特点和危害后，向社会发布相关建议或公告以避免或减轻危害。此处的劝告即上文讨论的第三类劝返公告，作为政府行政指导行为，公民可以选择接受也可以选择拒绝，公民若接受劝返则返回，若不接受，则根据《突发公共卫生事件应急条例》，县级以上地方人民政府应当针对相关传染病病人以及疑似传染病病人情况，就地采取隔离、观察和治疗的措施。但第一类和第二类劝返公告显然不属于《突发事件应对法》规定的建议和劝告，具有明显的强制性特征，公民不听劝返不仅会承担不利法律后果，还会被政府职能部门强制送返，很明显这一措施限制了公民人身自由，在《立法法》中属于法律绝对保留的范畴。韦德提出“每个政府当局必须能够证实自己所做的事是有法律授权的”[10]，因此行政机关不能自己给自己设定权力，在法律的绝对保留范畴，没有任何法律授权的情况下，对公民的人身自由权进行限制。因此如果是县级以上地方各级人民政府发布劝返公告，并且对执意不返的公民采取合理隔离措施，则在《突发事件应对法》规定的建议、劝告措施范畴，具有内容上的合法性。但如果是采取“双向劝返”和“一律劝返”等一刀切做法，对执意不返的公民采取强制措施则超出了法律授权范围，根据《行政强制法》规定，如果是法律中没有设定的行政强制措施，那么各类行政法规以及地方性法规均不得自我授权，设定超出法律规定外的行政强制措施，因此这两类强制劝返行为不具有合法性，不能产生法律效力。

三、劝返公告发布程序的合法性考量

大法官道格拉斯曾说，行政程序法对依法而治和依恣意而治进行了区分，遵守严格的程序保障是法律平等正义的保证[11]。罗尔斯将程序正义分为三类，包括“纯粹的程序正义”和“完全的程序正义”以及“不完全的程序正义”[12]，而不管按哪种程序正义设计的社会系统，目的都是通过既定的步骤、形式、时间和顺序达到实体行政法规定的目的，如果实体行政的结果并不存在统一的实体正义标准，就更需要程序正义这一看得见的正义保证行政行为的合法性。当前，行政机关作出的具体行政行为在程序上是否完善已经是判断其是否合法的重要标准，根据我国《行政诉讼法》，如果行政机关作出的行政行为违反了相关法定程序，那么应当对其予以撤销。

从立法程序角度分析劝返公告，则根据《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》，如果是县级以上人民政府作出的规范性文件，应当由本级人民政府相关审核机构进行合法性审核。可见，从立法程序来看，目前我国行政立法合法性审查仍然以内部审查为主，突出了行政性，但司法性不足[13]。数量庞杂的行政规范性文件指导了绝大部分的行政具体行为，但相比于高位阶的法律而言，地方立法行为和准立法行为的合法性审查显然不足，规范性水平有待提高，导致的结果是行政机关通过地方立法行为或准立法行为进行自我赋权，各地疫情期间劝返公告就是典型体现，不少地方行政机关通过发布劝告、建议的方式突破法定职权的限制，侵害公民人身自由，其背后揭露的是发布劝返公告这一准法律文件的程序不完善。在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中规定了公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定这五大行政决策程序，但根据相关调查显示，虽然样本内合法性审查制度建立情况良好，及格率达到了82%，但实施情况却相距甚远，及格率仅26%，还有35 个城市评估得分为0[14]。因此，当前行政立法程序或准立法程序的合法性审查不仅在制度设计上存在缺陷，在具体施行上也困难重重。从内容不一、权限混乱的各类型劝返公告来看，各地方政府及有关部门、疫情防控指挥部等在制定劝返公告时，欠缺履行行政立法、准立法行为的法定程序，内部合法性审查不足，导致了部分劝返公告违反规范性文件制定的法律程序。

从劝返公告的执法程序上看，由于行政指导行为的主要特征为非强制性，仅具有示范引导性作用，执法方式柔软灵活，行政相对人可以选择性接受[15]，因此该类行为无需法律授权，并且不直接产生法律后果，和行政强制行为适用不同的执行程序，上文不同类型的劝返公告的执行程序合法性需要分类探讨。第一类和第二类劝返公告属于限制公民人身自由的行政强制行为，根据《行政强制法》规定，行政机关实施行政强制行为必须由适格的执法人员实施，其他人员无权实施，此外，即使是适格人员也需要经过批准、通知、听取申辩、制作笔录等程序。分析各地劝返公告，部分公告只规定了重点疫区乘客直接劝返⑦，未规定强制劝返实施主体，部分公告规定湖北籍乘客一律由城管执法局集中送返⑧，部分公告规定由公安局实施劝返⑨，部分公告规定由村民组长和党小组长实施劝返⑩。以上公告规定的劝返主体，仅公安机关和城管执法机关能在法定职权范围内实施行政强制行为，并且不得委托。因此在强制劝返实施程序中，部分强制劝返主体不具备强制劝返资格，而具有强制劝返资格的主体也突破了法定职权范围，不具有程序合法性。此外，各类劝返公告仅通过政府网站、公众号等平台进行发布，仅履行了通知告知义务，但一刀切的强制劝返并未履行负责人批准、听取当事人申辩等程序就直接强制劝返，在程序上存在不合法行为。第三类劝返公告属于不具有强制性的行政指导行为，由于其在性质上属于非权力性，不需要具体的法律依据，当前我国也并未明确行政指导行为的具体程序，但可以确定的是，行政指导行为也属于行政行为，应当符合行政法最基本的合法、合理、程序正当等原则，履行基本的说明告知程序，通过说服、建议、协商、帮助等方式达到行政指导目的。分析各地发布的第三类劝返公告履行了告知程序，但是说明不足。说明义务要求理由必须充分，不仅应当释明法律依据，还应当包括相关事实、证据[16]。有的劝返公告列举了《传染病防治法》《突发事件应对法》等法律法规，但未指出具体法律依据条文；有的劝返公告没有列明任何法律依据，仅指出为了落实省、市疫情防控“防输入、防扩散、防输出”要求而发布公告；有的劝返公告仅列出事实依据“为巩固新冠疫情防控成效，控制输入性疫情风险，保障××县人民群众的生命安全和身体健康”，但并无相关其他证据如采取合理医学措施证明外来人员为确诊病例或疑似病例，将构成输入性疫情风险从而进行劝返。不管是将外来人员生命安全与本地居民生命安全进行衡量还是将确诊病例、疑似病例劝返后造成其他区域公民生命安全威胁与进入本地后造成本地居民生命安全威胁等生命价值进行衡量，都存在道德两难问题。刑法上的紧急避险与公民的自我牺牲精神推定也难以为劝返行为提供价值支撑。因此各地属于第三类行政指导行为的劝返公告虽然履行了公告程序，但程序上存在瑕疵，表现为或无明确法律依据，或说理不足，或无明确事实根据，故而在程序上仍存在不法性。

四、结论

随着新冠疫情的发展，我国采取的隔离措施取得了良好效果，但考察这些隔离措施不仅需要对其效率和结果进行考量，还需要对其合法性进行考量。这种合法性考量不是吹毛求疵，不是阻碍政府对疫情防控积极采取措施，而是在维系社会基本价值，即再“硬核”的疫情防控措施也不应该脱离法治的轨道，对公民基本权利侵略和扩张。面对严峻的新冠疫情，政府应急管理行政行为应当从主体、内容、程序上保证合法性。从政府应急管理行政行为的规范性文件制定主体看，应急管理指挥部这一临时议事协调机构可以就领导和指挥工作发布相关通告，县级以上卫生部门和人民政府有关部门可在职责范围内发布相关公告，涉及劝返这一具体行政行为的公告建议由地方人民政府发布。从政府应急管理行政行为的实施主体来看，仅公安机关和城管执法机关能在法定职权范围内、法院经申请实施行政强制行为。从政府应急管理行政行为内容来看，县级以上地方各级人民政府可以根据具体情况向社会发布有关建议、劝告，但不可突破法律保留的范围对公民采取限制人身自由的强制劝返措施。从政府应急管理行政行为程序来看，行政指导行为应当履行告知、说明程序，行政强制行为应当完善批准、通知、听取申辩等程序，不能一刀切式地直接强制劝返。

注释：

①无锡关于进一步加强疫情防控期间外来人员流动管控的通告（第7 号）.

②丽江市公安局关于劝返车辆的通告.

③关于进一步加强疫情防控期间外来人员流动管控的通告(扬控发〔2020〕69 号).

④关于严格管控人员入泰的通告（第9 号）.

⑤宿松县关于提升道路交通卡点管控力度的通告（第3 号）.

⑥辽宁大连普兰店区杨树房街道战家村关于实行路口管控对外来人员实行劝返的通告.

⑦关于劝返重点疫区来隆返隆人员的紧急通告.

⑧宿松县关于提升道路交通卡点管控力度的通告（第3 号）.

⑨丽江市公安局关于劝返车辆的通告.

⑩辽宁大连普兰店区杨树房街道战家村关于实行路口管控对外来人员实行劝返的通告.