高空抛物罪的司法认定

刘 成

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230000）

高空抛物行为可分为两种类型：第一种是危险犯，即故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果；第二种是实害犯，即故意高空抛物，致人重伤、死亡或者使公司财产造成重大损失的情形[1]。实践中所发生的高空抛物行为大多数是没有造成损害后果或者造成较轻损害后果的情形，而对于这种高空抛物行为一般通过民事纠纷处理即可，只有对于造成重大损害后果的高空抛物案件，才能通过刑事案件处理。但随着近年来高空抛物行为的发生率越来越高，通过民事纠纷处理大多数高空抛物案件的方式已不能满足现实需要，高空抛物罪入刑的呼声越来越多。

一、高空抛物罪入刑的背景和必要性

为依法规制高空抛物行为，维护人民头顶上的安全，最高人民法院于2019年10月21日发布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》），对高空抛物行为的定罪量刑做出了具体规定。为检验《意见》施行效果，笔者以《意见》施行时间为基准点①，在中国裁判文书网前后各搜索20 起有关高空抛物的刑事判决，得到以下数据：在《意见》施行前，高空抛物刑事案件判决为以危险方法危害公共安全罪5 起、过失致人死亡罪7 起、故意毁坏财物罪1 起、过失致人重伤罪4 起、寻衅滋事罪2 起、重大责任事故罪1起；在《意见》施行后，高空抛物刑事案件判决为以危险方法危害公共安全罪16 起、故意毁坏财物罪1 起、过失致人重伤罪1 起、寻衅滋事罪1 起、重大责任事故罪1 起。笔者更是注意到一个耐人寻味的事实，即在《意见》施行前判决为以危险方法危害公共安全罪的案件均发生了人身或财产的重大损失，而施行后判决为以危险方法危害公共安全罪的案件大多数只是造成了较少的财产损失，有的甚至没有造成任何实害后果。

例如，2020年7月3日20 时许，被告人方某乘坐电梯到达蚌埠市蚌山区某小区10 号楼顶楼，在楼梯口拿了一辆废弃的儿童扭扭车，后从10 号楼楼顶天台将儿童车扔下，儿童车掉落到小区北门人行道上，未造成任何实害后果。人民法院审理认为被告人方某以高空抛物的方式危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，对其判处有期徒刑2年5 个月②。本案中法院的认定理由是被告人所扔的儿童车掉落到人行道上，而人行道人数众多，儿童车不确定会砸到哪一个行人，因而危害公共安全，但是扔一辆儿童车可能侵害的对象和可能造成的结果是能够确定的，行为人对此能够预料和控制，且行为造成的危险不可能扩大或增加，而且其危险性不可能与放火、决水、爆炸等方法相比拟，因此将本案中的高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪是存在疑问的。

总之，我们可以发现在《意见》施行后，由于部分法院未能正确理解《意见》精神，对于“危险方法”和“公共安全”的认识更是不足③，出现了相当多的将没有危害公共安全的高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪的判决。长此以往，以危险方法危害公共安全罪恐怕会成为高空抛物行为的“口袋罪”。

既然大多数高空抛物案件并不能认定为以危险方法危害公共安全罪，那么又将如何规制高空抛物行为？对此有学者主张根据不同的情况认定为故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意毁坏财物罪等罪④，诚然对于那些造成重大损失的高空抛物案件确实能够以其他罪名定罪，《意见》施行前司法机关也是如此做法，但对于那些没有造成重大损失的高空抛物案件又将如何定罪呢？恐怕在现行《中华人民共和国刑法》中找不到任何依据，这也是在《意见》施行前找不到关于没有造成重大损害后果的高空抛物案件被定罪的原因，但是此种高空抛物行为是现实生活中所发生的高空抛物行为的大多数，如何惩治此类行为成为解决“悬在城市上空的痛”的关键。此类高空抛物行为并没有危害公共安全，充其量只是使公众产生不安全感，但是这种不安全感能否成为刑法保护的法益是存在相当大的争议的，此次《刑法修正案（十一）》正是认可公众的安全感值得刑法保护，才在妨害社会管理秩序一章中设置高空抛物罪，笔者认为这是有一定道理的。

首先，随着我国社会经济的快速发展，人民的物质生活水平已基本得到满足，更加追求的是美好的幸福生活。保障人民对美好生活的需要，要抓住人民最关心最直接最现实的利益、安全问题，使人民的获得感、幸福感和安全感更加充实，为此党的十九届四中全会强调“确保人民安居乐业、社会安定有序，建设更高水平的平安中国”[2]。近年来高空抛物现象不断增多，屡禁不止，公众心理的安全感受到严重威胁，为避免高空抛物行为对人民人身、财产权利的进一步损害，保障人民“头顶上的安全”，此次高空抛物罪入刑符合时代发展需要。

其次，公众的安全感值得刑法保护早已为《中华人民共和国刑法》所承认。《中华人民共和国刑法》在扰乱社会秩序一章中规定了投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，对应的是危害公共安全的投放危险物质罪和组织、领导和参加恐怖组织罪。立法者正是认识到投放虚假危险物质和编造传播虚假恐怖信息并不会危害公共安全，更不会造成任何人身、财产损失的实害后果，只可能会侵害公众的安全感，才在扰乱社会秩序一章中加以规制，这与高空抛物罪的立法思路不谋而合。其实在实践中所发生的高空抛物案件中，那些没有危害公共安全只是侵害公众的安全感的案件才是大多数，因此《刑法修正案（十一）》才在扰乱社会秩序一章中新设高空抛物罪。

最后，如前所述，在《意见》施行后，司法实践长期存在着将没有危害公共安全的高空抛物行为“拔高”认定为以危险方法危害公共安全罪的情况，要知道这个罪名的法定刑在3年以上十年以下甚至达到十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这显然与罪责刑相适应的原则不相符合。例如，在张某以危险方法危害公共安全一案中，被告人张某于2020年6月24日许在其居住的北京市西城区某小区某号楼，分别在8 层楼和2 层楼从楼道窗户向外扔下消防管带2 卷，未造成人员伤害和明显财产损坏，法院经审理认为其构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑3年⑤。本案中张某抛弃两卷消防带的行为可能造成的损害后果是确定的，行为造成的危险也不可能增加，不会对公共安全造成损害，且未造成任何实害后果，对其判处3年有期徒刑有轻罪重判的嫌疑。《刑法修正案（十一）》新设的高空抛物罪不再具有危害公共安全的性质，可以将实践中所发生的大多数高空抛物案件囊括其中，而且此罪属于最高刑为一年有期徒刑的轻罪，这对于纠正司法认定偏差、防止轻罪重判是有实际意义的。[3]如将上例中的张某判决为高空抛物罪，再结合缓刑的有关规定，显然要与罪责刑相适应原则更加符合。

二、高空抛物罪的具体认定

《刑法修正案（十一）》新设的高空抛物罪，是指从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的行为。《刑法修正案（十一）》施行的当日，江苏省溧阳市人民法院判决的首例高空抛物罪案件紧随其后⑥。2020年某日，溧阳市家住三楼的徐某某和王某某因言语不和发生争执，徐某某一时激愤，从厨房拿出一把菜刀，王某某见状上前夺刀未果，徐某某将菜刀抛掷楼下公共租赁房附近，楼下居民发觉后向楼上质问，徐某某见状又去厨房拿出第二把菜刀抛掷楼下公共租赁房附近，两次抛掷均未造成人身或财产损失。法院经审理判决被告人徐某某犯高空抛物罪，判处有期徒刑6 个月，并处罚金2000 元。作为高空抛物罪入刑后的首例判决，可能会对其他法院处理类似案件产生或多或少的影响，从而为我国今后司法实践处理高空抛物案件起到一定的示范意义。因此，本文就以“溧阳徐某某高空抛物案”为例，来分析高空抛物罪构成要件的该当性。

（一）“高空”“抛物”的行为认定

高空抛物行为是由名词“高空”和动宾词语“抛物”组成。对于高空，有学者根据“高处作业”的规定⑦，将高空理解为抛掷物运动最高点距离地面达到2 米[4]。笔者认为将高空细化为具体的标准并不利于准确把握高空抛物罪，因为不同的物品在不同的坠落高度所产生的危险性并不相同，例如将一个鸡蛋分别从2 米高空和20 米高空抛下，对地面的财物或行人会造成不同程度的损害⑧。

对于某个犯罪构成要件的理解离不开这个犯罪所保护的法益，正如“犯罪，正是通过法益概念而获得了实体性的存在，并为定罪提供了价值根据”[5]。《刑法修正案（十一）》将高空抛物行为侵害的法益从公共安全纠正为社会秩序的目的在于规制高空抛物行为对人们心理产生的不安全感，维护安全与稳定的社会秩序，那么对于从2米向下抛掷鸡蛋的行为根本不可能对人们产生不安全感，又怎能认定为高空抛物罪呢？依据这个角度，“高空”与“抛物”应该是有机联系的统一整体，如果物品本身有较大的危险性，无论从任何高处抛下都能对人们心理产生不安全感；如果物品本身危险性较小，那只有在一定的高处抛下才会对人们心理产生不安全感。

结合上文的分析，本文将“高空抛物”行为分为三种类型：第一种是根本不可能产生危险性的抛物行为，例如抛掷几张纸、羽毛、未装有垃圾的塑料袋等行为；第二种是需要根据不同的高度来判断危险性的抛物行为，例如装有少量垃圾的塑料袋在2 米处抛掷不会产生危险，在20 层抛掷则会产生危险；第三种是抛掷的物品本身就具有很强的危险性、无需判断高度的抛物行为，例如抛掷砖头、菜刀、铁锅等行为⑨。上例“溧阳徐某某高空抛物案”中，由于徐某某所抛掷的菜刀本身就具有很大的危险性，所以对于抛掷的高度不会有很高的要求，属于上述第三种类型，符合“高空抛物罪”的“抛物”行为要求。

（二）“情节严重”的判断

因为存在“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的限制性规定，“情节严重”成为区分高空抛物罪与非罪的重要标准。目前尚未有司法解释对“情节严重”的具体表现形式作出进一步规定，笔者认为可以以《意见》为参考，来判断“情节严重”的认定标准⑩。具体来说，这里的“情节严重”可以分为三个方面[6]：

第一个方面是行为人的主观恶性程度，具体可以包括多次实施的、经劝阻仍继续实施的、受到刑事处罚或行政处罚后又实施的。例如陈某酒后与其妻发生争吵，愤怒下欲将装有发霉葡萄酒的塑料桶扔掉，并在其母阻拦无果下从楼道窗户扔下，砸中付某停在楼下的汽车，后陈某和其母下楼查看，陈某在和付某沟通过程中将付某推倒在地⑪。陈某在其母阻拦下仍将塑料桶扔到楼下，不可谓一时疏忽或者存在侥幸心理，而且其在与付某沟通时将付某推倒，根本没有认识到自己行为的危险程度，也不存在悔过心里，主观恶性较大。

第二个方面是行为本身的危险程度，具体可以包括在人员较多场所实施的、所抛掷的物品较多、所抛掷的物品可能造成他人轻伤以上后果的，例如李某因不满楼下商铺深夜长期吵闹，在多次警告无效后分别两次到家中楼顶花园，将花盆、木棒、自行车、木板凳等物品扔到楼下人行道上，未造成人员伤亡⑫。李某抛掷较多物品，且存在花盆等可能造成他人轻伤以上伤害的物品，抛掷地点为有较多人员往来的人行道上，行为危险程度较高。

第三个方面是造成他人轻微伤以下或者较大财产损失，鉴于《刑法修正案（十一）》规定高空抛物罪的原因是将那些没有造成重大损失的高空抛物行为纳入其中，而那些造成重大损失的以想象竞合犯方式处理⑬，因此高空抛物罪“情节严重”的标准只能是较轻的损失后果。例如，陈某因琐事与儿子发生争吵，后其儿子在回家过程中发现未带钥匙，于是通知开锁工人前来开锁，开锁工人将门打开后离去时遗留工具箱在陈某家中，陈某生气将工具箱从21 楼抛出，造成楼下价值860 元钢化玻璃损毁⑭。陈某将工具箱从21 楼抛出，危险程度较高，且造成了较大的财产损失。

为加大对高空抛物行为打击力度，保障人民“头顶上的安全”，上述三个方面具备至少一个就可达到“情节严重”程度，无需三个方面同时具备。在“溧阳徐某某高空抛物案”中，在徐某某第一次抛掷菜刀过程中，王某某上前夺刀，楼下居民也进行劝阻，徐某某仍把第二把菜刀抛掷楼下，主观恶性程度较高，所抛掷的菜刀危险性较大，具有导致楼下行人轻伤以上可能性，因此本案达到“情节严重”程度。

（三）主观罪过形式的认定

关于高空抛物罪的主观罪过形式，有学者认为可以包含过失，过失实施高空抛物行为致人重伤的，应当认定为过失致人重伤罪；致人死亡的，应认定为过失致人死亡罪[7]。司法实践中也确实存在此种判决。

例如，被告人柴某家在河间市正在装修中，经常有装修工人从该楼南门出入。2019年10月15日上午，被告人柴某在往楼下运垃圾的过程中，为了省事，从三楼南侧东头窗户扔下一编织带垃圾，将由此经过的装修工人邱某砸伤，经法医鉴定，邱某的损伤构成重伤二级，法院经审理认为被告人柴某往自家楼下扔垃圾的目的只是为了图方便，对造成被害人损害后果不积极追求也不持放任态度，主观上属于过失，其行为构成过失致人重伤罪⑮。本案中法院的认定理由是柴某对于邱某的重伤结果出于过失的心里态度，但是其对于自己的高空抛物行为明显出于故意心里。

通过上例可以看出，那种认为高空抛物的主观罪过可以包含过失的观点明显将行为人对于行为和结果的心理态度相混淆，行为人对于重伤或者死亡的结果出于过失并不能否定其对于高空抛物行为出于故意，因此笔者认为高空抛物罪的主观罪过只能包含故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。行为人对于坠落物品出于过失心理的是高空坠物行为，其通常是由于使用人操作失误或者不小心所致，对于高空坠物行为，如果致人死亡、重伤，依照过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚；如果没有造成死亡或重伤结果，依照一般民事纠纷处理即可⑯。

在“溧阳徐某某高空抛物案”中，徐某某对先后抛掷两把菜刀的行为均出于故意的心里态度。综合上述分析，江苏省溧阳市人民法院认定徐某某犯高空抛空抛物罪是合乎法律规定的，作为高空抛物罪施行后的首例判决，此判决对今后的司法实践起到了很好的示范作用⑰。

三、高空抛物罪与其他罪名的区分

（一）高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的区分

对于那些向人员较多场所抛掷较少物品且未造成重大损害结果的行为自然以高空抛物罪论处，那么对于那些向人员密集场所抛掷较多物品的行为是否以高空抛物罪论处？或者是以危险方法危害公共安全罪论处？对此有学者指出此种行为虽然可能侵犯多数人的生命，但不具有危险的不特定扩大，不能认定为以危险方法危害公共安全罪[7]。该观点严格限制以危险方法危害公共安全罪的范围，避免其成为“口袋罪”，应当说是值得肯定的，但从司法实践来看，此种观点存在疑问。

例 如，2020年5月14日，被 告 人 李 某 在 位 于沈阳市苏家屯区家中，骑在阳台栏杆处喝酒并扬言跳楼，造成路过人员围观，并向楼下乱扔哑铃、包裹、瓷砖、花盆、不锈钢管、不锈钢锅等物品，尚未造成严重后果⑱。综合本案来看，如果将李某认定为最高刑为1年有期徒刑的高空抛物罪并不符合罪责刑相适应原则，而将李某认定为以危险方法危害公共安全罪更为合理，这是因为李某在明知楼下有大量人员围观的情况下，仍向下抛掷哑铃、瓷砖等危险性较大的物品，具有危害不特定多数人的人身、财产安全的可能性，而且其危险性与放火、决水等危险性相当。

结合上述分析，笔者认为向人员密集场所抛掷较多物品，且多为危险性较大的物品，可以认定为高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪的竞合。除此以外，将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪应当持谨慎态度，避免该罪沦为高空抛物罪的“口袋罪”。

（二）高空抛物罪与寻衅滋事罪的区分

此次《刑法修正案（十一）》将高空抛物罪侵犯的法益更正为社会公共秩序，而有着“口袋罪”之名的寻衅滋事罪侵犯的法益也是社会公共秩序，二者保护的法益相同，行为方式上也存在相似之处，区分是一大难点⑲。

司法实践中将高空抛物行为认定为寻衅滋事罪的情形都是因为法院认定行为人存在任意损毁公私财物的行为方式，例如，李某因发泄情绪将自家一台黑色电脑主机及数个水泥砖块从其居住的楼房房顶抛下，造成该车车身不同程度毁损，法院认定构成寻衅滋事罪⑳。一般认为，认定寻衅滋事罪的关键在于行为人是否具有寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风等流氓动机，这表明行为人主观上具有向社会公德挑战和社会秩序挑战的故意[8]。以上例来看，李某并不以损毁特定财物为目的，而是存在发泄不良情绪的流氓动机，任意损毁财物，并造成财物损失较大，符合寻衅滋事罪的构成要件，可以构成寻衅滋事罪和高空抛物罪的想象竞合犯，由于寻衅滋事罪最高刑为5年有期徒刑，最终以寻衅滋事罪论处。结合上例，笔者认为行为人在主观上具有寻求精神刺激、发泄不良情绪等流氓动机的情况下实施以下几种高空抛物行为，可以认定为寻衅滋事罪：（一）造成公私财物损失价值二千元以上的；（二）多次实施高空抛物行为，任意损毁财物，造成恶劣社会影响的；（三）毁损精神病人、残疾人、流浪乞讨人员等人财物，造成恶劣社会影响的；（四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（五）严重影响他人工作、生活、生产、经营的㉑。

至于高空抛物行为是否属于寻衅滋事罪中殴打他人、拦截恐吓他人的行为，学界存在诸多争议㉒。笔者认为寻衅滋事罪作为“口袋罪”本身就包含多种行为方式，司法认定也较为广泛，不宜再增加该罪的适用范围，更重要的是司法实践中并没有将高空抛物行为认定为殴打他人或者拦截恐吓他人的判例，这说明在一般人或者专业人士的认识里，高空抛物行为不属于殴打他人或者拦截恐吓他人的行为。

注释：

①所对比的40 起高空抛物案件的判决时间以判决书的签发日期为准，鉴于样本容量较小，数据有所删减。

②参见安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2021）皖0303 刑初13 号刑事判决书。

③通常认为以危险方法危害公共安全罪的“危险方法”是指与放火、决水、爆炸和投放危险物质的危险性相当的方法。“公共安全”是指不特定多数人的生命或财产安全，理论上对于“不特定”存在“对象不特定说”“危险不特定扩大说”等观点，鉴于“对象不特定说”存在诸多弊端，目前理论上认为“不特定”是指犯罪行为可能侵害的对象和可能造成的结果无法确定，行为人对此也难以实际预料和控制，而且行为造成的危险或侵害结果可能随时扩大或增加。参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3期。

④参见曾妮：《＜关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见＞司法适用之我见》，载《重庆广播电视大学学报》2020年第6期；张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3期。

⑤参见北京市西城区人民法院（2020）京0102 刑初529 号刑事判决书。

⑥参见《亮剑！“高空抛物罪”全国首案彰显威慑力》，https://xw.qq.com/cmsid/20210302A0C1P800，2021年3月26日访问；随庆军：《对我国首例高空抛物罪案件的法律评析》，载《中国商报》2021年3月16日。

⑦国家标准GB3608—93《高处作业分级》规定：“凡在坠落高度基准面2m 以上（含2 米）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”

⑧物体的能量由动能和势能组成，物体距地面越高，重力势能越大，所转变的动能也就越大，自高空抛掷而下产生的危险性也就越大。参见彭文华《＜刑法修正案（十一）＞关于高空抛物规定的理解与适用》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期。

⑨若抛掷爆炸物、放射物等行为会危害到公共安全，可能构成以危险方法危害公共安全罪，不在高空抛物罪的讨论之列。

⑩《意见》规定：“对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度。”“具有下列情形之一的，应当从重处罚，一般不得适用缓刑：（1）多次实施的；（2）经劝阻仍继续实施的；（3）受过刑事处罚或行政处罚后又实施的；（4）在人员密集场所实施的。”

⑪参见河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606 刑初879 号刑事判决书。

⑫参见四川省成都市双流区人民法院（2020）川0116 刑初738 号刑事判决书。

⑬《刑法修正案（十一）》第33 条第2 款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

⑭参见安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123 刑初490 号刑事判决书。

⑮参见河北省河间市人民法院（2020）冀0984 刑初132 号刑事判决书。

⑯《民法典》第1254 条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”

⑰本文认为此判决合乎法律规定是指徐某某的高空抛物行为符合高空抛物罪的构成要件，但该案发生在《刑法修正案（十一）》实施前，法院能否适用从旧兼从轻原则判决为高空抛物罪是存在争议的。

⑱参见辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111 刑初292 号刑事判决书。

⑲根据《刑法》第293 条的规定，寻衅滋事罪存在以下行为方式：“（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”

⑳参见海南省琼海市人民法院（2018）琼9002 刑初365 号刑事判决书。

㉑参见2013年7月22日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条。

㉒有观点认为高空抛物行为具有击中不确定人员身体的可能，属于殴打；高空抛物行为导致小区居民不敢在道路上行走，属于恐吓。参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3期。