行政犯认定中行政违法与刑事违法的实质判断

陈锦熠

（中国政法大学中欧法学院，北京102200）

随着刑法中行政犯罪名不断增多，关于行政违法、刑事违法判断的争议性问题日渐突出。行政犯以行政违法为前提纳入刑法处罚的框架，却由于行政法源的强相关性和法益侵害的弱相关性，使得行政犯认定问题无所适从。在以空白罪状为主要表述的行政犯立法模式下，空白罪状中前置性行政规范影响甚至引导着行政犯罪的判定。目前学界对行政犯认定问题主要有空白罪状认定限缩、“质量”混合、行政从属与解释论等理论导向。部分学者主张对行政犯中空白罪状的有效认定进行严格限缩，否认援引不充分或没有援引的“非法型”空白罪状的合法性[1]；主张“质量混合说”的学者，根据法益侵害的性质分别运用质的差异和量的差异妥当地划定行政不法与刑事不法的范围[2]；部分学者强调刑法独立性与行政从属性，主张刑事司法人员必须根据刑法的特点对构成要件要素、案件事实进行独立判断，独立作出处理结论[3]；部分学者则倾向于解释论，强调发挥刑法解释的功能，对实质的价值判断保持必要的敏感，避免陷入法条主义的困境[4]。

一、行政犯认定中行政违法、刑事违法的模糊不清

行政犯的认定往往需要借助前置行政法规的判定，而在我国二元制裁体系下，很难做到行政违法性与刑事违法性的同一化双重判断，行政违法、刑事违法在构成要件上存在大量同质化现象，使得二者在定性上亦步亦趋。因此，行政犯认定中容易导致行政违法性判定和刑事违法性判定的割裂，将符合行政法规调整的行为升格为刑事犯罪，导致法定犯的抽象危险化、口袋化。

（一）行政犯认定中刑事违法判断对前置法的过度依赖

行政犯条文描述的高度模糊性与概括性，使刑事违法的判定过度依赖前置性行政法规，造成极大的不确定性和包容性。例如，我国刑法中对“枪支”的判定需要依托1996年颁布的《中华人民共和国枪支管理法》（简称《枪支管理法》），而该法对于枪支“足以致人伤亡或者丧失知觉”的含混定义并不能满足司法实践中鉴定标准的援引需求。在“赵春华非法持有枪支案”中，对“枪支”的认定主要根据的是《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》①，但行政法规上的“枪支”与刑法上的“枪支”能否同一而论，在学界与实务界引发了巨大争议，从该案一、二审中对“枪支”认定的差异中也可见一斑。再如“陆勇销售假药案”中，对于“假药”的认定依旧需要将目光投转至《中华人民共和国药品管理法》（简称《药品管理法》）。值得注意的是，该法在2019 年8 月进行了修订，此次修订对“假药”的范围进行了明晰，弥补了从前鉴定边界模糊不清的问题。然而需要反思的是，本次《药品管理法》的修订是因为有“陆勇销售假药案”这一契机，是行政法为了弥补刑法的缺陷而进行的修正。而如若考究我国刑法中数量庞大的行政犯条文，不可能每一条都有量身定制的陆勇销售假药案让它们的前置性法规进行修正。刑法自身的不及时修正性以及行政犯的结构特点使刑法不得不依赖行政法规的前置判断，形成前置性行政法规对刑事违法认定过度牵制的局面。

刑事违法判定对前置性行政法规过度依赖的后果就是，刑事违法判定必须先经由行政违法判定，而在司法实践中，行政法定量、刑法定性的常规认识却往往导致一旦确定行为具有行政违法性就将其升格为刑事违法[5]。例如前文所提及“陆勇销售假药案”，一审法院根据《药品管理法》中关于假药的定义，判定陆勇走私的是假药，便径直认定其行为构成销售假药罪，不仅显得僵化机械，也难以凸显刑法的独立地位。刑法在行政犯判定中行政从属性的强化，也从侧面显示出刑法独立性的弱化。

（二）行政犯认定中行政违法、刑事违法司法认定的混乱

行政违法与刑事违法从形式上看存在大量构成要件同质化现象，从实质上看体现为刑事违法性的判断包含行政违法性的判断[6]。从定性角度而言二者行为类型是一致的，它们规定的行为本身都是行政违法，在我国行政违法与刑事违法定性同质化的立法偏向之下，二者最主要的区分可能还是集中于“量”的差别，并且从“数额较大”“后果严重”等罪量表述上可以看出“量”的主要判定依据体现在行为客观方面的社会危害性程度，也就是客观的不法含量的区别[7]。司法实践中，对于行政法定性、刑法定量理论的过度推崇，往往引发将行政违法性认定等同为刑事违法性认定[8]。此种情形之下，“行政违法行为+定量因素”的模式在结果犯、具体危险犯的认定中通常问题不大，然而对于抽象危险犯认定而言，直接将行政违法行为规定为犯罪的模式却常常引发扩大刑法打击半径的风险[9]。在“陆勇销售假药案”中，一审法院认为，生产、销售假药罪作为法定的抽象危险犯，一旦认定其行为违反了《药品管理法》便可径直认定其构成刑事违法。然而虽然陆勇虽然在一定程度上“触及了国家对药品的管理秩序”②，却与刑法所规定的“销售”行为大相径庭，因此行政犯认定中刑事违法性判定的缺失是不容轻视的。

概言之，当前关于行政违法、刑事违法的相关规定在大量领域都存在重合的情形下，司法判决的模糊性更加突出，以刑代罚的案例更是层出不穷。面对司法权对行政权的过度介入，或许需要在实体上界分行政违法与刑事违法的边界，减少交叉的模糊领域，才可以缓解行政执法权与司法权之间的冲突。

二、行政违法与刑事违法界限混淆的症结

在我国行政违法—刑事违法的二元立法体系下，二者在外观上呈现出“小刑法、大行政法”的样态[10]，在界限边缘划分上显示出既分立又交叉重合的样式。近年来，刑法向行政管理领域的覆盖日趋扩张，行政违法行为的犯罪化不断推进，然而关于行政犯的立法规定与司法适用的冲突也日益增加。

（一）行政犯条文表述的抽象性引发边界模糊

行政犯的认定往往需要参照刑法之外的有关规定，才足以确定其具体犯罪构成要件，这就造成大量行政违法、刑事违法的构成要件同质化，使得判定领域重叠。行政犯的高度抽象设置加剧了其行为认定的不确定性，在实践中引发大量罪与非罪、重罪与轻罪的“边界困惑”[11]，在如今“泛犯罪化”趋势下更是增加了行政犯的口袋罪风险。不可否认，囿于成文法的自身局限，刑法在一体化体系之下不可避免地需要借助其他法律法规，尤其对于刑法中大量的行政犯规定而言，其适用难免需要行政法规范的介入。行政犯条文的抽象性造成法条中的参照性行政规章被放置于法律解释和补充适用的地位，从而导致“其他法律法规”与刑法割裂于法律解释与法律适用两个不同阶段，这也从侧面反映出目前实践中移花接木地以行政违法性判断取代刑事违法性判断，造成行政犯认定的“口袋化”。

（二）行政犯认定中行政违法、刑事违法的判定割裂

对于行政违法性的判断更多地聚焦于其对行政管理秩序的扰乱，而刑事违法性的判定则要求该行为具备符合刑法构成要件的法益侵害性。行政犯条文的结构特点使其实际上具有行政违法性与刑事违法性双重属性，并且刑事违法性的判断以行政违法性判断为前提，行政违法性判断在前，刑事违法性判断在后，二者处于双层位阶。对于行政违法性的判断更多地聚焦于其对行政管理秩序的扰乱，而刑事违法性的判定则要求该行为具备符合刑法构成要件的法益侵害性[12]。在行政犯认定的司法实践中，最突出的问题就是刑事违法性判断的缺失，一旦判定行为具有行政违法性就跃过刑事违法性判断直接认定其为刑事违法。例如：“王立军案”中,一审法院认为，根据《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第225条所指引的《粮食流通管理条例》规定，王立军无证收购玉米数额达到21万余元，构成非法经营罪。若仅就条文与事实的对应关系而言，该案中行政违法性判定不容置喙，然而如若考究王立军收购玉米的行为违反了何种刑法需要保护的法益，却发现此种行为在实际上解决了“卖粮难”的问题，也并没有破坏刑法立法本身希望保护的粮食收购秩序，因此实在够不上刑事违法性判定的标准。以行政违法性判断代替刑事违法性判断的行为反映了司法实践中行政犯认定的僵化与草率，尤其在当下过度强调“行政定性，刑事定量”的情形之下，刑事违法性判断不可或缺。除此之外，行政违法性判断的缺失也是不容小觑的问题。行政犯是把行政规章、制度中具有严重社会危害性的行为升格为犯罪的规定，如果根据行政法判定是合法的行为，刑法就不可认定其为犯罪行为。因此，行政违法、刑事违法的判定割裂使行政犯的认定脱离了一体化判断框架，导致行政犯认定偏差。

（三）解决问题的关键：加强行政犯认定中的实质判定

抛开客观立法原因不论，透过现象看本质，进一步追究在司法判定中行政犯的认定偏差问题，刑法的实质判定缺失是不可回避的因素。在刑法认定犯罪的过程中，犯罪构成判断抑或构成要件要素判断均应施加实质解释，从而防范一旦刑法条文的文字规定将某一行为涵摄在犯罪构成要件之内便将该行为即刻认定为犯罪的风险，通过对法益侵害程度的判断，将较为轻微的法益侵害行为排除出刑法处罚的框架，可能更贴近刑法的实质性保护与规范，也更符合群众预期。例如对于“枪支”的认定，《枪支管理法》中规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时一律认定为枪支。如果单从法律条文角度判断，“赵春华非法持有枪支案”中其所持有的显然是“枪支”，进一步认定其为非法持有枪支罪似乎理所当然。然而法益是刑法保护的对象，也是刑法得以对不法行为进行责罚的理由，在该案中，玩具枪已然侵犯的法益抑或可能存在侵犯风险的法益显然未达到值得科处刑罚的标准。因此如若将此类行为认定为犯罪，恐怕仅仅是从形式上考量刑法条文，却忽略了对刑法的实质解释。

前已论及前置性法规对行政犯认定的牵制以及行政犯认定中行政违法、刑事违法构成要件同质化问题，然而上述问题全然可以通过刑法的实质判断进行缓解与补充筛查。在司法实践中过度强化刑法的行政从属性使刑法的独立性判断逐渐缺失，司法判定中的“偷懒”也导致刑法的泛化趋势。犯罪的本质离不开对于刑法调整对象内涵的追寻，因此行政违法与刑事违法的边界也应该由刑法的调整对象加以规制。而对于这一过程的求索便是刑法的实质解释，是刑法应该积极主动追求自身独立性的自觉。一味注重行政犯立法方面的客观原因，而不反思刑法自身的实质解释与独立判断也是目前行政犯认定中的一大缺憾。

刑事违法性的认定显现出对前置性行政法规过度依赖的局面，加之行政犯认定中行政违法、刑事违法在定性上的同质化现象以及刑法实质判定的缺失，刑法的行政从属性愈发明显，行政犯的判定逐渐呈现出抽象危险化、口袋化趋向，行政违法与刑事违法的边界模糊不清。不论是当下主流观点推崇的“质的差别说”“量的差别说”还是“质量混合说”，在我国行政违法—刑事违法二元立法体系之下都难以对行政违法、刑事违法边界进行合理的实质判断。因此，行政犯视野与“泛犯罪化”趋势下，行政权向刑事立法领域润物细无声的渐进式蚕食使得刑法的独立审查被逐步削弱。以加强行政犯认定中的实质解释为焦点，探索行政法认定的路径架构，或许能为行政违法、刑事违法的边界厘清提供新的思路。

三、行政犯认定中加强实质解释的双重进路

随着中国刑事法治的推进，我国刑事法网网眼逐步严密，动用刑法加以调整的范围也在不断扩张。然而违反伦理道德的自然犯尚且需要控制其犯罪化，天然带有扩张性的行政权已然对公众的行为施加了规范调整[13]，此种情况下再对某些行为施加刑法权以强化管理效果，可能出现惩罚过当的现象。对刑事违法的认定加以必要限制，防止行政犯认定的口袋化，首先应当发挥前置法的案件分流功能，从“袋口”控制得以进入刑法评价体系的案件，而对于已经进入刑法认定框架的案件，则应当发挥实质判断的出罪功能，达到刑法判定领域的内部“净化”效果。

（一）重视前置法的案件分流功能

在我国行政立法—刑事立法的二元立法体系之下，刑事违法判定以行政违法判定为前提，前置行政违法的判定实际上应当发挥犯罪分流作用。然而实践中以行政违法判断取代刑事违法判断的行为层出不穷，将行政违法行为等同认定为刑事违法行为的情形也屡屡发生，很多行为一旦经过行政违法性认定——大多数情况下表现为符合前置法的行政法规规定——即被认定为刑事违法。此种做法忽略了前置法的案件分流作用，使行政犯的认定呈现出口袋化、抽象危险化现象，行政犯的处罚范围不断扩张。

“社会危害性”常常作为区分行政违法与刑事违法的标准出现在我国有关行政犯认定的立法表述之中，其程度更被视为划分行政违法与刑事违法的定量标准。按此界分，只有具有严重社会危害性的行政违法行为才得以进入刑法评价的范畴，因此行政违法与刑事违法的界分应当凭借社会危害性的标准进行实质判断。例如，《枪支管理法》中规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8 焦耳/平方厘米时一律认定为枪支。换言之，当所发射弹丸的枪口比动能小于1.8 焦耳/平方厘米则不被认定为枪支。可见社会危害性是界分行政违法与刑事违法的重要尺标。刑法向行政领域的扩张只是为了强化风险社会下对公共秩序的管理，刑法作为最后法，其本身的谦抑性要求只有当穷尽其余社会管理手段仍不能给予违法行为相当惩治之时刑法才得以出手[14]，而当采用行政管制手段足以达到保护法益效果时，便不应当动用刑法。

因此在我国“行政定性，刑法定量”的立法模式之下，对行政管理与刑事规制的定量审查便显得至关重要。于行政规章制度而言，其设置目的可能更倾向于对公共秩序的维护，而后者则更加侧重对侵害道德伦理的惩罚，更加直观的判定依据则是二者规定行为的危险性与社会危害性。前置性法规作为具有案件分流作用的“漏斗”，应该从入口就对行政违法行为进入刑法评价体系加以限制。如“王力军案”中，其无证收购粮食的行为从形式上来看毋庸置疑构成对《粮食流通管理条例》的违反，然而从社会危险性角度考量，其行为不仅对社会无害反而在实际上缓解了农村“卖粮难”的问题，如果将此行为升格为刑事违法，不仅没有显现对刑法所涉法益的保护，更是突破了民众对刑法处罚的预知。刑法作为“最后一道防线”，应当谨守其谦抑性，草率地将行政违法行为等同于刑事违法行为会导致过分扩张行政犯的处罚范围，使前置法的案件分流功能消失殆尽。

（二）法秩序统一原则下强化实质解释的出罪功能

对于经过前置法筛查进入刑事评价体系的案件，也应该给予个案实质判断，将没有侵害法益或者法益侵害相对轻微的行为排除出刑法处罚范畴，达到刑法判断体系内部的“净化”效果。为此首先应当确定值得刑法保护的法益的范畴边界何在。法益之所以可以成为刑法保护的对象，是因为其包含了人们的生活利益[15]，例如在“何招友砍伐冻死枯树案”中，何招友以2 000 元的价格向周家坳组的组长购买因特大冰冻灾害而枯死的林木，但由于其没有办理采伐许可证就雇请工人砍伐枯木，被认定为滥伐林木罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。本案涉及《刑法》第345 条第2 款规定，“违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的……”根据此条追溯的《中华人民共和国森林法》第32条规定，采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐，又依照行政机关的相关规定，采伐枯木也需要林木采伐许可证，因此何招友的行为被判定为刑事违法就有了条文上的依据。然而滥伐林木罪的目的在于保护林木资源，禁止滥砍滥伐破坏生态平衡，枯死的树木已然不具有生物学上的价值，于水土资源养护方面也丧失了其原有功能，属于理应清理的残枝败叶。基于以上分析，何招友砍伐枯死林木的行为于情于理都不应当被认定为犯罪。其次，为维护公法益所设定的制度能否还原为对个人法益的保护也是判断刑事可罚性的重要屏障。行政犯的设定在很大程度上是为了加大对社会秩序的管控力度，不同于自然犯具有天然的违法性，“创设”出的行政犯罪基于对公法益保护的目的对公民设定权利界限，其刑事违法判定的正当化理由就是行为必须侵犯到了个人法益。只有当某种公法益和个人法益具有同质性，才是值得刑法保护的价值。因此如果某一行为只在行政法层面被认定侵犯了公法益，却不能被认定其侵犯了个人法益，则不能认定其为刑事违法行为。例如“陆勇销售假药案”中，根据其行为与法律条文的涵摄认定其行为触犯销售假药罪似乎无可厚非，但细细考量，其行为虽然不符合维护药品管理秩序的规范预期，却并没有危害个人的法益，反而对病友的生命健康有益，如若被判定为刑事违法恐怕有失公允。再次，某一具体行为对法益的侵害是否达到值得科以刑法处罚的程度也是需要判断的问题。所有侵犯法益的行为并不都是刑法的处罚对象，只有严重的法益侵害行为才值得科处刑罚，如果仅仅对刑法条文进行字面判断、对违法行为进行形式判断，难免将轻微法益侵害行为也纳入刑法处罚的框架。比如《刑法》第125条规定的非法买卖爆炸物罪是拟制的抽象危险犯，一旦有非法买卖爆炸物的行为即可认定为犯罪。但现实生活中出现的一些情节轻微的行为，如依法生产爆炸物的企业，超过批准数量或者限额，将爆炸物出卖给合法使用爆炸物的单位，在我国均被认定为非法买卖爆炸物罪。诚然这种行为从法条涵摄角度认定为犯罪并无大碍，然而其是否达到了值得刑法科以处罚的程度却有待商榷，此类行为是否只需动用行政规制便足以达到惩治效果也是值得深思的问题。

四、实质解释视野下行政犯的认定标准

在强化前置法案件分流与实质判定作用的路径架构中，明确实质判断在行政犯认定中的作用与地位，对行政犯构成要件要素进行同一认定，同时对行政违法、刑事违法的二元并存转化通道进行制度设计，在合理厘清行政违法、刑事违法实质边界的基础上，限缩行政违法向刑事违法的转化，实现法秩序统一原则下行政责任承担在行政犯出罪中的效果。

（一）行政犯构成要件要素的独立判断

司法实践中，行政犯的判定往往需要经过两个阶段——行政违法判断与刑事违法判断，突出表现为“二次找法”的特征[17]。前已述及，在行政犯认定过程中常常出现行政违法、刑事违法的判定割裂，为解决这一问题，行政违法与刑事违法应当进行一体化的判定，因此便需要抛却“二次找法”的惯常模式，将行政违法的判定纳入刑事违法的判定，使之以构成要件的形态嵌入刑事违法的判定之中。行政犯构成要件要素独立判断与实质化解释的模式探索，有利于将行政违法、刑事违法统一于行政犯内部进行分析，实现法秩序统一原则下刑法的独立判断。

行政犯构成要件要素的同一认定，是指将行政犯认定中涉及的行政违法性规则确立为犯罪构成要件要素，从而对具有行政违法性质的行为直接进行刑事违法性的判断。传统观点认为，由于行政犯大量条文需要援引其他法律法规，加之其本身具有的不确定性，难以对其进行犯罪构成的判定，遑论对其进行构成要件的认定。然而在行政犯视野之下，将行政违法性判定作为行政犯构成要件要素进行分析对实现行政违法与刑事违法的一体判断大有裨益。正如前文所提及的“赵春华非法持有枪支案”，如果仅仅基于法条的字面理解对违法行为进行认定，全然忽视法条背后所期待的实质判定，难免落入“法条主义”之俗套，将行政违法行为直接定性为刑事违法行为的做法也凸显了行政违法、刑事违法一体判断的重要性。行政犯认定中一个关键的“节点”就在于所援引的法律法规与刑法条文本身的衔接与适用，对于犯罪构成的分析是行政犯解释与适用的必要路径，应当赋予其体系化地位。为达此效果，应当将行政犯条文所描述的内容分别对应构成要件中的危害行为、行为对象、因果关系、侵害法益（社会危害性）等，进而对相关要素进行构成要件的类型化审查。基于此种设想，行政犯的认定应当首先经由行政违法的初次分流评价，此判定只是为了确定某一行为是否符合行政犯条件，在此筛查基础之上，将进入刑事违法判定层面的行为进行整体的构成要件认定，即行政违法、刑事违法的一体判断，从而确定其是否构成犯罪。

（二）行政违法、刑事违法转化认定的限制

行政犯构成要件要素化的模式设定并不是要消弭行政违法与刑事违法二者的差别，而是在保证二者位阶关系与处罚边界的前提下，适用行政规范进行初次分流评价，再将具有行政违法性的行为纳入刑法的独立判断之中。基于此种设想，在我国二元违法体系下，行政违法与刑事违法的定性路径中应当设置两项转化机制，一是行政违法在特定条件下得以“入罪为”刑事违法，而相应的，刑事违法也应在具体情况下得以“出罪为”行政违法。在这种二元通道并存的模式下，正视、梳理两种通道，探索具体、可操作的行政违法、刑事违法转化路径。

对于行政违法向刑事违法的正向“入罪”，应当坚持高门槛设置的立法格局。刑法对于其他部门法而言扮演的是“保障法”角色，只有当其他部门法不能够或不足以评价某一具体行为时才得以动用刑法，使其在“刑罚量”上升级为刑事违法。应当注意的是，刑法层面的判定并不当然的等同于对其他部门法，尤其是行政犯中前置法判定的直接转化，正如行政违法性不能直接认定为刑事违法性，只有当行为同时违反了行政法律法规并侵害了刑法所保护的法益之时，才应当由刑法对其作出评价。行政犯中的前置性法规主要包含了行政法、行政法规、行政规章，如《刑法》第126条违规制造、销售枪支罪，第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪，等等。其中行政规章由于其位阶较低且内容纷繁冗杂，公众对其了解程度与关注情况远低于其他部门法。正如有学者指出“社会公众对部门规章的知晓程度远远不及法律、行政法规……一般公众不可能对规章的规定完全知晓，因此无法判断自己的行为是否违反了规章的规定”[18]。司法实践中，类似“赵春华非法持有枪支案”等脱离公民常识认知的判决也一次次冲击着公民对刑法的预期认知。并且在罪刑法定原则下，这部分规章制度能否作为刑法条文被援引的内容一直备受争议，即便依照法律专属主义也应当限制行政权向立法权的扩张。如若放任行政违规向刑事违法转化，不仅会造成数量庞大的行政规章向刑法规范领域的涌入，使公民对刑法规范的预期平添障碍，更会导致立法权被行政权稀释，违反罪刑法定原则下刑法的独立性。因此不论在刑事立法还是司法实践领域，都应当严格限缩行政违法向刑事违法的转化

而对于刑事违法到行政违法的反向“出罪”，应当加强出罪事由对违法性阻却的判定，完善出罪机制，并对此种通道加以积极倡导。随着行政法罪名的不断增设，刑法打击半径不断扩张，而在我国行政违法—刑事违法的二元立法体系之下，如何发挥前置行政规范的违法阻却性，加强对刑法的实质判断、完善出罪事由规定是迫在眉睫的问题。从立法层面而言，通过对一些条文的解读可以看出我国在行政犯大量设置的局面下对刑事处罚效果与行政规章定位进行的重新反思，如刑法第201条逃税罪规定，“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”由此看出，该条规则有刑事违法向行政违法反向转化的价值设定，也是值得推崇的立法尝试。而从司法层面而言，不僵化、草率地以行为与法条的对应为判定唯一标准，摒弃一旦刑法条文的文字规定将某一行为涵摄在犯罪构成要件之内便将该行为即刻认定为犯罪的做法，通过对法益侵害程度的判断，将没有侵害法益或法益侵害程度较轻的行为排除出刑法处罚的框架，或许是实现刑事违法到行政违法的“出罪”转化的必要方法。

结语

行政犯与其前置法的关系引申出刑法与行政法的关联问题，这一问题解决遵循的是法秩序统一原理，问题根源在于规制领域的重合，刑法既无必要亦无可能对行政法已有内容作出重复规定，更不应当进行不一致的解读，只须从属行政法规定进行判断即可。我国刑法立法并未重视行政犯的特殊性，部分行政犯或者欠缺前置违法性构成要素，或者欠缺前置法规定。以此为指引，行政犯刑法立法必须以前置法规定为前提条件，以前置违法性为构成要素，以行政犯与行政法的规定相一致为基本原则。由于刑法的认定逻辑不同于行政法，对于具备行政违法性的行为，刑法完全可能因其不具法益侵害性而否定犯罪成立。因此，在司法实践中即使某一具体行为被刑法的条文所涵摄，也不该草率僵化地将其直接判定为刑事违法行为，而应机动地注入实质判断，达到刑法评价体系内部的自我净化。

注释：

① 见天津市河北区人民法院刑事判决书(2016)津0105 刑初442 号；天津市第一中级人民法院刑事判决书（2017）津01刑终41号。

② 见沅江市人民法院刑事裁定书(2014)沅刑初字第267-3号，裁定准许沅江市人民检察院撤回起诉。