议离婚冷静期的完善与发展

李 茜

(湖南大学 法学院，长沙 410000)

中国离婚登记对数自2001年以来连续10多年持续增长，2018年全国结婚率更是创6年来新低。[1]《民法典》第1077条有关“离婚冷静期”的规定在学界引起了激烈讨论。面对逐年上升的离婚率，逐年增加的留守儿童，离婚冷静期的设置符合社会发展的需要，有其必要性、合理性，然而该规定也有待进一步完善。在理论层面，学者们对于离婚冷静期是否禁锢婚姻自由仍存在较大分歧；在实践层面，离婚冷静期作为稳定家庭和谐的法律手段要想真正发挥其冷静功效需要以相应的配套措施为辅助。而事实上，在实践操作中离婚冷静期并无完善的配套措施相对应。本文就离婚冷静期的必要性、合理性展开论述，分析离婚冷静期的理论争议，并就其实践层面如何完善展开论述。

一、设置“离婚冷静期”的必要性

(一)减少草率离婚

从2003年《婚姻登记条例》中不难看出，我国对于离婚当事人达成共同协议后自愿解除婚姻关系的当场就可以发给离婚证明。[2]但这种即时的离婚程序也存在着诸多弊端，民政部门无法判断离婚是一时冲动还是深思熟虑的结果，是否符合感情破裂的基本条件。在实际操作中并不排除一些人的离婚自愿是基于非理性的情绪冲动和一时激化的矛盾。而在即时登记制度之下，是否基于真实意愿，婚姻是否属于感情破裂民政部门都无法考证。由于我国在立法上对婚姻感情破裂一说规定得较为抽象、模糊，在实践中全凭双方当事人的各自陈述，即便工作人员对当事人的婚姻现实描述存疑，针对当事人的婚姻也没法做过多补救。

2020年，民政部举行第一季度例行发布会揭示：2019年全国登记离婚的数据为400多万对，接近2018年结婚登记数的43%，离结比高达44%。离婚率逐年上升创历史新高，伴随而来的是复婚率也逐年暴增。虚高的离婚率唤醒了人们对婚姻的自主权，但同时也催生了一系列问题，如为谋取不正当利益进行骗婚行为，如离婚家庭中尚未安置好的未成年人以及弱势群体等。如此高的离婚率也给适婚人群造成了一定心理冲击。结婚率逐年下降，而离婚率却不断上升，这种状况对我国的稳定发展而言极其不利。其次，从法院受理的离婚案件而言，双方当事人离婚理由形形色色，也有很多是因为家庭琐事导致的冲动离婚。婚前仔细观察固然重要，但婚后生活仍然需要技巧。尤其针对即将离婚的夫妇而言，“离婚冷静期”的设置在很大程度上会影响结果，这对扭转我国的离婚趋势而言具有现实意义，无疑是给浮躁的离婚夫妇一剂强心针。

(二)促进家事改革的发展

离婚冷静期制度在西方早已存在，该制度属于舶来品，[3]384-451但也是社会发展到一定程度才会产生，是人们法制意识提高的表现。随着社会的不断进步、转型，婚姻家事审判应该注入新的理念。设立婚姻冷静期不仅是婚姻家庭审判的一项进步，也是家事改革的重要一步。更重要的是社会开始关注婚姻家庭领域，人们的婚姻观念开始发展、转变，家事审判若想符合时代进步，人们的需求势必在观念上进行转变。离婚冷静期的设置是我国对家事领域新的探索。虽然离婚期的设置只是在协议离婚中，但协议离婚的新理念也势必为诉讼离婚注入新理念。婚姻家庭掺杂了太多情感因素，婚姻关系的破裂不是简单的对错问题，离婚不是婚姻关系的最终目的，而是双方当事人基于正确认识重新开始新的生活的新机会。家事改革的方向应该是在婚姻冷静期中力求双方当事人打开心结，从而做出正确的选择。而这种改革的方向也对诉讼离婚的司法工作人员提出了更高的要求，对司法审判的人性化提出了更高要求。离婚冷静期可以弥补我国婚姻家庭法的不足。婚姻家庭法在体系上归于民法，我国诞生的第一部《民法典》中第五编是婚姻家事编。[4]3-33在现代婚姻观念急速转变的影响下，我国婚姻家庭立法也日趋现代化，婚姻家庭对社会影响之大，以至于我国公权力机关逐渐将其管控之手伸向婚姻家庭范畴，以维护婚姻家庭的稳定，保护妇女、儿童等弱势群体。

(三)节约公共资源、维护社会稳定

我国逐年上升的离婚率一定程度上占据了大量司法资源，而夫妻之间因为离婚而上法庭的也不在少数。协议离婚可以说是对诉讼离婚的分流，这使得原本业务繁忙的基层法院有了更多的精力去处理其他案件。若离婚案件多数都能在协议期间解决，当然这种解决可以是夫妻感情破裂，双方同意协议离婚，这样离婚案件也不会上升到诉讼阶段；或者是双方当事人经过离婚冷静期后意识到了婚姻的经营的不易，确认自己的婚姻还有挽救的机会从而选择放弃离婚，此种情况也不会上升到法院。青少年审判庭庭长李江曾提出：“就目前的离婚案件而言，绝大部分离婚案件是可以挽救的，而离婚案件又占民事案件中的大多数。”[5]因此，正确处理好离婚民事活动能很大程度上节约司法资源。早在2008年，第十一届全国政协委员尚绍华提交的《建立婚姻辅导制度》提案，就曾得到民政部的重视和积极回复。如果通过建立婚姻辅导制度使得我国的离婚案件能大幅度下降，而诸多的婚姻辅导制度都可以与冷静期相适配。那么对于法官来说其业务压力就会减少很多。

婚姻是家庭的基础，而家庭则是最为基本的社会单位。婚姻制度具有社会属性，正因为婚姻制度的社会属性，法律的介入才有其必要性与合理性。离婚率过高势必会造成社会的不稳定，因为婚姻关系涉及复杂的财产关系与人身关系。离婚带来的影响在其他事情中有折射。如未成年人刑事案件。就目前未成年人刑事案件而言，大部分都来自不健全的家庭。[6]父母感情破碎的家庭，未成年人更容易走向犯罪的道路。而以上都是离婚所要付出的成本代价，冷静期的出台对维持社会的稳定发展，对未成年人、老人而言意义极大，一定意义上说能够避免更多的家庭悲剧。

二、“离婚冷静期”并非禁锢自由

瞿同祖先生指出：法律是社会的产物，是社会制度之一，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构。法律是为了维护社会制度和秩序而制定，充分了解法律制定背后的背景才能充分了解法律的意义和作用。[7]89但人们离婚后是否能够重获幸福，离婚是否基于自愿这也是值得思考的话题。如果离婚不是基于自愿，在我国如此高的离婚率的情况下法律是否应在父系思想的影响下进行干预？

离婚、结婚都是个人自由，而法律设置“离婚冷静期”实则增加了离婚双方当事人婚姻自由的限制，是否是侵犯个人自由的表现？“离婚冷静期”的前提是尊重离婚自由原则，并不是任何对离婚加以限制的行为都违背婚姻自由原则。我国《民法典》设置“离婚冷静期”其立法原意绝不是为了侵犯公民的婚姻自由，在权利的设置外观上虽增加了双方当事人婚姻自由的限制，但就实际效果而言保护了双方当事人婚姻的真实意愿。

法律上的任何自由都不是绝对的自由，包括离婚。[8]120离婚对离婚家庭孩子伤害性强，有研究表明离婚的家庭小孩犯罪的概率显著增高。[9]夫妻离婚也不应该是自己的自由，也应当考虑孩子以及需要赡养的老人，这种考虑当然不能凌驾于牺牲双方离婚当事人的幸福之上。所以法律从本质上来说允许的是无法存续下去的离婚，而不是基于生活压力冲动型的离婚。婚姻家庭立法强调国家公权力有限干预家庭私生活领域，让婚姻家庭当事人利益趋于平衡，同时兼顾家庭中弱势一方利益。随着民法现代化的发展，保护私人利益的同时兼顾公共利益是民法的现代价值理念。“离婚冷静期”于现代民法而言是实践创新的体现。[10]法国民法典的起草人波塔里斯曾经指出：所有权和家庭法是《民法典》的“两大主要基石”。[11]在现代社会法治化的进程中，公权力为维护社会稳定也在婚姻家庭领域进行了更多指导，在离婚问题上更加注重对儿童权益的保护。对于离婚冷静期仍然不能达成协议的，可以通过诉讼方式请求法院予以判决。

离婚冷静期不是对婚姻自由的禁锢。“离婚冷静期”最终目的是保护感情破碎的婚姻，挽救感情濒危的家庭。早在《民法典》未明确规定“离婚冷静期”时，各地司法部门就率先进行了不同尝试。2018年济南市市中区法院在全市首推“离婚冷静期”制度，随后该制度已在全国多地开始“试水”。上海、四川、河南等地部分基层法院，尝试实行3至6个月的离婚冷静期，各地根据实际情况设置冷静期时长1～6个月不等。在这个规定的期限内，双方需要认真反思自身的婚姻状况。离婚冷静期规定冷静的时间范围内双方当事人不能提出离婚，在“冷静期”届满后，双方当事人基于自己的意愿可以继续离婚。从此维度看，“离婚冷静期”也没有限制人们的离婚自由，仅仅限制当事人冲动、草率离婚。

婚姻家庭关系是社会关系的基础，我们不能忽略的是婚姻家庭的社会属性，离婚自由在一定程度上也应受制于社会秩序，为维护社会之稳定法律有权在其限度内保卫当事人的婚姻。“离婚冷静期”的设计，是一个具有创新性的探索和尝试，以法律形式明确“离婚冷静期”的设置是我国立法的一大重要进步，彰显了法治柔情。

三、我国“离婚冷静期”的完善与发展

离婚率走高的形势不仅在我国上演，其他国家的离婚率也逐年走高。韩国、英国增设了“离婚冷静期”“离婚熟虑期”。[12]157-1621968年颁布的《苏俄婚姻和家庭法典》第33条规定：“法院应设法使夫妻和解，并有权延期审理案件，在六个月的时间内规定夫妻和解的期限。”苏俄法律也仅在离婚诉讼中确定了“离婚冷静期”制度，也就是说此制度适用于诉讼离婚。[13]52-561984年修订的《加拿大离婚法》中规定了协议离婚者需要在相关部门等待一个月才能给办理离婚手续，这种等待的过渡期类似于婚姻冷静期。[14]婚姻应当是经过深思熟虑之后的决定，婚姻自由原则保护我们自主决定自己婚姻的权利，但是作为一个具有独立人格的完全民事行为能力的人需要对自己的个人行为承担责任。为了减少冲动离婚，增加离婚的难度，许多国家开始在法律实践中增设了“离婚冷静期”制度，通过夫妻离婚程序中设置一定的冷静考虑期，让提出离婚申请的夫妻一定时间思考，并在此期间给予一定的调解和干预。“离婚冷静期”并不是我国独有，这是国际婚姻大环境下的一种趋势。

1994年以来，我国的“离婚冷静期”制度开始萌芽。从2010年起，有些地方政府针对冲动离婚开始进行离婚冷静期试点，这是我国首次出现真正的离婚冷静期，但这并不具有全国性。自《民法典》颁布后，真正全国性的离婚冷静期开始施行。《民法典》中有关离婚冷静期的规定总体而言较为科学，但仍然有如下问题需要注意。

(一)“离婚冷静期”应关注未成年人利益的最大化

减少未成年人犯罪，保障未成年人健康成长，家庭保护是基础，父母是未成年人的第一任老师。新修订的《未成年人保护法》也增加了父母应当为未成年人创造良好的家庭氛围等条款。由此可见，对于未成年人的保护而言，良好的家庭环境对未成年人的成长、发展而言非常重要。

因此，设置“离婚冷静期”应该关注儿童利益的最大化。国家是由诸多小家庭构成，而未成年子女是小家庭中的核心稳定因素。关注未成年人的身心健康对于国家的发展而言至关重要。未成年人是国家在今后发展中的重要核心力量。众多数据表明，婚姻不健全的家庭对未成年子女的影响非常大，很容易纵使未成年人走向违法犯罪的道路。韩国民法规定，有子女要抚养的婚姻当事人其考虑期要比没有子女要抚养的当事人考虑期增加两个月。英国法律规定，对于当事人有未满16周岁的未成年子女时，其考虑期会延长6个月。以此观之，韩国、英国在冷静期的设置上都有注重保护未成年子女的利益。[15]10-15尤其是韩国民法在未成年人利益保护上规定更加细化，需要双方当事人签订抚养协议，且有专门的法律确保当事人协议内容的履行。在协议履行不到位时国家还会在一定程度上支援未成年子女。英国法规定法院认为当事人的离婚对未成年子女造成严重的经济困难时，可以禁止当事人离婚。不管是哪种形式的离婚，人们对于未成年子女的保护都达成了共识。

(二)离婚冷静期时间的设置应具有灵活性、普适性

我国《民法典》规定登记“离婚冷静期”统一为一个月，但这一个月是否能满足当事人复杂情形的各种需求？婚姻家庭关系是复杂的，针对有未成年子女的家庭离婚冷静期可以稍加延长。针对有暴力倾向、虐待等情形的家庭，离婚冷静期显然不利于当事人的人身安全。因此，笔者认为离婚冷静期不应当是固定期限，应给司法工作人员一定的自由裁量权。具体时间可依据当事人的真实情况，也可与当事人进行协商。

韩国的离婚熟虑期根据是否有子女，分为3个月和1个月；英国的反省与考虑期为15个月和9个月。[16]两国在离婚冷静期上规定较为灵活，当然同时其规定的离婚冷静期较我国也比较长，在涉及未成年子女保护上也特别谨慎。我国《民法典》第1070条规定1个月的“离婚冷静期”并未针对离婚当事人的情况进行区别对待，有无未成年子女在冷静期的时间上都一样，这不利于未成年人的保护。离婚冷静期的目的是防止冲动型离婚，挽救濒危婚姻。但对于某些具有暴力、遗弃、虐待等行为的家庭，离婚冷静期不能起到冷静的作用，相反会给当事人造成严重的精神和人身损害。因此，面对以上问题的家庭时，法律不应设置离婚冷静期，因为此种情况违反离婚冷静期的本意。但离婚当事人利用离婚冷静期转移财产时，离婚冷静期也应当终止，当事人应收集证据并同时向有关部分报告。韩国针对具有家庭暴力的家庭会视情况免除或者缩短离婚冷静期。英国针对具有家庭暴力的离婚当事人会发布禁令，禁止一方施暴，且针对具有暴力倾向的家庭没有调解机会。四川省安岳县民政局在登记离婚上提供了良好的借鉴。[17]三是可否根据实际情况向相关部门申请缩短冷静期的期间。在主张登记离婚的婚姻当事人中，诸多家事情况极为复杂，俗话说，清官难断家务事。家庭事务的处理不能一味地依赖法律用强制手段去解决。处理家庭事务应有其特殊的方法与原则，要准确把握婚姻家庭的特征。

(三)建立与“离婚冷静期”相匹配的民间调解机构

以临汾市中级人民法院为例，临汾市中级人民法院通过在离婚冷静期(此冷静期并非民法典的离婚冷静期)中充分利用社会资源，让社会各界力量参与到离婚当事人双方的缓和中。包括并不限于通过调配有经验的调查员为离婚的当事人进行心理疏导、婚姻家庭教育。通过此种方式调查员不仅通过自己的专业技能能够挽救具有修复可能的家庭，也在一定程度上更为深入了解双方当事人的情况。通过此种调解制度，临汾市中级人民法院家事案件减少了将近一半，取得了较为显著的成效。[18]虽然临汾市中级人民法院的离婚冷静期是诉讼离婚的冷静期，与民法典所述之冷静期不同，但此种调解机构实际上可运用协议离婚。因婚姻家庭的稳定关涉社会发展之和谐，从大的范围讲也并非公民个人事务。加之我国司法资源本就紧张，若离婚案件能大量在协议离婚期间就解决，那么将会大大节约我国司法资源。

而调解制度的配置有必要以政府购买的形式让专业的调解团队入驻民政局。《民法典》婚姻家庭编1070条只规定了当事人要经过“离婚冷静期”才得以解除婚姻关系，政府并没有提供科学的指导与及时的介入，只能依靠当事人当时的状态是很难在此种情形下走出困境的。在实践中不乏一些离婚当事人把离婚冷静期视为浪费时间，并未利用离婚冷静期反思自己的婚姻家庭生活，也就无法利用离婚冷静期解决婚姻破裂的矛盾。离婚冷静期对此种当事人来说无非是将离婚程序延迟了一个月。冷静期主张第三方给予适当帮助，这样才能有效缓解双方的矛盾，达到设置冷静期的目的。虽然当事人之外的第三方能够在一定程度上给予离婚当事人以慰藉、帮助，但其专业程度远不如心理咨询师、婚姻咨询师等富有经验的专业人士。因此，为增强离婚冷静期调解的成功率有必要增加婚姻咨询师等专业团队。政府可以社会购买的形式让此种专业调解机构入驻民政部门，让婚姻咨询师等专业人士在一开始便介入纠纷，借助心理咨询师对离婚当事人双方进行心理疏导，借助婚姻咨询师指导双方当事人婚姻，从而真正让冲动离婚扼杀在摇篮。2007年，我国人力资源部和社会保障部门将“婚姻家庭咨询师”列入国家职业行列，但大多数省份还未真正开始培养婚姻家庭咨询师，可以说婚姻家庭咨询师目前是人才比较紧缺的行业。我国在开展“离婚冷静期”的司法实践时需要尽快推动各省市尽快启动“婚姻家庭咨询师”的职业鉴定工作，培养婚姻家庭咨询人才，以便缓和婚姻家庭关系。

最后，建议在民政部门调解机构中增设婚姻家庭课程。婚姻需要经营，在感情已经陷入危机的情况下，社区开设婚姻家庭课程，教夫妻双方如何培养理解与分析、批判与反思现实的能力，促使其构建合理的婚姻家庭观念和以和谐为导向的意识仍有必要。陷入感情危机的夫妻，通过该课程的学习，促使双方能够互信互谅。已经有相关数据表明参加婚恋培训的女性总体婚姻满意感呈中上等水平，学习解决冲突的技巧与增加亲密感的方法可提高婚姻满意感。[19]

(四)推广“试离婚”在冷静期的适用

早在2004年9月，河北省某县人民法院首次推出“试离婚”制度。即双方当事人在法官公信力的影响下，协议自愿达成一个月离婚的状态，其最终目的就是让当事人深切理解离婚后的状态。一来有助于当事人快速适应离婚后的状态。二来若双方当事人真切地感受到离婚后的状态后才能深切觉醒他们内心对于离婚的冲击，真正意识到婚姻的神圣性。我国河南、天津等省市的司法实践中运用“试离婚”，并且取得了较为明显的成果。[20]“试离婚”是濒危婚姻当事人对自己的婚姻关系去留无法把握，借助试离婚判断婚姻关系是否还有维系的必要。虽不是真正意义上的离婚，但互不履行夫妻义务使得当事人婚姻的现实状态接近离婚，实际上就是离婚后的生活模拟。[21]123顾名思义“试离婚”不是真正意义上的离婚，“试离婚”是双方当事人之间达成别居的合意，是双方当事人真实意思表示，是完全自由的处分行为；而“离婚冷静期”掺杂公权力的干预，虽也是在双方同意的情形下适用，但并非完全自由也并非纯粹私主体意思；有些国家将试离婚设置为离婚的前置程序，[22]112如德国、瑞士、意大利等国将分居作为离婚的前置条件。[23]离婚案件不同于其他民事案件，离婚案件涉及家事领域，家事领域不能完全由法律进行强制管控或指导，家事领域矛盾纠纷的存在有其特殊性。然而家庭的重要性对于国家的发展而言毋庸置疑，在离婚率飙升的今天我国有必要采取特殊的措施对离婚案件进行管控。无论是调解或者是司法审判，其最终目的在于解决婚姻纠纷，用法律的形式对当事人的诉求给予回应。

虽然此处的试离婚制度适用于诉讼离婚，但若在协议离婚中增加试离婚制度依然大有裨益。由于离婚案件的特殊性，以调解家庭纠纷为最终目的，我国需要在处理离婚案件时采用多元化处理解决机制。笔者认为“试离婚制度”对于“离婚冷静期”而言能更好地解决协议离婚中的各种问题。当事人无论是去民政部门协议离婚抑或进行诉讼离婚，其最终目的是想解除现存的婚姻关系。我国设置冷静期其目的是为避免冲动、草率离婚。由于离婚当事人双方性格各异，经历各不相同，“离婚冷静期”给当事人的效果也不一。因此，在“离婚冷静期”中若创设性增加“试离婚”制度对于未成年人的抚养、老年人的赡养、其他失能家庭成员的照顾能大有裨益。协议离婚最难解决的是家庭成员关系以及财产分割问题。在家庭成员关系上的处理上，对于离婚当事人而言比较棘手，需要其在情感上予以适应。对于家庭共同财产上的分割也是协议离婚较为容易引发矛盾，产生歧义的点。而试离婚制度恰好能迫使当事人处理好家庭成员该如何抚养、赡养的问题。对于财产的分割，虽然在试离婚制度中没有直接的体现，但双方当事人则在心里已经有了较为清晰的规划。而这一切都发生在以协议离婚之前，试离婚制度相当于离婚后的实操，能让离婚当事人有更多的时间考虑婚姻关系的存亡，也能更好地处理夫妻双方其他家庭成员关系与财产的分割。防止双方当事人反复离婚，或者反复离婚、复婚。一定程度上减少了民政部门工作人员的负担。

当然，对于“试离婚”制度的适用也需要进行一定限制。婚姻制度的创设以维护家庭关系，维护社会和谐终极目标。婚姻本是夫妻双方自愿将恋爱关系转化为家庭关系，将其法律化。在社会发展中，婚姻关系有其神圣性，在有关婚姻关系问题制度创设时也应严格进行限制。“试离婚”制度能一定程度上改善夫妻双方婚姻关系解除时对未成年子女的抚养、父母赡养造成的不可逆伤害，防止不必要的因夫妻双方婚姻关系的解除而产生的家庭悲剧。

对于多数家庭而言，渡过离婚冷静期的夫妻并非完全分居，因此无法让离婚当事人真正体会到离婚后的生活。“试离婚”在形式上完全解除了夫妻双方之间的联系，在法律义务上也不需要履行夫妻之间应尽的义务。在实践效果上，跟夫妻真正离婚后的生活差异不大，但在法律上双方夫妻身份仍然受到法律认可。这种真实的模拟离婚生活能真正刺激到夫妻双方当事人的神经，让他们能够深刻理解离婚夫妇的生活场景以及生活感受。笔者口中所述的“试离婚”制度并不是夫妻双方之间达成的口头协议，“试离婚”制度将夫妻双方的暂时分离转换为强制的法律程序，并在离婚冷静期予以适用。“试离婚”类似于夫妻双方达成的分居协议，但是相比于夫妻双方在非理性情绪的影响下单独达成的协议而言，由公权力机关牵头，更具有严肃性。也更能真实地模拟夫妻双方离婚后的生活。

需要注意的是“试离婚”必须防止对方有抽逃资金或者是增加债务的行为，一旦发现有不法行为，应立即通知法院终止“试离婚”；“试离婚”当事人应当对分开生活达成一致看法，试离婚期间的权利与义务也应当规定明确。同时，也要注意“试离婚”不要被对方利用为出轨的工具、转移财产的途径。

四、结语

离婚涉及多方利益，离婚冷静期也具有一定时空特定性。自《民法典》设置离婚冷静期以来，社会对此评价不一。但毋庸置疑，离婚冷静期在效果上确实降低了离婚率，从官方公布的数据来看此种效果具有明显性。离婚冷静期的设置确实节约了公共资源。离婚冷静期的功效在今后的实践中还会进一步接受检验，毕竟离婚冷静期设置的初衷是防止草率离婚，而不是增设当事人的负担。若离婚冷静期在民意调查中与其实践中适用不符合比例原则，那么随着更多数据的出现，该制度可能会做相应调整。但我们仍然要以整体的视角去对待离婚冷静期，客观真实地认识离婚冷静制度，真正让离婚冷静期起到维护社会稳定、家庭幸福的功效。