生态环境损害赔偿诉讼中行政机关的身份认定探析

陈太清，郁 倩，卞秀坤，陈艺漩，刘 静，杨鸿任，徐林睿

（1. 南京理工大学 知识产权学院， 江苏 南京 210094；2. 南通市海门区城市管理局 城市建设管理综合执法大队， 江苏 南通 226000；3. 金湖县人民检察院 第一检察部， 江苏 淮安 211600；4. 青岛市崂山区司法局 行政复议应诉科， 山东 青岛 266000；5. 厦门大学 知识产权研究院， 福建 厦门 361005）

0 引言

在历经三年的由地方局部试点逐渐过渡到向全国推广试行后，生态环境损害赔偿制度作为新形势下应运而生的有效手段，应着力于解决当下严峻的生态环境污染问题，以及生态环境治理体系和生态环境治理能力现代化问题。我国目前的生态环境状况不容乐观，环境污染事件时有发生，环境质量深受影响，但生态环境损害赔偿制度的确立和发展极大地推动了环保法治的发展，并对可能发生的环境污染破坏行为具有一定的震慑作用。

依照生态环境部门统计的数据，目前全国已办理600 多件生态环境损害赔偿诉讼案件，200 多件办结，典型的、有影响力的案件发生多起，如山东省生态环境厅诉山东金诚重油化工有限公司、山东弘聚新能源有限公司生态环境损害赔偿案，贵州省人民政府、息烽诚诚劳务有限公司、贵阳开磷化肥有限公司生态环境损害赔偿协议司法确认案等。而作为生态环境损害赔偿制度核心的赔偿权利人制度更是压实了地方政府的生态环境保护责任。至此，行政机关在生态环境损害赔偿制度乃至整个环保体系框架下有了新的身份认定。[1]48

与传统救济模式最大的区别是，我国以往的生态环境损害救济模式注重弥补环境损害对人身及财产带来的损失，而生态环境损害赔偿诉讼更关注受损生态环境及时修复及公众的环境权益保护问题。但是，行政机关的传统管理模式以行政命令为主，重视惩治犯罪，疏忽对生态系统的修复的结果。为弥补制度空白，丰富国家履行环境保护职责的行政手段，经过两年的试点，《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）于2017 年正式发布，该方案授权地方政府作为生态环境损害案件的赔偿权利人对生态环境损害责任主体进行索赔。这一制度将环境行政及环境司法手段紧密结合，推动生态环境损害赔偿和修复，是对以行政手段为主的政府管理方式的有力补充，希冀改变“企业污染，人民受害，政府买单”的困境。[2]68-75

1 生态环境损害“赔偿权利人”概述

1.1 生态环境损害赔偿制度的建立与发展

从制度的建立来看，生态环境损害赔偿制度具有显著的中国特色。在法律层面缺乏具体规范的情况下，为响应生态文明体制建设、全面深化改革的要求，该制度主要通过政策文件和试点试行先行探索、逐步推进。

2013 年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，生态文明制度建设应当实行严格的生态环境损害赔偿责任制度。2015 年颁布的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》）为生态环境损害赔偿制度提供了明确指引，并于2016 年在贵州、江苏等7 个省市部署开展改革试点。各试点地方政府以《试点方案》为根据，进一步细化相关制度内容，出台了相应的试点工作实施文件。通过各试点地区的探索试验与经验总结，同时也是为贯彻落实《“十三五”生态环境保护规划》目标、更快推进生态环境损害赔偿制度在全国范围内构建，2017 年《改革方案》出台。[3]1《7改革方案》针对制度中索赔权利人范围、制度使用范围、磋商程序以及与环境民事公益诉讼的衔接等方面做了补充，并且提出了2022 年能够在全国范围内初步构建相对完善、有效的生态环境损害赔偿制度的要求。[4]

2019 年6 月5 日，《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《若干规定》）正式出台，从司法解释层面提供实务中的操作规范，确保制度顺利施行。从治理体系发展的角度看，生态环境损害赔偿制度的建立属于我国环境司法改革的重要一步。该制度以行政机关提起民事诉讼作为后备保障，其赋予地方政府赔偿权利人的地位、要求其与赔偿义务人进行磋商的制度创新，改变了原有的行政命令单一的路径。[5]

1.2 确定赔偿权利人的规范依据

根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，法定机关和特定社会组织可以对环境污染、生态破坏行为提起环境民事公益诉讼。尽管有学者主张，生态损害赔偿诉讼的性质可以界定为特殊的环境民事公益诉讼[6]，但上述规定无法说明政府部门是否属于该款项提及的“法定机关”范围，因此目前主要由检察机关和特定的社会组织作为环境民事公益诉讼的起诉主体。此外，虽然《海洋环境保护法》规定，具有海洋环境监督管理权的部门有权代表国家要求破坏海洋生态责任方承担赔偿责任，但是也仅是关于特定领域的具体规定，对于其他生态环境领域内的问题并不适用。[7]

2017 年的《改革方案》规定：国务院授权省级、市级政府（包括直辖市所辖的区县级政府，下同）作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人。我们从中可以看出，首先，《改革方案》选取的授权诉讼模式区别于一般法定诉讼模式，它是由原法定诉权主体通过政策性文件将其来源于法律规定的诉权授权给其他主体，由其他主体实施这一诉权下的权利义务。

据此可知，原法定诉权主体为国务院。这是以我国《宪法》第九条和《物权法》第四条、第九条的规定即自然资源国家所有权为基础，依照《侵权责任法》第二条和第十五条的规定享有的对损害责任主体的请求权。其次，《宪法》规定的国家保护环境的义务在宪法高度对行政机关赔偿权利人地位提供支撑。《宪法》第二十六条中“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”的规定，明确了国家应当为其公民的生活环境质量提供保障，国务院和各级政府作为国家的公权力机关和管理者实际上也代表着国家履行环境职责。此外，《环境保护法》第六条中“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责”的规定，重申了地方各级政府应当维护地方环境质量，具体而言，地方政府可以通过先设需达标的环境质量标准和考量不合格应承担的责任制度来监督保护地方生态环境。同时，《环境保护法》第五条的损害担责原则要求损害责任人对造成环境损害的后果承担赔偿和修复的责任。要贯彻这一原则，将外部不经济行为内部化，需要有能力的主体及时跟进，因此赋予行政机关赔偿权利人地位符合环境保护法的立法精神。[8]

1.3 赔偿权利人的功能定位

（1）生态环境损害的特殊性。传统意义上的赔偿权利人概念通常出现在民法中，即当受害人的健康权、身体权或生命权遭受侵害时，遭受损害的受害人、由受害人抚养的被抚养的以及死亡受害人的近亲属，有权向侵权责任人提起赔偿请求。但上述定义却很难完全适用于生态环境损害赔偿领域。生态环境损害本身即具有特殊性，与传统意义上遭受人身损害财产损失、精神损伤不同，生态受损是对环境利益本身的损害，主要表现为区域性环境质量下降、生态功能退化。《改革方案》中称生态环境损害，是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。需要注意的一点是，人类的生存依赖生态自然环境，换句话说，人类与生态环境的相互作用和影响是肯定的，因此单纯私益上的受侵害或是完全公共利益受损都不能全面概括这一损害事实。因此，对这一损害行为进行索赔和追责需要跳脱传统框架，用新的路径和思维确定赔偿权利人。[9]

（2）作为索赔主体的赔偿权利人。索赔主体是法律规定或法律授权的主体。生态损害发生时，索赔主体有权要求生态损害赔偿，但索赔主体不一定是生态环境损害的真正权利人。尽管索赔主体有资格对赔偿责任方提出损害赔偿请求，但索赔主体并不拥有生态环境权益。《改革方案》及相关司法解释将省级、市地级政府作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人，在生态环境损害赔偿案件发生时有权对损害责任人提出索赔请求。[10]与其他环境侵权诉讼中真正权利人法定索赔权利不同，生态环境损害赔偿诉讼中行政机关的索赔权利来源于国务院授权，即真正权利人为国家。

2 行政机关作为生态环境损害赔偿权利人的理论争议和现实问题

现有的生态环境损害赔偿制度的索赔方式包括磋商与诉讼。鉴于政府的管理职能和权威身份，目前对于政府赔偿权利人的定性主要有自然资源国家所有权说和政府管理职能说两种学说。自然资源国家所有权可从公法和私法两个视角看待，私法视角下的自然资源国家所有权是纯粹的私权，其权利基础同其他所有权来源相同。[11]

显然，目前学界对待自然资源国家所有权时，一致认为该权利并非纯粹私法属性，但对该权的公权属性的认识仍未达成共识。政府管理职能说则是行政机关基于其维护环境公益的职责，有权主张生态环境损害救济。政府作为磋商主体在节约资源、效率提升等方面都具有独到优势，因此磋商环节的主体身份鲜有质疑，矛盾焦点主要集中在生态环境损害赔偿诉讼阶段。

2.1 行政机关提起生态环境损害赔偿诉讼的合法性存疑

《改革方案》赋予地方政府提起生态环境损害赔偿诉讼所遭受的最大诟病就是其法律依据欠缺，权利来源不明。根据我国《立法法》第八条、第九条的规定，诉讼制度需要法律明确规范，在制定法律的条件还不成熟的时候，可以先行制定行政法规。而《改革方案》作为中共中央办公厅和国务院办公厅印发的文件，其性质并非法律或行政法规，而是政策性文件或者一般的规范性文件，却对诉权实施了配置，这显然不符合《立法法》的法律保留原则，有越权之嫌。

同时，根据最高人民法院发言人对《若干规定》的解释，行政机关具有更强的举证能力，理由在于其相较于行政相对人获取证据资料更加容易。然而这一说法并不能为行政机关作为原告提供充分理由。原因在于：首先，目前行政执法的公开性特征使证据资料并非行政部门专属，其他主体通过信息公开也能够掌握充分的调查信息资料；其次，行政机关尽管拥有更为专业的资源和人员，但实际上专业技术部门和专业人士也并非“行政特供”，其他主体如果能够具有原告资格，可以委托专业部门进行取证；再者，磋商前置的制度安排使案件证据资料在该阶段已经相对完备、充分，因此从举证能力角度出发，诉讼阶段没有必要继续强调政府作为唯一主体。[12]

除此之外，自然资源系统的一体性与行政地域划分管理之间也存在冲突。2018 年国务院机构改革组建的自然资源部正是为了解决长期以来自然资源多方管理、职权模糊、部门间相互牵制的问题，以提高管理效率，促进行政资源高效利用。因此，在生态环境损害赔偿诉讼中将政府作为赔偿权利人与前述机构改革目标相悖。[13]

2.2 容易造成行政权与司法权的错位

行政机关的性质是依法行使国家权力，执行国家行政职能。国家行政职能中包括环境管理的职能，即运用管理手段，限制控制人为损害环境质量、维护生态平衡，提供良好生存和生产环境。行政机关监管环境应当具有主动性，包括对环保工作监督与管理、审批环境影响评价文件、检查经营者的排污设施与防污措施是否合法、进行排污许可管理、处罚破坏环境的违法经营者等。但《改革方案》将行政机关作为赔偿权利人后，一方面，行政机关享有生态环境与自然资源的管理权，居于管理者地位；另一方面，行政机关又被赋予了生态环境损害索赔权，有权对责任人提起诉讼。在生态环境救济领域的双重身份使得行政权与司法权错位混乱。有学者曾直言，“由行政机关作为诉讼原告混淆了行政权和司法权，环境公益领域实际上衍生出了两套机制类似、功能重叠的法律程序”[14]466-475。由于没有对这两套机制行使进行协调的明确规范，容易存在诸如政府提起诉讼前并未完全穷尽行政手段、行政机关消极行使环境监管权等情况，影响行政机关履行环境行政义务的主观能动性。

现实中，本负有环保责任的行政机关的行政不作为和乱作为，已经导致了一些生态环境损害事件无人管制，愈演愈烈。如在2016 年轰动全国的常州“毒地”案中，政府环评报告对土壤检测的不合格导致附近学校的学生健康和生活遭到侵害，在社会上也产生了极大的负面影响，虽然最终是环保组织对污染企业提起了环境公益诉讼，但行政机关在这次事件中的失职难辞其咎。

除此之外，在目前的生态环境损害救济制度中，行政机关只在磋商环节具有主导权，而生态环境损害赔偿诉讼、环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼都由司法机关定夺。这样的制度设计显然违背了行政权应当积极主动，司法权应当被动谦抑的现代国家权力结构，造成二者权力边界模糊，无法各司其职。同时，行政权与司法权错位也极易产生损害司法公平的风险。《若干规定》第九条规定正是考虑到法院在生态环境损害赔偿诉讼中专业性欠缺的问题，在认定损害事实、决定救济修复方式、监管修复行为和赔偿金使用等方案上需要依赖于行政机关的权威判断，但同时行政机关恰恰是提起诉讼的原告方，这自然衍生了关于司法机关和行政机关联合力量共同“打压”责任方的疑问与担忧。倘若司法机关与行政机关真的在某种程度上对损害的评估和方案制定存在“默契”，那么司法程序将被同化成为行政环节的一部分，司法机关仅仅作为行政命令的执行者，这样无疑会影响司法审判的权威性和公正性，使司法机关的公信力大打折扣。[15]

2.3 缺少对行政处分权的监督

（1）磋商阶段。根据《改革方案》的制度设计，政府公权力性质似乎在生态环境损害赔偿制度中被刻意淡化，取而代之的是以赔偿权利人的身份与义务人进行赔偿磋商，在磋商无法达成赔偿方案时再对其提起诉讼。尽管制度中设立了由政府承担举证责任，并且对证明标准的要求门槛较高，但在落实追究责任的阶段中对于相对人权利和利益诉求表达的保障仍然存在不足，其原因在于政府公权力背景仍然影响生态环境损害赔偿救济过程。在调查评估损害的存在和程度、与义务人进行协商谈判确定赔偿方案、监督修复行为和赔偿金的使用等阶段中，行政机关的主导权使其与相对人的权利、地位实质并不平等，双方的对话机制因受政府优势地位影响往往并不顺畅，二者信息并不对等。一方面义务人对政府心存忌惮，不敢表达异议，导致沟通磋商实际成为单方的决定命令。[16]另一方面，制度目标追求的生态修复需要义务人对赔偿协议的认同与配合，环境修复方案的制定在标准化操作之余，更要考虑的是个案的合理性，而生态环境损害赔偿制度中明显缺乏对地方政府行政处分权的有效监督，导致赔偿权利人处分的自由裁量性过大，所形成的赔偿协议不仅无法得到责任人和其他利益相关主体的积极配合与执行，影响生态环境修复的效果，而且无法反映受生态环境损害影响的公众参与和表达诉求，在民主性和公正性上存在瑕疵，甚至影响政府及其部门公信力层面的认可。[17]

除此之外，磋商制度作为生态环境损害赔偿的前置程序，如果没有有效的制度约束和监督保障，将直接影响后续诉讼程序的进行。而行之有效的监督机制能够尽量推动双方在磋商阶段达成一致协议，这将会极大减少诉讼的时间成本，避免司法资源的投入，促使生态修复方案尽快落地，使受损的环境尽快进入恢复、养护的状态。

（2）执行阶段。除在磋商阶段政府处分权缺乏有效监督机制外，在执行阶段对执行协议实际履行的监管和对赔偿金的管理和使用也亟待改进细化。除了自行修复和委托修复外，政府索赔权行使的结果往往是要求赔偿责任人缴纳相当的赔偿金，但赔偿义务人在完全履行了赔偿责任后，生态环境损害救济的工作并没有终结，此后对特定账户内的赔偿金管理和使用也应当进行专门监督。按照《改革方案》的相关规定，赔偿金的使用和管理应当遵守“缴纳国库，预算管理”的基本模式，但这一举措即使经过地方政府规定的再一次细化明确，依然存在许多问题，如该项规定针对情形有限，仅指在赔偿义务人造成损害无法修复情况下，并且对于赔偿金收缴入库后如何具体使用，社会公众如何监督仍然是未知数。一些地方专门设立“生态账户”保管赔偿金，但是作为使用者的政府如何保证专款专用、高效使用应当是制度设计的重中之重。实践证明，缺少有效的监管和使用方案将导致赔偿金不能有效使用，如贵阳清镇人民法院尽管设立了财政专户用以管理赔偿金，但在具体使用上由于法院与财政部门始终存在争议，该机制并未发挥其设立时计划的由法院提出具体修复意见、政府部门推动实施的预想效果。

（3）考量阶段。缺乏对行政处分权的监督也会引起生态环境利益与其他利益发生冲突时地方政府的倾向性选择。在利益冲突下，地方政府倾向于牺牲生态环境利益。从实践来看，生态环境损害案件主要发生在市地一级，地方政府及部门可因授权在规定情形下发起磋商并进行诉讼。地方政府在对造成环境损害的企业是否提起诉讼的考量中，很难忽略地方企业因承担损害赔偿责任而对该地经济和社会的稳定造成的不利影响。如在腾格里沙漠污染案件中，尽管2018 年环境公益诉讼中的5.69 亿元赔偿金全部执行到位，但14 处造纸废液污染点在2019 年再度被曝光。腾格里沙漠环境污染系列公益诉讼案件的社会效果打了折扣，5.69 亿元“天价”赔偿款的执行也没有带来对整个地区、所有企业的全面排查和整改。腾格里沙漠幅员辽阔，监管难度大，但这并不是污染问题屡次重演的理由。行政机关对污染企业损害生态环境的行为睁一只眼闭一只眼，首先是因为对生态环境损害结果负有责任的企业往往对地方的税收及就业方面大有贡献，处罚企业将直接导致经济效益降低、财政收入减少。[18]此外，若企业需要承担高额的赔偿责任，那么其经营将陷入困境，并伴随产生大量的人员裁减，如此大规模的失业也会引发社会不稳定等一系列间接性不利后果。出于对政治利益与经济利益的考虑，地方政府在提起生态损害赔偿诉讼事务上将慎之又慎，甚至逃避追究污染企业责任。

（4）衔接阶段。2012 年《民事诉讼法》第55 条设立了环境民事公益诉讼制度；2015 年《试点方案》与2017年《改革方案》确立了生态环境损害赔偿制度；2015 年《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》确定了环境行政公益诉讼制度，并在2018 年的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》中进一步完善。可以说，我国修复救济生态环境受损的相关制度不断丰富发展，但内部之间如何协调始终存在障碍，生态环境损害赔偿制度与环境民事公益诉讼之间的衔接顺位问题，也一直是理论和实务中争议的热点问题。最高人民法院在2019 年出台的《若干规定》中规定，当人民法院同时接收行政机关提起的损害赔偿诉讼和特定组织或者检察机关提起的公益诉讼，应以行政机关为先。但是在生态环境损害赔偿制度要求的磋商前置程序下，尚在磋商阶段的案件同时被提起环境公益诉讼，人民法院该如何处理就成了亟须解决的实践难题。

对此，在司法实务中主要有以下三种处理路径。第一，在《若干规定》出台以前采取了并案处理的方式，如江苏省环保联合会和江苏省政府诉德司达燃料有限公司偷排废酸案、重庆市人民政府与重庆两江志愿服务发展中心诉被告藏金阁公司、首旭公司环境污染责任纠纷案等，都是人民法院经各方同意后将两案合并审理。但是，在重庆一案中，重庆市政府在公益诉讼立案后根据同一事实直接提起生态环境损害赔偿诉讼，重庆市第一中级人民法院对生态环境损害赔偿诉讼和两江志愿服务发展中心提起的环境民事公益诉讼合并审理，将两方作为共同原告，这种做法似乎是平息了两诉的冲突，采取了兼容并行的手段，在一定程度上创新性地促进了两诉之间的衔接。但是，这种做法一方面并没有从根本上解决诉讼顺位无序化的问题，另一方面被告需要负担两诉的相关诉讼费用，如该案中被告因为同一排污行为，要面对政府和公益组织两方要求承担鉴定评估费用以及律师费用，这显然对被告企业是不公平的。[19]第二，采取检察院支持起诉的方式。浙江、江苏、山东等地在对《改革方案》的细化应用中规定了赔偿权利人起诉前可告知检察院，检察院视情况支持起诉。第三，赋予赔偿权利人选择权，在磋商程序终止后，赔偿权利人可以决定自行起诉或请检察机关或有权组织进行公益诉讼。在目前尚无统一的操作规定之前，各地制定的规则可以为案件提供操作路径，在一定程度上能缓解多方起诉造成司法资源浪费、诉讼机制选择面临难题的困境。但这种各执一词、自行一派的做法并非长久之计，不仅上述问题无法得到有效根治、存在制度隐患，而且会造成实务操作混乱，甚至对生态环境损害赔偿诉讼意义以及同案不同判情况下责任承担的公平性质产生怀疑。

3 厘清行政机关身份认定的方向与路径

针对前文所探讨的行政机关作为赔偿权利人所面对的理论与实践困境，可以通过以下四种方式有针对性地对问题进行分析研究，进一步促成对行政机关角色功能的理解，消除争议、达成共识。

3.1 明确生态环境损害赔偿诉讼中司法权与行政权的边界

针对行政机关作为赔偿权利人合法性存疑的问题，可以从确定主导地位及适用条件两个方面入手分析解决。

（1）强调行政权在生态环境损害救济中的主导性地位。从理论角度分析，行政权与司法权的关系在经历夜警国家模式、福利国家模式和风险社会模式后，在近来更倾向于二者之间并非绝对固化，而是维持在一个动态平衡状态。行政权由于其专业性、主动性，在维护社会公共利益方面较其他权力机关更为积极；司法权在实现保护环境作用的同时，应当尊重行政机关行政权的行使，让行政权充分发挥其灵活、便利、效率高的特性，根据具体实践的需要随时调整，适应行政权的发展变化。从我国国情出发，在建设生态文明目标的指导下，《宪法》第89 条第6 项增加了“国务院领导和管理生态文明建设”这一规定，明晰了由国务院（行政机关）担任推进生态文明建设的职责。[20]

无论从行政权在生态环境损害救济中的效用功能角度，国家权力分工、行政权与司法权发展的趋势与方向，还是我国基本法明确了的行政机关生态文明建设领导和管理权限，都足以证明行政权在生态环境损害个案中应当首先发挥作用。因此，我们应当更加重视环境行政对环境公共利益救济的重要作用，强调行政权在解决生态环境损害问题中的主导性地位。

（2）穷尽行政手段后以司法手段作为补充。传统的行政手段对破坏生态环境行为的制裁力度有限，而违法责任方所需承担的责任很有可能轻于其因此所获得的经济利益。同时，对责任人违法行为的惩治除了应遵守行政行为合法性原则外，还应当在行政行为合理性原则的指导下注意比例原则。对生态环境损害事件损害的定性本就困难重重，损害事实与损害后果和潜在的损害后果间的复杂联系需要在专业性、技术性的基础上考虑多方因素，且因果关系的不明朗也导致鲜有使各方都满意的管理手段。环境问题作为目前典型的具有综合性、系统性、复杂性、不确定性的公共社会问题，其公法手段的局限性有目共睹，为了实现环境法律的立法目的，通过个案的裁量与平衡在司法层面进一步延续行政的“管理”，实属必要之举。

但是，负有环保职责的行政机关从生态环境监管人的管理者角色向有权提起私法诉讼的赔偿权利人角色转变时，其前提是行政机关已经充分、全面地行使了行政执法权。换言之，如果存在行政机关本身权力行使不到位，那么可以从其他相关制度出发，通过检察机关对其行政权力的行使进行监督，对行政机关提出有关司法建议或者对其提出环境行政公益诉讼。只有在行政机关的行政手段用尽，针对自然资源生态环境损害的救济仍然无法填补所遭受的损害和可能引发的危害性后果时，将生态环境损害赔偿制度作为补充手段，才能有效避免制度重叠的尴尬，更好地衔接两种救济方式。

因此，对生态环境损害事件应当分阶段应对。在第一阶段，应当先由行政机关先行行使环境监管权，在行政权力不适用或无法完全救济的情况下，进入生态环境损害赔偿制度中的磋商阶段。磋商阶段的路径并非纯粹行政管制的命令与控制，而是更具有协商性质和合作性质。对于在上一阶段尚未解决的环境问题，在这一阶段通过公私合力、共同商议方案的方式解决，有利于推动生态环境的修复和治理加速进行。经由这两个阶段后，再以提起生态环境损害赔偿诉讼作为终端救济方法。这种有先有后、发挥最大效用的权力运行方式能在最大程度上避免司法资源的浪费，敦促行政机关恪守职责、全面履职，弥补环境监管手段的缺陷，更好地救济修复生态自然环境损害。

3.2 增设对行政机关赔偿权利人的监督与问责制度

为确保生态环境损害赔偿制度设计目的得到实现，进一步促进行政机关赔偿权利人职责的全面履行，需要明确对行政机关相关责任与权限的监督与问责。鉴于磋商前置的程序设置，行政机关在磋商环节权力的把控显得十分关键。当前，对生态环境损害赔偿诉讼中政府行使权力缺乏监督的忧虑主要集中在前置磋商程序之中，包括磋商启动阶段、磋商中双方协商阶段以及与其他环节的衔接。对行政机关行政权力运行的监督机制包括诉讼监督和非诉监督，在此本文主要讨论非诉监督下如何构建和完善行之有效的监督体系。[21]

（1）在磋商启动环节。程序前置使得政府在应对生态环境损害赔偿案件时应当尽可能快速、有效地开展磋商工作。磋商启动环节准备充分有利于接下来磋商工作的顺利开展，及时通知确认磋商参与主体、磋商参与主体多元性、环境损害鉴定评估程序科学等可以有效合理限制监督行政机关行使权力。

首先，应当保障磋商参与主体的多元化。参与前置磋商程序的主体不单指赔偿权利人和生态环境损害赔偿责任方，还应当包括磋商主持人以及磋商的监督方。第一，磋商主持人应当是中立的第三方，负责主持磋商程序、提供专业意见、推动程序进程。如贵州省人民政府、息烽诚诚劳务有限公司、贵阳开磷化肥有限公司生态环境损害赔偿协议司法确认一案的实践中，引入省律师协会作为主持方，实现了对磋商协议司法确认程序、规则的有益探索；湖南省则规定人民调解委员会为主持磋商的主体。该制度可以发挥主持方专业性、中立性的优势，避免行政机关“自我裁判”的情况。第二，通过邀请受生态环境损害赔偿案件影响的单位负责人、公民或者专家学者，提升案件磋商过程的公开性和公正性。

其次，需要优化环境损害鉴定评估机制。生态环境损害的调查、评估结果是开展赔偿协议磋商的基础条件，对于未来修复责任的确定以及赔偿方案的制定有着决定性作用。优化环境损害鉴定评估机制，实际上也就是在提升评估鉴定的说服力和可靠性，对此主要可以从提高评估鉴定专业化水准和借鉴引入合作评估程序两个方面入手。提升鉴定专业化程度是从根本上增进鉴定结果的可信度。过往实践中的“不专业”现象主要是由于一些评估机构资质有限，对于专业化水平要求极高的环境问题并不具有匹配的硬件设施和软件水准，并且由于缺乏统一的量化环境损害程度标准，导致对同一对象的鉴定结果出现分歧，责任人以此为根据拒绝承担责任。这类问题的解决首先就是要提升从业机构人员和鉴定标准的专业化程度，通过设置门槛、专门培训、科学指引、实时接轨等一系列措施，使鉴定结果能始终保持一致性、合理性。此外，还要加大对合作评估程序重视程度。合作评估程序作为赔偿权利人与赔偿义务人都参与评估的模式，能为生态环境损害赔偿案件的高效解决提供较多的帮助，最直观的就是能够加强双方的交流沟通，及时传递双方对于赔偿方案的意见。责任人参与见证评估过程能够消除对权利主体公法地位可能带来不公平隐患的戒备，在一定程度上能够避免单方行政强制命令局面的出现，以及由此带来的“理解障碍”“合作障碍”，从而使双方能够更加富有效率地达成赔偿协议，推进自然资源、生态环境受损的修复速率。损害鉴定评估不只限于磋商启动环节，在诉讼进行的过程中关于确定损害赔偿额及责任的承担方式上也会发挥关键性作用。《改革方案》对此有具体的规定，提出试点地方要加快推进生态环境损害鉴定评估专业机构建设，推动组建符合条件的专业评估队伍，提升评估能力。

综合而言，损害鉴定评估的重要性值得肯定，但另一方面，环境损害鉴定评估成本高昂，且周期长，不仅导致部分原告望而却步，也导致了司法程序的拖沓迟延、环境责任承担的滞后等问题。鉴于此，《改革方案》也提出，法院应当充分转变裁判理念，正确对待环境损害鉴定评估机构的评估报告，可以根据具体案情资料或者其他有专业知识的人的意见建议等予以综合酌定。

（2）在磋商谈判环节。在调查评估程序之后、形成一致意见之前的双方谈判环节应当坚持公众参与、信息开放的原则，运用已经较为完善的监督机制对行政机关行使权力进行把控，不足之处根据实践需要专门完善，最后通过程序的时效性进一步督促其及时、有效地行使权力。

首先，加强公众参与、信息公开。生态环境损害赔偿案件往往关系着生态健康与环境质量，其修复方案与赔偿协议实际上与社会公共利益息息相关。基于公益需求，行政机关从事行政管理活动不能完全“自治”，对案件索赔进展信息应当遵循公开为原则、不公开为例外，除涉及商业秘密被告方提出不公开的申请之外，应当将案件的相关信息向社会大众公开，维护公众的知情权；明确规定磋商的公告程序，将政府与责任人磋商的进展、商讨内容和商议结果及时、准确地向社会公示公告，而不能让公众主要依靠媒体的新闻报道来获取案件信息；在法院下达司法确认之前，还要对最终达成的磋商协议进行公示。在作为全国法院首创，做出司法确认裁定前即对生态环境损害赔偿协议进行公告的贵州省人民政府、息烽劳务有限公司、贵阳开磷化肥有限公司生态环境损害赔偿协议司法确认案中，贵州法院在磋商协议申请司法确认后，及时将协议向社会大众公开，主动接受公众监督，对社会产生积极影响，彰显了司法智慧。同时，受生态环境损害影响的公众如何参与磋商目前立法也尚处于空白，即使公众能够及时了解案件进程，也缺乏参与协商的途径反映其根本利益诉求，难以保障维护其环境权益。因此，对于公众参与涉及公共利益的内容磋商、提出相关意见等相关制度仍需完善，以提高协商结果的权威性。

其次，强化和发挥监督体系作用。国家十分有必要发挥现有的监督体系的作用，促使内部监督、监察监督及人大监督有效运行。内部监督主要是由同级人民政府或该赔偿权利主体的上级部门对其违法行政行为追究行政责任。监察监督则是在新监察体系下，由独立的监察机关对做出违法行政行为的行政机关或者部门进行问责，对违法行政人员进行督查。人大监督则是由全国人大对国务院或者地方人大对地方政府进行行之有效的监督，人大通过听取报告、审核文件、专项调查和质询等方式实现对行政机关工作的检视审查。现有的监督体系从多个方面、多个层次确保了最基础的对行政机关合法行政的监督，除此之外，也可以根据具体实践需要建立专门监督机构、网络监督反馈平台，进一步提升监察的力度和强度。

最后，完善对政府作为赔偿权利人的绩效考核和问责制度。生态环境损害赔偿制度的赔偿权利人履职绩效考核与一般的行政绩效考核不同，不宜过分强调经济效益，而是要着重考量生态环境效益和地区环境质量。绩效考核结果可与职位升降、调动，工资薪酬等挂钩，充分调动行政机关工作人员的积极性。同时，绩效考核过程并不是一次性、一刀切的，而是要综合专家学者意见以及地方区域特性，设立动态、循环的考核标准和考核目标。对赔偿权利人的问责制度规范目前有《党政领导干部生态环境损害责任追究办法（试行）》，但该规范尚未规定如何对非领导干部工作人员追责，对失职人员也仅仅给予党内纪律处分，处罚力度明显过轻，尤其与一些生态损害案件对于自然生态环境损害造成的严重、长期性伤害相比，应当重新调整惩罚标准，必要时纳入行政或刑事诉讼。[22]

（3）与其他阶段的衔接。第一，明确磋商阶段时限和终止条件。磋商程序前置的目的之一就是为了避免诉讼时间过长导致修复拖延迟缓，如果不对磋商环节规定明确的有效时限和判定磋商无法进行的终止条件，那么将会造成修复遥遥无期，实质上无法实现制度设立的目的。因此，应当对磋商谈判时效进行合理的限制，明确终止条件，规定在一方表示拒绝再磋商或者赔偿权利人出现违法行政时，应终止磋商程序，从而提高磋商效率，避免无用磋商和违法磋商，及时步入案件的下一个工作阶段。同时，为了避免对制度过度僵化执行，也应当设置例外情形，如遇复杂、重大案件，经专家专业意见和谈判双方的一致同意，并经过公示公告后，可以适当延长一段时间。在程序上，磋商阶段终止转入诉讼阶段还涉及与其他环境公益主体的起诉顺位问题，对此将在下文详细论述。认定磋商转为诉讼的条件与磋商的时限和终止等内容关系紧密，明确的时效和终止条件有助于督促赔偿权利人履行职责，及时提起诉讼。

第二，保障磋商协议的履行。磋商的最终意义并非仅仅止步于磋商协议的达成，而是在达成一致协议的基础上全面、高效地对受损害的生态环境进行修复和救济。当前的司法确认制度在生态环境损害赔偿案件中的应用有助于更好地保障磋商协议的充分履行，缓解执行困难的实践难题，得到了广泛的认可和支持。但是，目前关于司法确认制度具体如何适用等方面还需审慎考虑，如需要对生态环境损害赔偿案件的案件严重性、生态环境损害程度、赔偿数额大小、案件的社会影响程度等方面进行考虑。司法确认制度的运用并非必要程序，而是需要综合以上因素，满足一定的条件，再申请法院进行确认。此外，司法确认的申请期限、审查组织的设置、审查期限的设置也可以根据各地已有的司法实践经验，在制度设计上做出更加合理的安排。

为保障赔偿协议的履行能够达到预先设想的目标效果，笔者认为可以建立推广磋商后评估机制，对赔偿责任人的责任履行情况定时、定点进行追踪。该阶段评估主体的选择既要满足客观角度上评估的专业性，由符合鉴定准入门槛的机构进行评估，同时也应当充分考虑社会公众对案件生态修复情况的满意程度，通过线上意见反馈和线下走访调查报告收集群众意见。笔者建议可将总履行期限划分为若干不同的阶段，在每个阶段履行期限届满后组织测评，根据评估结果可以对后阶段修复行动做出适当调整。对整体评估效果不合格的，赔偿权利人可以就原协议未履行部分提起诉讼，或者向法院申请强制执行。[23]

3.3 调整生态环境损害赔偿诉讼中的举证责任

尽管《若干规定》第六条、第七条规定了生态环境损害赔偿诉讼中原被告的举证规则，但对赔偿权利人的特殊公权力地位需要我们在普通生态环境损害救济的举证框架下进一步补充和调整。在生态环境损害赔偿诉讼中，公平合理地设定举证责任，有助于解决司法审判不公的风险，避免政府在生态环境损害诉讼中对其优势地位的利用。

（1）生态环境损害赔偿责任构成的特殊性。传统环境侵权责任的构成要件理论主要有两种，即“两要件说”和“三要件说”，二者的区别主要在于是否包括环境侵权行为在内。一般而言，大多学者认为环境侵权责任主要是由危害行为、环境遭受损害事实和因果关系三部分组成，生态环境损害案件作为内含于环境侵权案件的特殊类，其责任构成也应当包括这三个方面，但是对于每一要件的具体判定标准而言，仍存在需要调整和特殊对待的地方。

对于传统环境侵权中的危害行为不强调“违法性”，换而言之，即使这一最终对生态环境造成损害的行为是符合法律标准的，但是对他人人身、财产、精神造成侵害，仍然应当承担相应的法律责任。但从生态环境损害赔偿案件角度来看，以完全排除违法性为前提的做法过于武断。首先，生态环境损害赔偿制度设立出发点是使环境的生态利益得到保障，且根据公平正义理念所要维护的权利可以通过其他环境诉讼得到保护，那么此时如果企业的合法行为仍然被视作危害行为，将会导致大量企业陷入生产发展困境，这对社会经济的发展不利。其次，对比传统环境侵权受侵害客体的人身权、财产权等，生态环境损害事实是对生态系统的不利影响，包括环境要素的不利改变和生态功能的退化。具体而言，不同区域、不同种类的生态自然环境受侵害情况需要根据地域、自然属性、生态系统自我修复能力等综合判定。最后，传统侵权责任因果关系的判断在我国法律中主要规定为由受害人提供初步的盖然性证明，加害人则负有主要的举证义务。生态环境损害潜伏性与科学上的不确定性的特征使得其因果关系情况更为复杂，一因多果、多因多果、多因一果等情况都有可能。

（2）在环境侵权基本举证归责上的调整重构。根据《若干规定》第六条的规定，赔偿权利人的举证责任类似于一般环境侵权案件，即由原告提出危害行为与受损生态环境之间具有因果关系的初步证据，且该项证据证明标准只需达到基本的初步盖然性要求。同时，《若干规定》第七条规定了被告的举证责任，认为“被告反驳原告主张的，应当提供证据加以证明”。在上述文件指引下，各地司法机关的做法各不相同。

一种解读认为，生态环境损害赔偿诉讼制度本身就是为维护社会公益而设立，因顾忌行政机关赔偿权利人的公法身份而怀疑诉讼实质公平性问题大可不必，在举证责任分配问题上更应当注重如何更好地实施环境管理，维护生态公益。但更好的选择应当是将《若干规定》的规定解读为传统民事法律举证规则，即“谁主张谁举证”，而不是直接照搬普通环境侵权举证责任倒置的规则。这是由于政府的公法性地位使其较一般的环境侵权原告方具有更强的举证能力和话语权，在搜集证据和资源获取方面有天然的优势。此外，在先前磋商阶段已经进行了损害鉴定和评估，证据已经相对较为完备充分，不存在举证困难的问题。因此，生态环境损害赔偿诉讼举证规则放弃举证责任倒置原则，才能更好地平衡原被告举证责任分配，平衡诉讼双方的诉讼地位，避免因行政机关的身份所带来的损害司法公正的风险。

3.4 协调行政机关与其他救济途径索赔权主体的诉讼顺位问题

如前文所述，《若干规定》已经明确：法院优先接收行政机关提起的生态环境损害赔偿诉讼，即行政机关诉讼优先原则；法院在审理生态环境损害诉讼时，该案又被提起民事公益诉讼的，法院应当合并审理；就生态环境损害赔偿案件中尚未解决的损害部分，其他主体还可以提起环境民事公益诉讼。因此，诉讼顺位衔接问题主要集中在案件由行政机关在磋商阶段处理的同时被提起了环境公益诉讼。

一方面，尽管目前各地出台的法规条令不一，但将磋商优先于其他环境公益诉讼是相对更合理的，即在赔偿权利人与责任人磋商时，检察机关或者社会组织向人民法院提起环境民事公益诉讼的，人民法院应当不予受理。这是由于磋商环节作为诉讼前置的程序，是一种诉讼外的柔性协调手段，在生态环境损害赔偿制度中设置前置磋商环节，其本身就期待权利人与义务人在磋商阶段就能够达成一致的赔偿协议，提升生态修复工作效率。环境民事公益诉讼作为一种诉讼类型，在生态救济工作领域内的劣势是诉讼途径所固有的，如审理时间较长、成本较高等问题，因此将磋商优先于环境民事公益诉讼才能真正发挥磋商制度优势。[24]

另一方面，为了更好地促使生态损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼有效衔接，需做好以下两个方面的工作。第一，加强信息沟通力度。对同一案件各自处理、重复起诉本就是由信息沟通不畅所致，因此加强赔偿权利人与符合要求的社会组织、检察机关沟通力度，拓宽沟通渠道，是对生态损害赔偿制度与环境民事公益诉讼衔接问题对症下药。生态损害案件信息的共享与交流不仅有利于在督促行政机关及时履职行权的同时提醒社会组织、检察机关注意诉讼顺位，同时也有利于整合汇集各方信息，推动案件的进一步调查协商。行政机关与社会组织、检察机关之间的信息共通可以通过案件信息公开平台统一进行，也可以在机关部门和有关组织之间建立专门的信息联通机制，方便多索赔主体通过数据录入、信息检索比对查找案件有关信息，避免司法、行政和社会资源的浪费。第二，设置诉前告知规则。行政机关、检察机关、社会组织应共同遵守诉前告知规则，在对责任人造成的生态环境损害提起诉讼之前，应当向其他方索赔主体告知这一行动。在告知期内，社会组织、检察机关在提起民事公益诉讼之前应当向有关政府部门反映，以避免同一案件尚处在赔偿权利人与责任人调查协商的阶段。同时，政府部门在协商过程中也应当及时反映告知协商情况，协商不成时主动与社会组织、检察机关就案件如何索赔进行协商沟通，并将前期案件调查信息一同传递共享，以利于确定最为适合的索赔主体。

4 结束语

生态环境损害赔偿制度作为一种全新的环境行政手段，紧密结合了环境司法实践，体现了对生态环境损害责任人严格追责，使其“应赔尽赔”的法治理念。作为生态环境损害赔偿诉讼赔偿权利人的行政机关在推动生态环境损害赔偿救济、受损生态系统功能修复中作用突出，但在索赔权合法性、权利界定及监督保障措施等方面依然有亟待解决的问题。对此，要在目前的制度框架下协调行政权与司法权，强调以行政权力行使为主导，以司法诉讼为补充，对生态环境损害赔偿诉讼中行政权力的监督与问责在协商阶段重点把控，进一步细化和调整举证责任，优化生态环境损害赔偿诉讼与环境公益诉讼的衔接。